辽宁万城建设集团与江苏中昶信建设集团建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终627号

上诉人（原审原告）：辽宁万城建设集团有限公司。住所地：辽宁省营口市西市区攀枝花北街30乙-甲3号。

法定代表人：刘海城，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中昶信建设集团有限公司（原江苏中信建设集团有限公司）。住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。

法定代表人：徐建平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈德炜，该公司法务部员工。

被上诉人（原审被告）：江苏中信建设集团盘锦辽东湾建设工程有限公司。住所地：辽宁省盘锦市辽东湾新区3号路鑫汇隆工业园F3公寓。

法定代表人：江某荣，该公司总经理(被通缉)。

负责人：王爱东，代行法定代表人职务。

委托诉讼代理人：刘殿双，辽宁双兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盘锦鑫诚实业集团有限责任公司（原盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司）。住所地：辽宁省盘锦市辽东湾新区一号路北盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司办公楼。

法定代表人：孙长江，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈德利，该公司造价部部长。

委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。

上诉人辽宁万城建设集团有限公司（以下简称万城公司）因与被上诉人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）、江苏中信建设集团盘锦辽东湾建设工程有限公司（以下简称辽东湾公司）、盘锦鑫诚实业集团有限责任公司（以下简称鑫诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2015）辽民一初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万城公司的法定代表人刘海城及委托诉讼代理人曹玉红、马伟，被上诉人中昶信公司的委托诉讼代理人陈德炜，被上诉人辽东湾公司的委托诉讼代理人刘殿双，被上诉人鑫诚公司的委托诉讼代理人陈德利、王永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万城公司上诉请求：1.改判解除《盘锦辽东湾区清正园北区桩基础工程分包合同》（以下简称《桩基础合同》）；2.改判中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司在原审判决第一项基础上另行向万城公司支付工程款29434207.10元；3.改判中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司支付桩基础工程款利息的起算点自2014年7月23日开始计算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；4.改判中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司支付山皮石工程款利息的起算点自2013年7月20日开始计算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；5.改判中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司支付万城公司停窝工损失1846720元；6.改判万城公司对涉案工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；7.由中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审判决认定工程总造价错误，导致欠付工程款数额错误，被上诉人应在原审判决第一项的基础上另行支付工程款29434207.10元。1.本案应依据2013年4月8日《桩基础合同》《盘锦辽东湾区清正园北区产地山皮石铺设工程分包合同》（以下简称《山皮石合同》）结算，原审判决依据2015年《盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区桩结算协议》（以下简称《桩结算协议》）、《盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区产地山皮石工程结算协议》（以下简称《山皮石结算协议》）结算，认定事实错误。（1）鑫诚公司并未按照两份结算协议的约定支付工程款，根据《桩结算协议》第九条、《山皮石结算协议》第十条约定，万城公司有权要求按照三方合同执行。（2）未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款的抗辩理由。第一，结算协议属于效力待定合同，在鑫诚公司未支付全部工程款之前，发票的付款人不能确定，故不能开具发票，且鑫诚公司明知不能开具发票。第二，《山皮石结算协议》对发票事宜并未约定，《桩结算协议》约定工程检测合格鑫诚公司支付全部工程款，已对付款条件进行变更，而桩基础工程早已检测合格。第三，《民事审判指导与参考》2009年第3辑认为，支付工程款与开具发票不具有对等义务，不能以未开具发票拒付工程款。（3）未完成结算不能作为未按期付款的免责事由。万城公司于结算协议签订后的次日便向鑫诚公司递交结算资料，拖延结算的责任应由鑫诚公司承担。2.依据2013年合同结算，案涉工程总造价应为110545818.10元（确定造价86544392.50元 不确定造价部分19741298元 鉴定报告少计费用4260127.60元）。（1）确定部分造价为86544392.50元。鉴定报告中确定造价69235514元为下浮20%后的数额，但案涉工程取费类别应为总承包三类至四类，而鉴定报告全部按一类取费，减少工程造价，原合同约定下浮20%的计价基础已不存在，不应再下浮。（2）不确定造价部分19741298元。第一，桩检测费753000元。辽建价发（2010）16号文件第2条规定“建筑安装工程费是由直接费、间接费、利润和税金组成。对于不属于该文件规定的费用，应由发包人承担。如果已由承包人实际支付的，可将该费用列入其他项目费。”桩检测费不属于该文件规定的费用，定额中也不包含该项费用，应由发包人承担。此外，桩检测费已实际发生，应当据实计取。第二，桩检测配合费3270275元，应当计取的理由同桩检测费。第三，山皮石工程部分冬季施工费231585元。此项费用原审质证时，各方均无争议，应计入工程总价。第四，清上园、清怡园、清和园桩基础机械进出场费229934元。万城公司提交的施工组织设计的进场桩机共计16台，但是鉴定报告只计算9台，少计算7台，该笔费用应计入总造价。第五，清宁园桩基础机械出场费119142元，静压桩机应当计算5台。第六，清宁园、清上园、清怡园、清和园工程机械出场冬季施工费12273元，静压桩机应为21台。第七，清宁园、清上园、清怡园、清和园桩基础接桩费15125089元。接桩是实际发生的项目，应计入总造价，包钢板的造价不应扣减。（3）鉴定报告少计费用4260127.60元。第一，防腐油费用297492.89元。隐蔽工程验收记录记载，接头缝采用防腐漆刷两遍，但鉴定报告对防腐漆未予计价。第二，鉴定报告对2013年8月1日以后的管桩未计取卸车费439509.72元和超过15公里部分的运费120000元。第三，鉴定报告全部按一类取费计价，实际应为三类至四类，少计算3403124.99元。3.即使根据结算协议结算正确，鉴定报告对山皮石工程的取费类别错误。山皮石属于市政工程，应当适用二类取费，但鉴定报告却适用一类取费，导致少计算工程款30万元。(二)被上诉人均应承担付款责任，原审仅判决鑫诚公司承担责任错误。1.根据《盘锦辽东湾新区清宁园、清正园、水韵澜庭工程施工总承包框架协议》（以下简称《框架协议》）约定，案涉工程的总包方为中昶信公司，其作为股东之一成立辽东湾公司，由辽东湾公司具体负责合同的实施，因此，中昶信公司应承担付款责任。2.辽东湾公司是案涉合同名义上的发包方，应当承担直接支付工程款的责任。合同签订后，辽东湾公司向万城公司支付1500余万元工程款，证明其已实际履行合同。(三)原审判决利息起算时间错误。1.欠付工程款利息。(1)桩基础工程款利息的起止时间。根据《桩基础合同》约定，工程款在2014年7月23日前未发现质量问题后一次性结清（不计利息），故应从该日开始计息，计算至实际给付之日止。(2)山皮石工程款利息的起止时间。由于山皮石工程无法区分每个地块的工程款数额，无法按照《山皮石合同》约定确定付款金额，故应视为约定不明，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从工程交付使用之日起计算利息。清宁园的验收时间为2013年5月9日，从该日开始计算利息。清正园的最后验收时间为2013年7月20日，统一从该日计算利息。2.已付工程款利息。桩基础工程款利息的起止时间及山皮石工程款利息的起止时间同欠付工程款利息起止时间。2013年7月20日至2014年7月23日期间山皮石工程款的利息总计为1056399.16元；2014年7月23日起山皮石工程款和桩基础工程款的利息总计为3715547.21元，以上合计4771946.37元。(四)鑫诚公司未按照合同约定支付工程款，造成停窝工损失184万余元。清正园因被上诉人原因停工112天，造成停窝工损失519680元；清宁园因被上诉人原因共计停工286天，造成停窝工损失1327040元，以上共计1846720元。(五)原审判决认定《桩基础合同》已经履行完毕错误。该合同尚有部分施工内容未完成，鑫诚公司一审对此也予以认可。被上诉人未按时支付工程款，构成根本违约，且鑫诚公司的整体开发项目停止，该合同无法继续履行，应予以解除。（六）原审根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，判决万城公司对案涉工程价款不享有优先受偿权错误。该批复规定的是正常施工情况下的优先受偿权。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，万城公司行使优先受偿权的期限自合同解除之日起算，并未超过法定期限。(七)一审判决对诉讼费的分担不合理。被上诉人支付的4000万元工程款是在万城公司起诉后支付，不能因此由万城公司分担诉讼费，应由被上诉人全部承担。

鑫诚公司辩称：(一)万城公司第一项、第二项上诉请求缺乏事实依据，不符合本案事实，应当予以驳回。万城公司与鑫诚公司签订的《桩结算协议》以及《山皮石结算协议》系在诉讼期间自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效，该两份结算协议已取代两份三方合同的效力。根据两份结算协议约定，万城公司应当先行开具发票再申请付款，鑫诚公司未按照约定付款，才可恢复执行三方合同，鑫诚公司已经按照上述两份结算协议约定履行向万城公司付款4000万元的义务。开具发票是万城公司的义务，但其未开具，违约在先，其要求鑫诚公司付款的条件未成就。万城公司以双方未签订施工合同，不能开具发票的上诉理由不能成立，其要求解除两份结算协议不符合约定和法律规定，原审认定两份结算协议有效正确。万城公司上诉主张解除《桩基础合同》，所主张的如取费、机械进出场费、防腐油费、运费等均是原三方合同约定的内容，不能再行主张。对于桩检测费、桩检测配合费、冬季施工费，一审法院已经计入总造价，万城公司不应再提出异议。（二）关于欠款利息的计付时间问题。一审判决已经查明，案涉两份结算协议约定的最后付款时间为2016年2月8日，由于万城公司拒绝开具发票，导致后续付款不能进行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审判决认定欠款利息的计付时间为2016年2月8日符合法律规定，万城公司的该项上诉请求，缺乏证据支持，应当予以驳回。（三）关于万城公司主张的窝工损失问题。一审审理过程中，万城公司未提供窝工证据，在申请司法鉴定过程中，亦未提供有关证据，导致鉴定机构无法对窝工损失进行鉴定，其应承担举证不能的不利法律后果。万城公司该项上诉请求，缺乏证据支持，应当予以驳回。（四）关于案涉工程价款的优先受偿权问题。三方合同约定的工程竣工日期为2013年6月12日，而万城公司起诉时间为2015年9月16日，其一审起诉时并未主张工程价款优先受偿权，至2016年11月11日一审开庭时，才提出该项诉讼请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，已经超过法定期限，一审未予支持正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

辽东湾公司辩称：辽东湾公司不应承担给付工程款义务。辽东湾公司已经履行协议，原审对辽东湾公司的已付工程款金额没有查明，仅认定总付款金额为6835万元。辽东湾公司支付的180万元应计算为工程款，不是个人付款。

中昶信公司辩称：（一）中昶信公司与万城公司素不相识，且双方从未发生过任何业务和经济往来，双方也未订立案涉施工合同，更不存在中昶信公司向万城公司支付工程款的情况。（二）万城公司与鑫诚公司、辽东湾公司于2013年4月8日签订施工合同，合同主体并未涉及到中昶信公司，根据合同相对性原则，万城公司在一审中将中昶信公司列为被告，主体不适格。（三）一审中，万城公司与鑫诚公司于2015年11月26日自行达成结算协议，对工程款的具体数额、支付时间、方式作出明确约定，案涉工程款的支付人为鑫诚公司，结算协议达成后，鑫诚公司向万城公司实际支付4000万元工程款，故该结算协议是双方的真实意思表示。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

万城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《桩基础合同》；2.判令中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司给付万城公司工程款71464944.91元及利息12041323.08元（此利息为暂计算至2015年7月17日的数额，应支付至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），合计83506267.99元；3.判令中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司向万城公司支付已付工程款63750000元的利息9796928.50元；4.判令中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司赔偿给万城公司停（窝）工等损失1846720元；5.判令万城公司对案涉工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权（该项诉讼请求系2016年11月10日庭审时增加）；6.本案诉讼费、评估费、鉴定费、律师费由中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司承担。

一审法院认定事实：2013年2月5日，盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司（即鑫诚公司）与江苏中信建设集团有限公司（即中昶信公司）签订《框架协议》约定，江苏中信建设集团有限公司承包盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司发包的位于盘锦××新区×ד盘锦××新区××、××、水韵澜庭工程”，工程承包范围为：1.施工图楼体内的全部工程内容（含桩基础工程）；2.园区市政全部配套工程。约定了合同工期、工程价款的确定方式、工程款拨付、违约责任等内容。

2013年4月8日，辽东湾公司（甲方）与营口万城岩土工程有限公司（乙方，即万城公司）、盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司（丙方-监督担保方，即鑫诚公司）签订《桩基础合同》约定：万城公司分包盘锦辽东湾新区清正园北区桩基础工程，工程地点位于盘锦××经济开发区；施工范围为（1）预应力混凝土管桩的采购、运输、割桩、接桩等。（2）静力压桩施工（配合静载检测）。（3）施工放线及档案资料；付款方式为：所承包范围桩基础工程施工完一个地块经静荷载检测合格后七日内付乙方应收工程价款的50%，2014年1月23日前付乙方应收工程价款的20%，余款在2014年7月23日前未发现质量问题后一次性付清，如遇甲方、丙方原因在工程完工20日内未能进行检测或未开挖土方，则按实际完成工程价款按约定方式付款；丙方监督担保甲方给乙方的付款情况，如甲方未按本合同约定给乙方付款则由丙方代为付款。合同签订后，万城公司按约定进行了施工。

2013年4月8日，辽东湾公司（甲方）与营口万城岩土工程有限公司（乙方，即万城公司）、盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司（丙方-监督担保方，即鑫诚公司）签订《山皮石合同》约定，万城公司分包盘锦辽东湾新区清正园北区场地山皮石铺设工程，工程地点位于盘锦××经济开发区；施工范围为场地平整、山皮石铺设、整平、碾压；付款方式为：山皮石铺设工程施工完一个地块，经丙方（鑫诚公司）签证合价后三日内付工程价款（应付乙方价款）的90%，剩余10%工程价款三个月内付5%，六个月内付清，如遇丙方原因在7日内未能进行测量，按实际完成工程量进行结算；丙方监督担保甲方（辽东湾公司）给乙方（万城公司）的付款情况，如甲方未按本合同约定给乙方付款则由丙方代为付款。合同签订后，万城公司按约定进行了山皮石工程的施工。

一审诉讼中，万城公司（乙方）和鑫诚公司（甲方）于2015年11月26日自行签订《桩结算协议》约定，结算价款：本工程采用固定单价的方式，综合单价每平方米为159.50元，单价包括但不限于材料费、运输、装卸、送桩、接桩、截桩、人工费、机械费、设备运输至现场费用（设备进退场）、水电费、税金、利润、管理费及完成打桩所需的桩基础施工费用（甲方委托的第三方检测费用由甲方承担），最终以乙方实际施工经甲方确认的工程量进行结算。付款方式：1.此协议签订后同时，甲方支付乙方1800万元。2.2016年1月1日前，甲方再支付乙方500万元。3.2016年2月8日前，甲方再支付乙方600万元。4.剩余价款在2016年12月31日前付清。按每季度平均额支付，支付时间为每季度中间月份的15日之前向乙方支付一次，每次支付的金额为剩余欠款总额的1/4。5.乙方申请付款时应负责开具正规等额的发票，否则甲方有权拒绝支付。6.本工程检测合格，甲方按约定分批支付全部工程款，不得拒付工程款。违约责任：1.如甲方未按照本协议约定支付工程款，乙方可按2013年4月8日签订的《桩基础合同》三方合同执行，所造成的损失由甲方承担。由此发生的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。2.如甲方首付款未按约定支付，此协议无效。协议的解除：1.因不可抗力导致协议无法履行。2.因一方违约致使协议无法履行。附加条款：本协议全部付款完毕后，2013年4月8日签订的《桩基础合同》三方合同作废。《山皮石结算协议》工程承包内容：平整场地约255394平方米，山皮石填方量约154627.7立方米，倒运山皮石填方量约114010立方米，最终以测绘单位测绘量为准。工程造价：结算标准执行2008年相应的工程定额，取费标准执行《辽宁省建设工程费用标准》的工程相应类别取费标准。规费按乙方施工企业规费证计取。材料价格执行《辽宁省工程造价信息》中的盘锦市各施工时期的材料平均价格，《辽宁省工程造价信息》未有规定的价格执行双方共同询价确认。最终结算按以上标准下浮2%，由甲方及甲方委托的中介造价机构审核确认为准。工程价款支付方式：1.此协议签订同时，甲方支付乙方700万元。2.2016年1月1日前，甲方再支付乙方200万元。3.2016年2月8日前，甲方再支付乙方200万元。4.剩余欠款在2016年12月31日前付清。按每季度平均额支付，支付时间为每季度中间月份的15日之前向乙方支付一次，每次支付的金额为剩余欠款总额的1/4。甲方工作：甲方按约定支付工程款并及时与乙方完成结算工作。违约责任：1.如甲方未按约定支付工程款，乙方可按2013年4月8日签订的《山皮石合同》三方合同执行，所造成的损失由甲方承担，由此发生的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。2.如甲方首付未及时到位，则此协议无效。附加条款：1.本协议全部付款完毕后，2013年4月8日签订的《山皮石合同》三方合同作废。2.乙方必须配合甲方完成本项目招标工作，并承担所发生的费用。3.此协议签订后，乙方报送工程决算，待全部结算问题按国家相关规定确定后15日内，甲方完成造价审核工作。如因甲方原因逾期审核，则按照乙方报送的决算为准。

结算协议签订后，鑫诚公司按两份协议的约定，将4000万预付款给付万城公司。万城公司未按结算协议约定在申请付款前开具发票，鑫诚公司也未继续付款。故万城公司申请工程造价鉴定，并请求废除结算合同，按先前签订的合同履行。鑫诚公司主张按照2015年11月26日签订的结算协议鉴定。一审法院依申请，2016年11月18日委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，2017年3月17日出具鉴定报告。鉴定项目的工程造价如下：1.依据2013年4月8日合同，本工程确定造价为：捌仟伍佰捌拾肆万叁仟陆佰伍拾肆元（85843654元）(其中包含水费595元，电费1778566元)。不确定工程造价：桩检测费：伍拾伍万肆仟肆佰元（554400元）。桩检测配合费：贰佰肆拾万捌仟陆佰陆拾陆元（2408666元）。盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园工程部分冬季施工费：伍拾捌万贰仟叁佰肆拾捌元（582348元）。2.依据2015年11月26日结算协议，本工程确定造价为：捌仟壹佰叁拾陆万贰仟玖佰柒拾伍元（81362975元）(其中包含水费595元，电费1761元)。不确定工程造价：桩检测费：陆拾玖万叁仟元（693000元），桩检测配合费：贰佰捌拾贰万零叁佰零伍元（2820305元），盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园工程部分冬季施工费：柒拾壹万叁仟叁佰柒拾陆元（713376元）。3.因没有提供停窝工损失项目相关资料，无法对万城公司停窝工损失进行鉴定。

后经各方提出复议，鉴定结果修正为：1.依据2013年4月8日合同，本工程确定造价为：陆仟玖佰贰拾叁万伍仟伍佰壹拾肆元（69235514元）(其中包含水费575元，电费185207元)。不确定工程造价（未下浮20%）：桩检测费：柒拾伍万叁仟元（753000元），桩检测配合费：叁佰贰拾柒万零贰佰柒拾伍元（3270275元），盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园山皮石工程部分冬季施工费：贰拾叁万壹仟伍佰捌拾伍元（231585元），盘锦辽东湾区清上园、清怡园、清和园桩基础机械进出场费：贰拾贰万玖仟玖佰叁拾肆元（229934元），盘锦辽东湾区清宁园桩基础机械出场费：壹拾壹万玖仟壹佰肆拾贰元（119142元），盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园工程机械出场冬季施工费：壹万贰仟贰佰柒拾叁元（12273元），盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园桩基础接桩费用：壹仟伍佰壹拾贰万伍仟零捌拾玖元（15125089元）(其中钢板3785910元,冬季施工费87432元,电费1534660元)。2.依据2015年11月26日合同，本工程确定造价为：柒仟陆佰玖拾万零叁仟壹佰柒拾贰元（76903172元）(其中包含水费575元，电费1761元)。不确定工程造价：桩检测费：柒拾伍万叁仟元（753000元），桩检测配合费：叁佰零陆万叁仟贰佰伍拾贰元（3063252元）。合同中第五项第1条约定本工程采用固定单价方式，综合单价每平方米为：159.50元，单价包括但不限于材料费、运输、装卸、送桩、接桩、截桩、人工费、机械费、设备运输至现场费用（设备进退场）、水电费、税金、利润、管理费及完成打桩所需的桩基础施工费用（甲方委托的第三方检测费用由甲方承担）。由于双方对桩检测费和桩检测配合费项目约定不明确，因此列为不确定项目工程造价。盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园山皮石工程部分冬季施工费：叁拾玖万贰仟壹佰捌拾柒元（392187元）。由于双方确认的施工周期说明中清宁园二期为2013年2月、3月、4月和清正园北区（2、4、5地块）为2013年1月、2月、3月、4月，没有明确具体时间，而2013年冬期施工结束时间是到2013年4月23日，冬期施工工程量无法分开，所以列为不确定工程造价。此项在2017年9月26日质证时，双方已没有争议。在鉴定过程中，多次通知辽东湾公司，但其未参加摇号、质证及开庭。一审法院通过合法送达方式向其送达了鉴定报告、复议报告、开庭传票，且多次电话联系该公司负责人进行告知，而该公司仅派遣单位员工戴国钧出庭，但未办理委托手续。

经审查，万城公司认可收到已付工程款为6835万元，鑫诚公司认为还有180万元已经由辽东湾公司支付，并提供江某荣个人账户转万城公司法定代表人刘海城的汇款单。万城公司认为180万元转账金额与案涉工程无关。鑫诚公司认为2015年2月15日汇款200万元应计算为已付款，万城公司认为该笔款为玉带明珠工程付款，且鑫诚公司向法院提供的收据写明为玉带明珠工程付款。

一审法院认为：万城公司依约定对案涉工程进行了施工，理应获得工程款，鑫诚公司系分包合同的监督担保方（丙方），其后又与万城公司签订了结算协议，故鑫诚公司负有付款的义务。中昶信公司与万城公司没有订立过案涉工程施工合同，且万城公司已经就案涉工程结算与鑫诚公司订立合同，故该公司不应对案涉工程付款承担责任。辽东湾公司虽然与万城公司签订了施工合同，但万城公司已经就案涉工程结算与鑫诚公司订立合同，明确了案涉工程的还款主体，应按结算协议执行，故辽东湾公司不再承担还款责任。

关于结算协议的问题。结算协议系鑫诚公司和万城公司自愿签订，要求万城公司以先行开具发票申请付款作为付款条件。鑫诚公司按协议要求履行了4000万的还款义务，但万城公司未开具发票，鑫诚公司以此为由拒绝付款。万城公司以鑫诚公司拒绝付款为由要求解除结算协议。一审法院认为，按协议约定万城公司应先行开具发票再申请付款，而万城公司在收到4000万元付款的情况下，未开具发票，故付款条件未成立，万城公司以此为由要求解除合同的请求不予支持，工程结算应以结算协议为依据。

关于万城公司就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。合同约定案涉工程竣工日期为2013年6月12日，万城公司虽系案涉工程的施工人，其起诉时间为2015年9月16日，未提出优先权问题，2016年11月开庭时提出其享有优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定。万城公司对案涉工程折价或拍卖价款不享有优先受偿权。

关于工程款的认定问题。依据2015年11月26日合同，案涉工程确定造价为：76903172元(其中包含水费575元，电费1761元)。不确定工程造价：桩检测费：柒拾伍万叁仟元（753000元），桩检测配合费：叁佰零陆万叁仟贰佰伍拾贰元（3063252元），合同中第五项第1条约定本工程采用固定单价方式，综合单价每平方米为：159.50元，单价包括但不限于材料费、运输、装卸、送桩、接桩、截桩、人工费、机械费、设备运输至现场费用（设备进退场）、水电费、税金、利润、管理费及完成打桩所需的桩基础施工费用（甲方委托的第三方检测费用由甲方承担）。由于双方对桩检测费和桩检测配合费项目约定不明确，因此列为不确定项目工程造价。一审法院认为，桩检测费和桩检测配合费系因案涉工程施工产生的费用，应计入工程总造价。盘锦辽东湾区清宁园、清上园、清怡园、清和园山皮石工程部分冬季施工费：392187元。由于双方确认的施工周期说明中清宁园二期为2013年2月、3月、4月和清正园北区（2、4、5地块）为2013年1月、2月、3月、4月，没有明确具体时间，而2013年冬期施工结束时间是到2013年4月23日，冬期施工工程量无法分开，所以列为不确定工程造价。此项在2017年9月26日质证时，双方已没有争议。

综上，一审法院认为工程总造价应为：81111611元（确定造价76903172元 桩检测费753000元 桩检测配合费3063252元 冬季施工费392187元）。

关于已付款的数额认定问题。万城公司认可收到已付工程款为6835万元。鑫诚公司认为还有180万元已经由辽东湾公司支付，并提供了江某荣、张某个人账户转万城公司法定代表人刘海城的汇款单。万城公司认为180万元转账金额与案涉工程无关。一审法院认为，争议的付款180万元系由江某荣、张某个人账户转账，收款人认为与案涉工程付款无关，现有证据不能证明该笔款为已付工程款。鑫诚公司认为2015年2月15日汇款200万元应计算为已付款，万城公司认为该笔款为玉带明珠工程付款，且鑫诚公司向法院提供的收据写明为玉带明珠工程付款，故该笔款项不应计算为本案工程已付款，应作为玉带明珠工程付款。故已付工程款为6835万元，经质证和核对账目，一审法院予以确认。应付工程款为：12761611元=81111611元-68350000元。

关于欠款利息的计付时间问题。鑫诚公司与万城公司在诉讼过程中达成新的结算协议，在2016年2月8日前付了部分工程款后，未支付剩余工程款。一审法院认为，欠付工程款利息给付时间应为2016年2月8日。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第六十条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、鑫诚公司给付万城公司工程款12761611元（欠款利息，以工程欠款12761611元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年2月8日起计算至判决确定给付之日止）；二、驳回万城公司其他诉讼请求。案件受理费668565元，由万城公司承担371765元；由鑫诚公司承担296800元；鉴定费800000元、保全费5000元由鑫诚公司承担。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万城公司作为新证据提交通话录音一份，拟证明：万城公司法定代表人刘海城与鑫诚公司财务科长于2018年2月6日电话录音证实，在履行结算协议过程中，万城公司不存在违约行为，未开具发票的责任在鑫诚公司。中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为不是新证据。鉴于该通话录音的通话时间、通话人身份不明，其真实性及与本案的关联性均无法确认，本院不予采信。

本院确认原审查明的事实。另查明，万城公司与鑫诚公司二审中认可：清正园山皮石工程验收时间分别为2014年1月22日、2014年4月1日；清宁园山皮石工程验收时间为2014年1月22日。桩基础工程分多批次验收，根据万城公司一审中提交的《工程交工验收证明》载明的时间，最后验收时间清正园为2013年9月13日，清宁园为2013年8月12日。本院二审中，鑫诚公司承认案涉工程已经交付使用。对于原审查明的已付工程款6835万元，双方当事人均无异议，辽东湾公司另主张其支付的180万元也应认定为支付给万城公司的工程款，原审未予认定错误。二审中，双方当事人均表示上述已付工程款中桩基础工程款和山皮石工程款各为多少，无法完全区分。

万城公司在上诉状中主张鉴定报告对山皮石工程取费类别错误导致少计算工程款30余万元，在二审中主张应为194458.57元。

本院还查明，《辽宁省建设工程费用标准》第二部分“市政工程与园林绿化工程”规定：“1.环保工程。适用于各类环保工程。包括：禽、畜粪便沼气池工程；厌氧生化处理池工程；火电机组燃煤气脱硫工程；工业及集中供热燃煤锅炉烟气脱硫工程；工业项目（含核工业）噪声、有害气体、粉尘、污水、工业废料的综合处理工程；医院医疗污水处理等工程。2.桥涵工程。适用于各类桥涵工程。3.隧道工程。适用于各类隧道工程。4.市政路面工程。适用于市政、小区各类路面和桥面工程。5.市政路基工程。适用于市政、小区各级道路的基层等工程。6.城市轨道交通工程。适用于城市地铁、轻轨等轨道交通工程。7.城市及道路照明工程。适用于各类城市广场、道路、建筑物外立面、公共绿地等照明工程（含变电站、配电室）。8.园林建筑工程。适用于各种规模及类型的仿古建筑、园林建筑、园林绿化及古建筑修缮工程。”

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据万城公司的上诉请求和理由，以及中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司的答辩意见，本案争议焦点为：（一）中昶信公司、辽东湾公司应否承担支付案涉工程款的责任；（二）案涉工程总造价以及欠付工程款及其利息应如何认定，万城公司主张的已付工程款逾期利息应否支持；（三）应否支持万城公司主张的停窝工损失；（四）应否支持万城公司关于解除《桩基础合同》的主张；（五）万城公司是否享有工程价款优先受偿权。

本案中，鑫诚公司作为案涉工程项目的开发建设单位，于2013年2月5日与中昶信公司的前身江苏中信建设集团有限公司签订《框架协议》，将盘锦辽东湾新区清宁园、清正园、水韵澜庭工程发包给中昶信公司。万城公司与辽东湾公司、鑫诚公司所签订的《桩基础合同》《山皮石合同》在性质上为工程分包合同，鑫诚公司作为案涉工程项目的建设方，以监督担保方的身份和地位签订并实际履行合同，应视为其同意辽东湾公司作为甲方将桩基础和山皮石工程分包给万城公司施工。签订该两份合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为合法有效。《桩结算协议》《山皮石结算协议》是双方因工程款结算问题发生纠纷，万城公司提起本案诉讼后，在一审诉讼过程中，由万城公司和鑫诚公司所达成的工程款结算协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定为合法有效。

（一）关于工程款支付主体问题

中昶信公司虽然作为承包方与鑫诚公司签订《框架协议》，但是，在该《框架协议》签订后，双方并未签订具体的工程施工合同，而与万城公司签订案涉《桩基础合同》《山皮石合同》两份工程分包合同的是辽东湾公司，中昶信公司并非该两份合同的一方当事人，不是该合同项下权利义务主体。因此，万城公司主张中昶信公司承担支付案涉工程款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

辽东湾公司是2013年4月8日《桩基础合同》《山皮石合同》的一方当事人，且向万城公司支付部分工程款，实际履行部分合同义务。2015年11月26日《桩结算协议》《山皮石结算协议》虽然由鑫诚公司和万城公司所签订，但是，双方在该协议中并没有明确约定免除辽东湾公司支付工程款的责任，不能据此认定由鑫诚公司替代辽东湾公司债务人地位。因此，辽东湾公司作为合同相对方，仍然负有《桩基础合同》《山皮石合同》项下义务和责任，应按约履行相应付款义务。原审判决认定辽东湾公司不应承担支付工程款义务，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

如上所述，鑫诚公司为案涉工程项目的发包方，也作为2013年4月8日《桩基础合同》《山皮石合同》的“监督担保方”，明确承诺如果主债务人辽东湾公司不履行给付工程款义务，由其承担相应付款责任。同时，鑫诚公司作为2015年11月26日《桩结算协议》《山皮石结算协议》一方当事人，明确表示由其支付案涉工程款。原审判决据此判令鑫诚公司承担支付案涉工程款的责任，认定事实和适用法律正确，本院予以确认。

（二）应如何认定案涉工程总造价以及欠付工程款及其利息的问题

首先，关于确定工程总造价的依据问题。根据本案查明的事实，山皮石工程最后验收时间为2014年4月1日，桩基础工程最后验收时间为2013年9月13日。万城公司于2015年9月16日提起诉讼，与鑫诚公司于同年11月26日在一审诉讼中达成结算协议。可见，本案纠纷是在万城公司已经完成案涉工程施工内容，并实际交付使用的情况下，因工程款结算事宜协商不成诉至法院。而且，两份分包合同约定的施工范围为“盘锦辽东湾区清正园北区”，而万城公司实际完成的施工内容并不限于约定的施工范围，因此，两份结算协议就万城公司实际完成的“盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区”施工内容进行了结算。鉴于双方是在一审诉讼过程中自愿达成的结算协议，且该结算协议更加符合万城公司实际施工内容，原审法院将2015年11月26日签订的《桩结算协议》《山皮石结算协议》作为案涉工程造价确定依据，采信鉴定报告依据该两份结算协议作出的鉴定结论，并无不当。

《桩结算协议》约定的付款方式为：“1.此协议签订后同时，甲方支付乙方1800万元。2.2016年1月1日前，甲方再支付乙方500万元。3.2016年2月8日前，甲方再支付乙方600万元。4.剩余价款在2016年12月31日前付清。按每季度平均额支付，支付时间为每季度中间月份的15日之前向乙方支付一次，每次支付的金额为剩余欠款总额的1/4。”《山皮石结算协议》约定的工程价款支付方式为：“1.此协议签订同时，甲方支付乙方700万元。2.2016年1月1日前，甲方再支付乙方200万元。3.2016年2月8日前，甲方再支付乙方200万元。4.剩余欠款在2016年12月31日前付清。按每季度平均额支付，支付时间为每季度中间月份的15日之前向乙方支付一次，每次支付的金额为剩余欠款总额的1/4。”该两份结算协议签订后，鑫诚公司分三笔依约支付4000万元工程款，因万城公司没有按照合同关于“乙方申请付款时应负责开具正规等额的发票，否则甲方有权拒绝支付”的约定提供发票，鑫诚公司未再继续付款。结算协议约定的违约条款内容为：1.如甲方（鑫诚公司）未按照本协议约定支付工程款，乙方（万城公司）可按2013年4月8日签订的三方合同执行，所造成的损失由甲方承担。由此发生的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。2.如甲方首付款未按约定支付，此协议无效。从该结算协议履行的情况看，鑫诚公司按约于2016年2月8日前支付4000万元，而万城公司没有按约提供等额发票。在此种情况下，万城公司依据结算协议违约条款主张依据《桩基础合同》《山皮石合同》确定案涉工程总造价，理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于鉴定报告对工程总造价是否计算错误的问题。原审判决认定，依据2015年11月26日结算协议，案涉工程确定造价为76903172元(其中包含水费575元，电费1761元)，不确定造价中桩检测费753000元、桩检测配合费3063252元、冬季施工费392187元应计入工程总造价，据此，案涉工程总造价为81111611元。万城公司在本院庭审中明确表示，其在上诉状中对不确定造价的意见是针对鉴定报告依据《桩基础合同》《山皮石合同》作出的结论而言的，如果依据结算协议确定工程造价，则只是主张鉴定报告对山皮石工程造价取费标准认定错误，不再坚持上诉时对鉴定报告提出的异议。关于山皮石工程造价问题，万城公司主张山皮石工程属于市政工程，鉴定报告按建筑工程标准确定取费标准错误，导致少计算194458.57元工程款。针对万城公司该部分异议，作出案涉鉴定报告的鉴定人员答复认为，山皮石工程是每栋楼的基础工程附属项目，属于建筑工程而非市政工程，鉴定报告此部分结论并不存在错误。本院认为，《山皮石合同》约定的施工内容为“场地平整、山皮石铺设、整平、碾压”，“取费标准执行《辽宁省建设工程费用标准》”，万城公司未能提供充分有效的证据证明案涉山皮石工程属于《辽宁省建设工程费用标准》规定的“市政工程”，其主张不足以推翻鉴定报告的相关结论。万城公司此项上诉主张缺乏确凿证据，本院不予支持。综上，原审认定案涉工程总造价为81111611元并无不当，本院予以确认。

再次，关于欠付工程款的利息起算时间应如何确定，以及已付工程款逾期利息应否支持的问题。本院二审中，双方对原审认定的已付工程款6835万元没有异议。另外，辽东湾公司主张原审对其支付的180万元未予认定错误。经查，在原审中鑫诚公司主张由辽东湾公司向万城公司支付180万元，依据为江某荣、张某个人账户转万城公司法定代表人刘海城的汇款单。原审认为该180万元汇款系由江某荣、张某个人账户转账，收款人认为与案涉工程付款无关，现有证据不能证明该笔款为已付工程款，故对鑫诚公司该项主张未予支持。辽东湾公司二审中再次提出此项主张，并未提交新的证据，本院亦不予支持其此项主张。原审判决认定欠付工程款为12761611元正确，本院予以确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，欠付工程款利息起算时间，应根据案涉工程开工、竣工验收、交付使用等基本事实，结合当事人约定的付款方式和时间，综合分析认定。本案双方在桩基础、山皮石分包合同和两份结算协议中均约定工程款支付方式和时间，从而导致对工程款利息起算时间发生争议，万城公司主张应以分包合同为依据，鑫诚公司则主张以结算协议为依据。在此情况下，应认定双方对付款时间约定不明，工程款利息应从工程实际交付之日开始计算。万城公司和鑫诚公司本院二审中均认可：清正园山皮石工程验收时间分别为2014年1月22日、2014年4月1日；清宁园山皮石工程验收时间为2014年1月22日；桩基础工程的验收时间为多批次验收，最后验收时间清正园为2013年9月13日，清宁园为2013年8月12日。双方亦认可案涉工程检测、验收即交付使用。鉴于双方均明确表示无法完全区分已付款中桩基础和山皮石工程款的具体数额，因此也无法确定欠付的12761611元中两种工程款的相应金额，本院将案涉工程实际交付时间统一确定为最后一批工程验收交付的2014年4月1日。又鉴于万城公司主张桩基础工程款从2014年7月23日开始计息，山皮石工程款从2013年7月20日开始计息，如上所述在欠付工程款中这两项工程款各为多少无法加以区分，本院确定鑫诚公司和辽东湾公司支付欠付工程款利息的起算时间为2014年7月23日。万城公司关于调整欠付工程款利息起算时间的上诉主张成立，本院予以支持。工程款利息在性质上属于法定孳息，原审判决以鑫诚公司与万城公司在诉讼过程中达成的结算协议为依据，认定应付工程款时间，将欠付工程款利息起算时间确定为2016年2月8日，未能充分体现工程款利息作为法定孳息的特定性质，从而合理保护垫资施工一方的相应权益，本院予以纠正。至于万城公司主张的已付工程款逾期利息问题，双方在2015年11月26日签订结算协议时并未对此作出相应约定，且鑫诚公司停止支付工程款系因万城公司没有按约提供工程款发票，万城公司主张由鑫诚公司等被上诉人承担全部逾期付款违约责任，不尽公平。因此，本院对万城公司的此项主张不予支持。

（三）关于应否支持万城公司主张的停窝工损失的问题

万城公司起诉主张：清正园施工过程中因被上诉人原因于2013年7月26日至2013年11月18日共计停工112天，造成万城公司停窝工损失包括设备费224000元、人工费268800元、水电费食宿费26880元，前述三项合计519680元；清宁园施工过程中因被上诉人原因于2013年7月25日至2013年11月13日和2014年1月18日至2014年7月16日共计停工286天，造成万城公司停窝工损失包括设备费572000元、人工费686400元、水电费食宿费68640元，前述三项合计1327040元，停窝工损失合计1846720元。万城公司就其上述主张，在一审和二审中均未能提交相关证据予以证明，鉴定报告亦认为万城公司此项主张缺乏依据，故对此未作出鉴定意见。因此，原审未支持万城公司的此项主张，并无不当。万城公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

（四）关于应否解除《桩基础合同》的问题

根据本案已经查明的事实，《桩基础合同》项下万城公司已完工程于2013年9月已经实际交付，双方因工程款结算及付款问题发生纠纷，万城公司于2015年9月诉至法院。万城公司以尚有部分工程未完为由主张解除《桩基础合同》，但是，万城公司未能举证证明其所述未完工程的具体内容，本案亦无鑫诚公司和辽东湾公司要求万城公司完成尚余工程的相关证据。万城公司主张解除《桩基础合同》，缺乏充分的事实和法律依据，原审未予支持，并无不当。万城公司的此项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。

（五）关于万城公司是否享有工程价款优先受偿权的问题

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，合同约定案涉工程竣工日期为2013年6月12日，万城公司于2015年9月16日提起本案诉讼，起诉时并未主张就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿，直至2016年11月原审法院开庭时才提出其享有工程价款优先权。万城公司主张工程价款优先权，已经超过上述批复规定的六个月期限，原审对此未予支持，适用法律正确，本院予以维持。

另外，关于一审诉讼费负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鑫诚公司在一审诉讼过程中支付的4000万元，已经被一审法院作为诉讼标的金额收取相应的诉讼费，应属于鑫诚公司败诉金额，此部分诉讼费用应由鑫诚公司负担。万城公司的此项上诉主张成立，本院对一审诉讼费分担调整为由万城公司负担296800元，由鑫诚公司负担371765元。

综上所述，万城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第00039号民事判决第二项；

二、变更辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第00039号民事判决第一项为：江苏中信建设集团盘锦辽东湾建设工程有限公司、盘锦鑫诚实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付辽宁万城建设集团有限公司工程款12761611元及其利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年7月23日起计算至本判决确定给付之日止）；

三、驳回辽宁万城建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费668565元，由辽宁万城建设集团有限公司负担296800元，由盘锦鑫诚实业集团有限责任公司负担371765元；鉴定费800000元、保全费5000元由盘锦鑫诚实业集团有限责任公司承担。二审案件受理费198204元，由辽宁万城建设集团有限公司负担178383.60元，由盘锦鑫诚实业集团有限责任公司、江苏中信建设集团盘锦辽东湾建设工程有限公司负担19820.40元。

本判决为终审判决。

审判长　　李桂顺

审判员　　骆　电

审判员　　潘　杰

二〇一八年十月三十一日

法官助理唐荣娜

书记员张舒

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