呼和浩特市巧报镇东瓦窑村民委员会与呼和浩特东瓦窑房地产开发公司合作开发房地产合同纠纷判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第408号

上诉人（原审原告）：呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会。

法定代表人：王有全，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：陈庆波，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张忠贵，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司。

法定代表人：刘素琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高鹏，北京市高朋（呼和浩特）律师事务所律师。

上诉人呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会（以下简称东瓦窑村委会）因与上诉人呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司（以下简称开发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）内民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。东瓦窑村委会的法定代表人王有全及其委托诉讼代理人陈庆波、张忠贵，开发公司的委托诉讼代理人高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东瓦窑村委会上诉请求：1.撤销(2013)内民一初字第16号民事判决；2.判令开发公司赔偿东瓦窑村委会全部经济损失5.06亿元；3.判令开发公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）原判决认定事实不清，判决赔偿数额不足。开发公司应当按照应交付而未交付的房产面积的价值总额向东瓦窑村委会赔偿损失，而一审法院实际判决开发公司赔偿的数额远远低于应然的数额。原判决未查明补偿标准和补偿住宅的优先交付次序，是其判决赔偿数额不足的根本原因。1.补偿标准问题。征地面积和补偿标准是征地补偿的根本依据。就本案而言，征地面积没有异议。就补偿标准问题，《东瓦窑房地产开发公司和东瓦窑村、双树村联合开发一环路师大南段及住宅小区协议书》（以下简称《协议书》）第三条和第四条的两条约定是有机统一，互为补充的，两者结合起来是一项完整的补偿标准，既确定了补偿分配的比例，也确定了补偿总额。但原判决仅简单地认定了《协议书》第三条约定分配比例，却割裂与之有机统一的第四条约定，并由此作出东瓦窑村委会可按约定比例主张已建成房屋面积的结论，但对应补偿面积总额却没进行认定，属认定事实不清，应予纠正。东瓦窑村委会在庭审中以口头和书面方式反复强调，《协议书》第三条和第四条确定的补偿原则是统一的，第四条是对第三条分配比例的具体化，第三条和第四条结合起来是一个完整的补偿标准，即每亩地均按1000㎡住宅进行建设，并按照35%的标准补偿给东瓦窑村委会，也就是按350㎡/亩的标准给东瓦窑村委会补偿住宅。据此，开发公司应补偿给东瓦窑村委会的住宅面积应为105000㎡，扣除已强制执行的20869㎡，开发公司应付而未付的住宅面积为84131㎡。结合原审中6023元/㎡估价鉴定结论，开发公司赔偿东瓦窑村委会损失为471133600元。2.作为征地补偿的住宅应当优先交付东瓦窑村委会。东苑小区住宅应当优先足额补偿东瓦窑村委会，而后剩余部分才能用于社会销售，这既是法律规定，更是双方约定。没认定东瓦窑村委会补偿的优先权是导致原判决错误的原因所在。从法律规定看，无论是当时还是现行的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），补偿都是征地的前置程序。因为土地是农民的衣食之源、生存之本，本案300亩土地中90%为耕地，可以说，本案之征地补偿是村民用口粮、用活命的本钱换来的，是村民生存权的价值补偿，所以该补偿具有天然的优先性。从在案证据看，建成的住宅优先足额补偿东瓦窑村委会，剩余部分用于社会销售是双方的一致约定。开发公司向政府提交的《关于开发东苑居住区，实施经济实用型安居住宅工程立项报告》载明：“建成后主要用于安置被占用土地的村民，剩余部分作为经济实用型住房向社会销售”。

(二)原判决驳回东瓦窑村委会就48865㎡以外的住房损失的诉讼请求是错误的。从原判决第14页内容看，驳回东瓦窑村委会主张的48865㎡以外的住房损失的理由有三项，事实上该理由均不成立。1.关于第一项理由不成立的问题。原判决的第一项理由是“被征用的300亩土地中，有部分土地因东瓦窑村委会向银行办理的贷款抵押”，这是指1999年东瓦窑批发市场有限责任公司（东瓦窑村委会的集体企业，独立法人）（以下简称批发市场）因市场扩建工程向银行贷款，当时作为工程代建方的开发公司以其所征土地中的50亩作为了批发市场2000万元贷款的抵押物之一。东瓦窑村委会认为，此贷款抵押并不能免除其对东瓦窑村委会的征地补偿责任，原判决的理由不成立。原因在于，贷款抵押和征地补偿是完全无关的两个法律关系，开发公司为批发市场的贷款抵押行为不产生免除其对东瓦窑村委会债务的法律后果，此其一；贷款主体是批发市场，不是东瓦窑村委会，市场是独立法人，东瓦窑村委会是其股东，两者责任不会混同，此其二；该抵押权除斥期间已过，贷款抵押发生于1999年，而抵押权人至今未行使抵押权，依照物权法之规定已经失权，此其三；退一万步说，批发市场的资产足以覆盖其债务，该2000万元贷款的抵押物众多，开发公司的50亩土地仅是抵押物之一，批发市场现有的资产中，仅土地一项的价值也不下5-6亿元，就是担责，也不会给开发公司造成损失。2.关于第二项理由不成立的问题。原判决将“有部分土地未拆迁，由谁承担拆迁义务，合同约定不明”作为驳回东瓦窑村委会诉求的根据，加重了东瓦窑村委会义务，无事实和法律依据，不能成立。从合同内容看，民宅拆迁根本就不在合同约定事项之内，充分说明民宅拆迁不是开发公司和东瓦窑村委会之间要解决的问题，因而也不存在约定不明的问题。民宅属于村民私产，东瓦窑村委会对之无权处分，不能越俎代庖与开发公司签约，民宅的拆迁补偿应由开发公司和村民自行协商。3.关于第三项理由不成立的问题。原判决第三项理由是“开发公司退红线的土地包括在开发公司取得的土地范围之内，根据《协议书》第四条的约定，该部分土地不计算在分配小区建筑面积内”。很显然，原判决将退红线的土地认定为《协议书》第四条约定中的修路用地了。这种认定完全是张冠李戴，事实上，退红线的土地和《协议书》第四条约定中的修路用地完全是两回事。从《协议书》上下文的内容可确定，第四条约定的修路用地是指由东瓦窑村委会根据《协议书》第一条约定提供的专用于修通市政道路的土地，此部分修路用地并未计入开发公司的征地面积之中。而退红线的土地是开发住宅小区征用的土地，这部分土地面积是计入小区容积率的，与第四条约定的修路用地全无关系。而且，即便是开发公司为减轻其赔偿责任，也只是将《协议书》第四条约定的修路用地曲解为修建小区内道路而占用的土地，也从没有提出过《协议书》第四条约定的修路用地是指退红线土地的抗辩。

（三）原判决遗漏东瓦窑村委会的诉讼请求。原判决仅认定东瓦窑村委会初始的损失赔偿数额471133600元，而无视东瓦窑村委会追加损失赔偿的主张，属遗漏诉讼请求。东瓦窑村委会于2013年8月26日提出的损失数额471133600元，是依据自行收集的资料而作出的预估，是为计算诉讼费而暂定的数额。诉讼过程中，为了准确认定损失额度，东瓦窑村委会向法院申请司法鉴定，并根据评估机构出具的第134号评估报告，将请求损失赔偿的总额调整为471133600元。关于东瓦窑村委会请求调整损失赔偿数额的事实，有庭审笔录、东瓦窑村委会提交的《关于对估价报告的适用意见》以及东瓦窑村委会代理律师提交的《代理意见》予以佐证。但是，对于东瓦窑村委会新增的赔偿数额是否确认，一审法院始终未置可否，也未通知是否需要补缴诉讼费用。待原判决作出后，仍只认定了东瓦窑村委会初始主张的损失赔偿471133600元，而将东瓦窑村委会依据评估结论追加的赔偿额度遗漏。

（四）原判决的结果事实上无法执行。原判决将东瓦窑村委会的合法利益置于两难境地，客观上导致原判决无法执行。就开发公司的资产状况而言，其目前没有履行原判决确定的货币赔偿义务的能力，其价值最高的资产是现有的尚未开发的土地，只有强制执行该部分土地才能履行原判决确定的赔偿义务。依原判决的思路，尚未开发的土地中还附着东瓦窑村委会应得而未决的补偿利益，若强制执行该部分未开发的土地，则东瓦窑村委会应得而未决的补偿利益将会丧失；而若不执行该未开发的土地，则原判决不能执行，东瓦窑村委会的已决利益无法实现。

开发公司辩称,（一）《协议书》第三条是算账逻辑的表达，落实到第四条才是权利义务的具体化：“除修路外，每占一亩350㎡……不论出房率高低，每亩350㎡”。东瓦窑村委会的起诉也是根据占地面积主张相应补偿，只是双方对占地面积有争议。《东瓦窑村与东瓦窑房地产开发公司联合开发东苑住宅小区的补充协议书》（以下简称《补充协议书》）明确分次交付的履行方式，无优先分配问题，且东瓦窑村委会按约还有其它在先履行义务。（二）关于抵押地问题，原判决逻辑是抵押地上未形成建筑面积无法计算补偿面积，村委会上诉理由其逻辑前提是占地了故应补，开发公司也主张按占地算，但因东瓦窑村委会利益抵押造成没有实现占用且面临损害，故暂不补偿。且批发市场的价值不重要，关键是要切实清偿债务，以消除抵押地的不确定性和风险，才能相应建房及补偿，但事实相反。关于宅基地拆迁问题，征地及补偿范围包含宅基地。当年F组团的争议正是因村委会干部私分乱占补偿房（后多人被判刑事责任），没有安置宅基地村民回迁，使宅基地已不可能按原约定正常交付使用，开发公司才拒绝继续履行。东瓦窑村委会未履行上述义务并错过时机，导致开发公司今后只能另行处理，东瓦窑村委会无权对该部分土地要求补偿，并且对其它土地也无权按每亩350㎡主张（应与双树村同为每亩300㎡）。关于修路问题，修路用地事实上、法律上均属征地范围，开发公司一直主张合同中的修路包括市政道路及小区道路。从东瓦窑村委会该项理由的逻辑看，其仍是认为按占地面积算，原判决按建筑面积计算确属错误。（三）一审法院释明东瓦窑村委会就其增加诉讼请求应提交书面申请并缴费，但东瓦窑村委会未依法办理。（四）东瓦窑村委会提出判1.7亿无法执行，那么判4.7亿就能执行了？不合逻辑。现除宅基地利益应和东瓦窑村委会无关外，可用地只有抵押地，但其不能开发以及所谓未决利益均是东瓦窑村委会造成的，理应自行承受有关后果。

开发公司上诉请求：撤销原判，改判驳回东瓦窑村委会的诉讼请求。事实和理由：（一）关于补偿标准的问题。1.内蒙古自治区人民政府依法批复了补偿标准，原判决未予依法认定。土地补偿标准必须由省级政府批准，且不得超过法定标准，这是《土地管理法》的强制性和禁止性规定，超出部分不受保护。1998年元月签订的《协议书》，其在市政府向自治区政府报批征地时并未获得批准，而是按《土地管理法》规定进行审批，东瓦窑村委会提供了年均亩产值2000元的证明（其实只有700元），并盖章认可报批文件，最终政府批准了总补偿为3000万元、即10万元/亩的补偿标准（1988年土地法的上限为20倍，1999年提高到30倍，同类土地近10年后才达到此标准），这是征地补偿及依法开发的基本依据，而不是此前双方订立的《协议书》，开发公司的法律认识、商业判断及其履行正是基于此。照此批复及当时房价约1000元/㎡，相应折算的补偿面积约为3万平方米，若除宅基地则为2.5万平方米。2.《协议书》的效力范围及其补偿标准。批复之后，《协议书》才得以由无效变身为实物补偿性质，故其有效范围限于住房补偿的方式和批复的相应价格。补偿的基本要素是其价格或数额应当是确定的。若按《协议书》第三条之建筑面积的35%计算，则容积率高、随之补偿也多，恰恰成了合作开发的分成而不是补偿，故不能引以为据。若按第四条的350㎡/亩计算（修路用地除外），因占地面积固定则相应补偿数额必然确定，符合补偿之义。从《协议书》的行文顺序、文义及其逻辑，也不难判断应当以第四条为基础。须注意的是，东瓦窑村委会正是以占地面积主张和计算补偿。因此，原判决按建筑面积的35%计算显属错误。3.土地补偿标准争议不属法院民事管辖范围。一方主张《协议书》的标准，一方主张批复的标准，应属土地补偿标准的争议，依《土地管理法实施条例》之规定，要么按批复的标准执行，要么由省级人民政府再行批准或行政裁决，而不应通过民事诉讼解决。

（二）关于双方的履行情况及应当如何履行的问题。1.《协议书》约定了交叉履行。批复和约定均为总的征地补偿，故青苗和附着物补偿费6522653元由开发公司据实先行垫付，东瓦窑村委会则应交付相应土地。依据《补充协议书》，开发公司应分次建设成批补偿住房（其中包括宅基地拆迁安置用房），而不是将用于销售的已建成房屋随时按比例分配给东瓦窑村。首次补偿F组团216户后，东瓦窑村即有条件安置宅基地村民，从而交付宅基地以用于再次补偿房屋之建造；同时其已收取了房屋集资款约2000万元，应按约返还垫付金额，以便开发公司用于建造后续的补偿房屋。但事实不然，致使开发公司既无土地、也无资金继续为其分次建房，故应依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十六、六十七条驳回其诉讼请求。2.关于宅基地问题。开发公司系基于政府的征地和出让关系而取得了土地证，但49.86亩宅基地未被交付则是不争的事实，不应将权利转移与实物交付、凭证变动与现实占有的关系混同。开发公司将约50亩土地为东瓦窑村所属企业银行贷款抵押担保，现处于执行程序中被查封而无法使用，此外没有其它预留地，如不交付宅基地及垫付款，则再次建设成批的补偿房自然无从做起。而且，土地抵押问题属于《合同法》第六十八条规定的事由。这些都不是开发公司的原因，更不是违约。对东瓦窑村、双树村分别约定了350㎡/亩、300㎡/亩两种补偿标准，是因双树村500亩均为净地，而东瓦窑村有宅基地。征地时适用1988年的土地法，且当时亦无施行的拆迁法规，需由东瓦窑村安置其宅基地村民，故将此成本纳入总的补偿价格。如不能交付宅基地而由开发公司拆迁补偿，则其余占地理应按300㎡/亩而非350㎡/亩进行补偿。3.关于协议条款的解释。协议的订立和履行期间跨越新旧法的交替，带来诸多始料不及的成本和困难，应尊重历史、面对现实、平衡双方利益。按《合同法》第一百二十五条，应考虑政府批准、当时及后期同类土地的补偿水平、开发成本、利润水平、合同目的以及情势变更等情况，对协议有关条款及双方权利义务作出公平、适当的解释和认定。小区共销售了11万多平方米，利润仅有3000万元左右，再用于建造补偿的F组团2万余平方米，利润所剩无几，怎能赔偿1.7亿元之巨。

（三）关于补偿面积及损失的计算问题。1.不应按35%而应参照30%计算。征地后，随着1999年土地法及2001年拆迁管理条例的相继颁布、施行，原设定东瓦窑村的宅基地安置成本及其交付义务，依法只能改由开发公司按拆迁补偿安置程序予以承担，故约定东瓦窑村多分的50㎡/亩失去了事实依据。原判面积计算公式错误应为（139613.11-2705.89-18473.6）×35%（？）-20869=20582.767平方米：鉴定的139613.11㎡总面积中，B-1号楼面积显系笔误，应为3285.99而非5991.88㎡，多算2705.89㎡，原审中即予提出对方亦认可，故应减去；F组团中6栋的面积18473.6㎡本就属于补偿面积，应从基数中减去；F组团实际交付7栋面积共20869㎡，而非20625.48㎡。2.垫付款问题应当同案认定、处理，原判另行起诉显然不当。垫付的652万余元，按当时房屋建安价800元/㎡折算可建造8153㎡。即便不考虑履行顺序问题，开发公司依法也有权要求以此折算面积相应抵销和折减诉求的补偿面积，而另诉是不能妥当解决的。3.损失计算所依据的房价及其时点问题。原审时东瓦窑村委会的诉讼请求为立即交付房屋，经释明后仍然坚持，重审时才变更为赔偿损失，拖延至今系因东瓦窑村委会最初设定诉讼请求时的失当，亦即因该过程中出现房价大幅上升而引起损失扩大是东瓦窑村委会未能采取合理措施所致，故不应按重审的2014年时点计算损失。因为早在东瓦窑村委会第一次起诉时的2004年，除了已建成的用于补偿的F组团外，不能交付其余房屋的情形已然存在，那时就只应请求赔偿其余应得而不能得之房屋的损失，但其当时却请求交付89222㎡，故只应按2004年时点的房价1000元/㎡计算损失。

（四）关于原判决的部分程序问题。1.一审诉讼请求是总算账，开发公司相应抗辩并反诉，但一审即未依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法司法解释）的明确规定受理反诉，也没有公平地进行总算账。其认定东瓦窑村委会可另行主张权利的部分，缺乏逻辑和事实法律依据。2.东瓦窑村委会诉称前进巷两侧的开发补偿问题已另行诉讼，系缘于其在一审时的部分撤诉。东瓦窑村委会依法可以放弃全部或部分诉讼请求，也可以整体撤诉，但却不得部分撤诉，应当提足诉讼请求，而不得分解诉求、分别诉讼或规避级别管辖。

综上，开发公司主张，1.本案非属民事管辖，如有权管辖应按政府批复标准折算面积；2.协议履行次序为交替履行，开发公司没有违约，不应赔偿损失；3.准确认定协议的补偿条款，进而计算补偿面积，并与按批复计算的面积相比较；4.将实物补偿的面积相应调整为折价补偿金额。如依据《批复》，自然可以总算账，即（3000万元-宅基地500万元-垫付款650万元）÷1000元/㎡=1.95万平方米，已补2万余平方米，故毋须再补。在不能交付宅基地而是由开发公司自行拆迁，以及抵押土地将被执行的情况下，依据《协议书》也是能够总算账的，而不应回避问题、制造讼累，让双方都去另行诉讼。根据《协议书》算账的具体办法为：实际占地A=300-宅基地50-抵押地50-规划道路56-小区道路约35≈109亩，应补偿面积B=A×300㎡/亩=109×300=32700平方米，则待付补偿面积C=B-已付的F组团面积-垫付款所折算的面积=32700-20869-8153=3678㎡，故补偿面积的折价金额为D=C×房价（2004年时）≈3678×1000=367.8万元。

东瓦窑村委会辩称,（一）开发公司就征地补偿标准的上诉意见不成立。1.开发公司关于本案应执行政府批准的补偿标准之理由不成立。就补偿标准的确定问题，最高人民法院（2009）民申字第1194号裁定书有明确认定，裁定书第3页第1段“因相关协议签订于1998年1月，故本案的处理应当适用1991年的土地管理法实施条例。依该条例第十八条，征用土地的补偿和安置方案由建设单位与被征地单位依法协商确定，而非行政机关以行政职权确定”。第3页第2段“本案征用土地的补偿和安置方式为实物补偿，而国家法律对于实物补偿并没有明确的限制性规定，且相关协议是由双方当事人平等协商的，也不损害国家、集体和他人利益，故原审认定协议书合法有效并无不当。概言之，涉案的协议书合法有效，协议书确定的补偿标准为本案应适用之标准”。2.开发公司关于本案不属于法院民事管辖范围的理由不成立。（2009）民申字第1194号裁定书第3页第1段“本案征地补偿协议为平等民事主体间的民事合同。相关争议属于人民法院民事诉讼受理范围”。3.开发公司关于《协议书》确定的实物补偿限于住房补偿的理由不成立。首先，纵览《协议书》第九条约定，确定小区征地补偿的是第三条至第六条的约定。其中，第三条和第四条约定的是住房补偿问题，而第五条和第六条约定的是其他补偿问题。概言之，《协议书》第三条和第四条约定的住房补偿是主要补偿物，但绝非全部，开发公司将实物补偿仅限于住房补偿没有合同依据。其次，从表面上看，开发公司的此项理由与补偿标准没什么牵连，但事实上，开发公司此项理由的提出用意极深，其目标不是本案，而是现在正由一审法院再审的另外一个案件，该案件是村委会基于协议书第五条约定而向开发公司另行主张的临街商铺补偿诉讼。开发公司企图通过最高人民法院在本案判决中将补偿的实物限定为住宅，然后以此为据，争取在该案件中免除其临街商铺的补偿义务。4.开发公司关于《协议书》第三条和第四条确定的补偿标准不一致的上诉理由是故意曲解合同，不能成立。东瓦窑村委会主张《协议书》第三条和第四条确定的补偿标准完全一致，第四条约定是第三条约定比例的具体化，该两条约定有机统一，互为补充，形成了一个完整的补偿标准，既确定了分配比例，也确定了分配总额。

（二）开发公司关于合同履行问题的上诉意见不成立。1.本案不存在所谓交叉履行的合同义务。本案为征地补偿纠纷，东瓦窑村委会履行了土地交付义务之后，开发公司就应向东瓦窑村委会履行足额补偿义务，二者之间不存在所谓的交叉履行。在案证据也证明，“东苑小区的建成房屋优先补偿村民，剩余部分再用于社会销售”是双方就补偿房产交付次序的基本共识，是双方的真实意思表示，应当遵照执行。但时至今日，东瓦窑村委会的土地交付义务早已履行完毕，而开发公司仍以各种借口拒不履行补偿义务，构成违约。《补充协议书》是在开发公司违约之初，为了解决村民住房刚需而签署的，其适用范围仅限于F组团。事实上，即使就该《补充协议书》，开发公司始终拒不履行，最后也是通过诉讼并强制执行才得以交付F组团。而且，因F组团存在严重质量问题，东瓦窑村委会还对开发公司提起了交付质量诉讼并胜诉。开发公司在F组团的交付质量至今仍不合格，且拒不履行质量诉讼判决所确定的法律义务的情况下，无权要求东瓦窑村委会返还其青苗费。2.开发公司关于宅基地问题的上诉理由不成立。土地为不动产，权利转移登记为其法定的交付形式。本案中，东瓦窑村委会已经按照约定协助将涉案土地使用权转移登记于开发公司名下，完成了土地交付义务。从《协议书》内容来看，约定的征地补偿仅包含土地对价和耕地的青苗费两项，村民住宅补偿对价问题不在合同约定的事项内。从财产权限上看，村民住宅是村民的私有财产，东瓦窑村委会无权处分，只能由开发公司另行协商处理。东瓦窑村的补偿标准高出双树村，原因不在于所征土地是否为净地，而在于东瓦窑村土地临着城市主干道南一环路，位置优越，具有更高的商业价值。无论是签约的当年，还是如今，东瓦窑村的地理优势都是双树村所无法比拟的，拥有更高的补偿标准是理所当然的。3.开发公司要求重新解释和认定双方权利义务的上诉理由没有事实和法律根据。开发公司要求根据情势变更原则来重新解释和认定双方权利义务的理由是：协议订立和履行期间跨越了新旧法的交替，带来了诸多始料不及的成本和困难。查阅以往的诉讼资料可知，这项理由是开发公司的老生常谈，在本案第一次上诉至最高人民法院的诉讼中，开发公司就将此作为一项上诉理由。唯一不同的是开发公司这次没有明确始料不及的成本和困难是什么。而在上次诉讼中，开发公司明确无法预料的成本和困难是修建市政道路和复垦耕地。东瓦窑村委会认为，开发公司的此项理由是无稽之谈，其目的在于混淆是非，逃避责任。对开发公司的此项理由，东瓦窑村委会在最高人民法院的上次庭审中已进行了彻底的批驳。在案证据证明：东苑小区之所以能获得自治区政府批准立项，是因为开发公司向政府承诺自筹资金修建市政道路南一环路师大南段，并复垦1000亩等质耕地。简言之，修建市政道路和复垦等质耕地是东苑小区得以立项的前提，是开发公司明知且自认的前期基础成本，根本不存在无法预料之说。另外，关于修建市政道路，虽然是开发公司出资，但土地是东瓦窑村委会无偿提供，可以说修路成本是两家分摊的。关于复垦等质耕地之事，据东瓦窑村委会了解，开发公司至今没有落实分毫。另外，开发公司关于利润有限而无法巨额赔偿的理由不成立。征地补偿标准是由双方事先商定的，与开发公司事后的经营损益情况无关。补偿标准既不能因开发公司的经营效益好而有所增加，也不能因其经营效益差而有所减损。何况，开发公司事实上也不存在利润有限而无法赔偿的情况，即使不考虑开发公司之前的经营收益，仅就开发公司目前储备的尚未开发的原村委会的土地而言，其市场价值保守估计至少在9亿元。

（三）开发公司就补偿面积及损失计算的上诉理由不成立。1.协议约定的补偿标准应予执行。如上所述，东瓦窑村的补偿标准高出双树村50㎡只是因为东瓦窑村土地的地理位置优越，商业价值更高，而非其他因素，因此，开发公司要求适用30%分配比例的上诉理由无事实根据。2.一审判决关于应分配房产面积的计算方法和结果完全正确，开发公司的计算是错误的。3.垫付青苗款的返还和征地补偿不属于同一法律关系，且返还青苗款应否支持，是否超过诉讼时效等问题都不是征地补偿诉讼所能解决的，应另案解决，一审判决对垫付青苗款返还问题的处置完全正确。4.开发公司关于损失应按照2004年的时点计算的理由不成立。本案损失的产生和持续扩大的原因在于开发公司长期拒不履行补偿义务，因此，一切损失赔偿责任也应由开发公司承担。《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额度应当相当于因违约行为造成的全部损失，包括合同履行后可以获得的利益”。具体而言，东瓦窑村委会就本案的损失主要体现为丧失了讼争房屋的使用价值和交换价值，因此，开发公司的损失赔偿额应相当于讼争房屋目前的市场价值。房价和地价多年来是同步上涨的，仅储备的土地价值一项，开发公司就已增值巨大。换言之，因为长达十多年的违约行为，开发公司的财产价值获得了巨额的增长，如果不增加其违约成本则相当于鼓励违约，将严重背离诚实信用的法律原则，诱发更多的违约行为。

（四）开发公司就程序问题的上诉理由无实质性的意见。综上，开发公司的上诉意见均不成立，应予驳回。

东瓦窑村委会向一审法院起诉请求：1.判令开发公司立即交付建筑面积为40587.95平方米的商住楼（建设标准同东苑小区内A组团，具体标准附后，参照市场商住房价格进行计算，约折合为12176万元）；保留此后新增加建筑面积按合同约定再行分配的权利；2.判令开发公司同时提供办理上述商住楼产权证的一切手续，相关税费按规定各自承担；3.判令开发公司承担本案全部诉讼费用。

本案发回重审后，东瓦窑村委会变更诉讼请求为：1.判令开发公司向东瓦窑村委会赔偿损失471133600元（5600元/㎡×84131㎡）;2.判令本案的全部诉讼费由开发公司负担。

一审法院认定事实：1998年1月6日，开发公司与东瓦窑村委会、巧报镇双树村村民委员会签订《协议书》约定：（一）由东瓦窑村委会提供土地，开发公司出资，修通一环路师大南段呼伦南路至昭乌达路段长度为1.2公里及呼伦南路三毛至双树村段，路长约1.2公里，前进巷往南修500米左右。（二）住宅小区用地约为800亩，东瓦窑村约300亩左右，双树村占地500亩左右（具体面积以实测为准），建设资金由开发公司负责。（三）其分配原则为以小区建筑面积计算，东瓦窑村占35%，开发公司占65%。双树村占30%，开发公司占70%。（四）为了便于算账和保证东瓦窑村、双树村的利益，设计出房率按1.5计算，除修路用地外，每占用东瓦窑村土地一亩按条款三计算，负责给东瓦窑村解决住房350平方米，每占用双树村一亩地负责解决住房300平方米。不论出房率高低，东瓦窑村每亩350平方米，双树村每亩300平方米的住房面积。（五）一环路师大南段以南住宅小区由开发公司开发，前进巷500米左右两侧由东瓦窑村和双树村按规定要求开发。（六）为保证农民的利益，在建设开工前每占一亩地开发公司给东瓦窑村委会暂垫补偿费2万元，作为村民青苗等补偿费。在房款回收后如数返还开发公司。（七）前期工作由开发公司负责完成，两村委会积极配合，在履行手续中，涉及到郊区交费等工作两村应帮助开发公司给予减免有关税费等内容。

《协议书》签订后，开发公司为兴建东苑住宅小区向呼和浩特市计委报批，呼和浩特市计委立项后，依程序向内蒙古自治区计划委员会呈报后，经内蒙古自治区计划委员会研究，于1998年12月2日以内计基字（1998）1076号文件《关于呼和浩特东苑住宅小区工程项目建设书的批复》同意建设东苑住宅小区。1998年12月16日，内蒙古自治区人民政府建设用地审批部门以内政土（1998）56号《关于东瓦窑房地产开发有限责任公司新建东苑小区征用土地的批复》，对呼和浩特市土地管理局报请征用土地的请求作出批复，同意征用东瓦窑村集体土地300亩，其中耕地250.14亩，非农建设用地49.86亩；双树村集体土地500.01亩，其中耕地487.04亩，非农建设用地12.97亩。随后履行了征地报批手续，被征用单位东瓦窑村、双树村均加盖了公章。在国家建设征（拨）用土地呈报表逐级审查意见栏中，乡、区、市、自治区有关单位均加盖了公章签字同意。该土地由呼和浩特市人民政府征用后，出让给开发公司。1999年1月开发公司办理了呼国用（99）字第024号国有土地使用权证。

2003年5月6日，东瓦窑村委会与开发公司经共同协商，在原《协议书》的基础上又签订《补充协议书》约定：（一）开发公司分次给东瓦窑村委会在位于东瓦窑新村二区南东苑小区内、东苑在建大锅炉房西侧建造F组团住宅小区，并在保证工程质量不低于东苑小区A组团楼房标准的前提下建造，本次工程于2003年10月30日前交工。（二）开发公司本次给东瓦窑村委会建筑的楼房面积为20625.48平方米、216户（最后的精确面积以实际建筑面积为准），其中85.61平方米户型的108户；98.8平方米户型的60户；102.62平方米户型的24户；124.53平方米户型的24户。（三）六楼上隔层的面积每平方米不能超过500元，隔层出售后此款归开发公司所有，此面积不计入交付东瓦窑村委会的面积。（四）如果开发公司不能按时交工，延误的工期要按照楼房市场价格计20625480元的同期信用社贷款利率支付东瓦窑村委会违约金（20625480元×同期信用社贷款利率×逾期时间=违约金）。

东瓦窑村委会与开发公司签订《协议书》和《补充协议书》后，东瓦窑村委会按约履行了提供建设用地的义务。开发公司未按约定交付房屋。东瓦窑村委会多次同开发公司协商并要求履行协议，交付全部建设面积。由于协商未果，双方发生争议，东瓦窑村委会于2004年7月1日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令开发公司立即交付建筑面积为89222平方米的住宅，并支付逾期违约金至实际交付时止（逾期交付其中建筑面积为20625.48平方米住宅楼的违约金）；2.判令开发公司同时提供办理上述房屋产权证的一切手续，相关税费按规定各自承担；3.判令开发公司承担本案的全部诉讼费用。2005年8月3日，一审法院作出（2004）内民一初字第5号民事判决：（一）东瓦窑村委会和开发公司签订的《协议书》、《补充协议书》有效，继续履行；（二）开发公司按《补充协议书》第二项向东瓦窑村委会交付20625.48平方米楼房（F组团住宅小区以实际建筑面积为准）并以《补充协议书》第四条约定的违约金计算方法承担逾期交付的违约金（违约金自约定楼房交付时间起至东瓦窑村委会起诉之日止）；（三）东瓦窑村委会按《补充协议书》第三条给付开发公司六楼上阁楼面积价款，每平方米500元（此面积不计入应交付东瓦窑村委会的面积）。宣判后，开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2007年8月13日作出（2005）民一终字第109号民事判决。该判决认定，该案法律关系的性质为征地补偿关系。开发公司与东瓦窑村委会之间的《协议书》和《补充协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应当认定有效。就本案，东瓦窑村委会已经依据《协议书》履行了交付土地的义务，其与开发公司在《补充协议书》中关于合同义务履行的约定亦不符合《合同法》第六十六条能够行使同时履行抗辩权的情形。同时认定，尽管一审法院关于继续履行合同并交付20625.48平方米房屋的判决与东瓦窑村委会在一审中提出的交付建筑面积为89222平方米住宅的诉讼请求不完全一致，但该项判决并不损害开发公司在本案中的利益，且东瓦窑村委会亦未提出上诉。至于20625.48平方米之外的其他房屋，东瓦窑村委会可以依据合同的约定另行主张权利。故判决驳回上诉，维持原判。

2008年2月28日，一审法院正式受理本案，东瓦窑村委会于同年5月12日变更诉讼请求，将要求交付房屋的价格折算为12176万元，并补交了案件受理费。期间，2008年4月23日，开发公司申请鉴定，申请内容为：（一）涉案土地范围内相应住宅房屋建筑面积（包括已开工的在建部分）；（二）涉案土地范围内相应的已修和待修道路的总面积（指小区道路，不含市政规划道路）。依据开发公司的申请，一审法院委托内蒙古新广厦国土资源勘查测绘技术有限公司进行鉴定。该公司于2009年4月10日作出结论，结论为涉案住宅总面积为139613.11平方米。2009年6月3日，开发公司又申请鉴定，认为鉴定结论未对所申请的待修道路面积进行鉴定，要求补充鉴定，同时申请对东瓦窑村委会提出的商业房面积进行鉴定，对住宅面积的鉴定结论未提出异议。东瓦窑村委会当时同意对商业房的面积进行鉴定，不同意对待修道路面积进行鉴定。又于2009年6月10日委托一审法院司法辅助办公室进行鉴定，一审法院司法辅助办公室于2010年8月23日以开发公司未交纳鉴定费为由退回鉴定。一审法院于2011年1月15日公开开庭审理了本案。2011年7月5日，一审法院就东瓦窑村委会诉讼请求中涉及的问题又作了进一步核实，东瓦窑村委会认为“这是涉及到执行阶段的问题，将来在执行时对方无房可供执行，则按执行时市场价格进行折算给付金钱；如给付的金钱仍不能满足执行时，可执行对方等值的其他财产（包括但不限于土地）。另我方在诉求中括号折算金钱部分是应当时立案庭的要求仅作为计算诉讼费用之用，不属诉讼请求的范围”。2011年7月11日，东瓦窑村委会向一审法院递交了要求准许撤回诉讼请求中商业混二楼应分的建筑面积1859.63平方米的诉讼请求，另行起诉（一审法院另作出裁定准予撤回起诉）。一审法院于2011年8月1日作出（2008）内民一初字第3号民事判决：一、开发公司给付东瓦窑村委会住宅楼房面积28239.1085平方米；二、开发公司应提供办理上述住宅楼房面积产权的相关手续。开发公司不服，提起上诉。鉴于开发公司将其应交付的建成房屋均已出售，东瓦窑村委会关于立即交付40587.95平方米商住楼的诉讼请求，客观上不具有履行可能性，本院于2013年7月24日作出（2013）民一终字第63号民事裁定，撤销一审法院（2008）内民一初字第3号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院重审时，东瓦窑村委会于2013年8月26日变更诉讼请求为：1.判令开发公司向东瓦窑村委会赔偿损失471133600元（5600元/㎡×84131㎡）;2.本案的全部诉讼费由开发公司负担。重审期间，东瓦窑村委会申请对涉案房屋的市场价值进行鉴定，经一审法院司法辅助办公室委托，对东瓦窑村委会起诉时的2008年1月1日和东瓦窑村委会申请鉴定的2014年11月24日为时点的涉案房屋价值进行鉴定，内蒙古景通房地产评估有限公司分别于2015年1月28日、2015年2月4日作出内景通估字（2015）第133号、第134号《房地产司法鉴定估价报告》。依据该报告，涉案房屋2008年1月1日为时点的价值2290元/㎡,以2014年11月24日为时点的价值6023元/㎡。

一审法院认为，本案争议焦点为东瓦窑村委会主张开发公司赔偿损失471133600元的法律依据问题。东瓦窑村委会与开发公司于1998年1月6日形成的《协议书》及于2003年5月6日形成的《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，且上述协议已被一审法院及最高人民法院民事判决确认有效。东瓦窑村委会依据双方合同约定及已生效的民事判决提起诉讼，要求开发公司赔偿其损失的请求依法应予支持。

关于东瓦窑村委会诉请的471133600元损失的依据问题。东瓦窑村委会与开发公司于1998年1月6日形成的《协议书》第三条明确约定，其分配原则为以小区建筑面积计算，东瓦窑村委会占35%，开发公司占65%。依据该约定，东瓦窑村委会应分得开发公司已开发房屋建筑面积的35%。本案原审中，开发公司申请本院对已开发房屋及道路进行鉴定，内蒙古新广厦土地资源勘查测绘技术有限公司作出了已开发住宅总面积为139613.11平方米的鉴定结论。依据双方签订合同中分配原则为东瓦窑村委会占35%的约定，东瓦窑村委会应分得房屋建筑面积为48865平方米，减去开发公司已给付的20625.48平方米，对已开发楼房的建筑面积，开发公司应给付东瓦窑村委会28239平方米。因开发公司将所建房屋已全部出售，不具有交付条件，东瓦窑村委会已变更了诉讼请求，要求给付价款，对该请求本院予以准许。依据内蒙古景通房地产评估有限公司对2014年11月24日为时点的涉案房屋价值6023元/平方米的鉴定结论，开发公司应赔偿东瓦窑村委会经济损失170083497元（开发公司应向东瓦窑村委会交付房屋28239平方米×6023元/平方米=170083497元）。

东瓦窑村委会与开发公司的《协议书》约定开发公司占用东瓦窑村土地面积300亩，且涉案300亩土地的《国有土地使用证》已办理到开发公司名下，东瓦窑村委会已完成了向开发公司交付土地义务。但在涉案的300亩土地中，有部分土地因东瓦窑村委会向银行贷款办理了贷款抵押；有部分土地未拆迁，由谁承担拆迁义务，合同约定不明；还有开发公司退红线的土地包括在开发公司取得的土地范围内，根据《协议书》第四条的约定，该部分土地不计算在分配小区建筑面积内。故东瓦窑村委会主张的48865平方米之外的其他房屋的损失，可以依据合同的约定另行主张权利。

关于开发公司主张依据双方所签合同第四条约定，除小区道路占地外，每占一亩土地给付房屋350平方米的抗辩理由因缺乏事实依据，一审法院不予支持；关于开发公司主张的同时履行交付土地抗辩权问题，东瓦窑村委会根据《协议书》约定已履行了交付土地的义务，开发公司的该主张因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；关于开发公司主张东瓦窑村委会应给付其垫付的补偿款等问题，开发公司可另行提起诉讼主张权利。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决：1.开发公司在判决生效之日起十日内赔偿东瓦窑村委会房屋损失款170083497元；2.驳回东瓦窑村委会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2397468元，由东瓦窑村委会负担1531960.34元，开发公司负担865507.66元。鉴定费60000元由开发公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方诉辩主张并经当事人确认，本案二审争议焦点是：(一)一审判决认定开发公司应赔偿东瓦窑村委会房屋损失款170083497元是否正确;(二)一审判决关于东瓦窑村委会主张的48865平方米之外的其他房屋损失可以依据合同的约定另行主张权利的认定是否适当；（三）一审判决关于开发公司主张的东瓦窑村委会应给付其垫付的补偿款等问题可另行提起诉讼主张权利的认定是否适当；（四）本案是否存在程序违法。

（一）关于一审判决认定开发公司应赔偿东瓦窑村委会房屋损失款170083497元是否正确问题

本院认为，就本案所涉《协议书》及《补充协议书》的性质与效力问题，本院于2007年8月13日作出的（2005）民一终字第109号民事判决认定：“开发公司与东瓦窑村之间的协议虽然冠以‘联合开发’之名，但《协议书》的内容和开发公司取得讼争土地使用权的过程等事实表明，开发公司是以‘联合开发’协议书的形式与东瓦窑村就征用土地的实物补偿问题作出约定。因此，本案法律关系的性质为征地补偿关系。开发公司与东瓦窑村之间的《协议书》和《补充协议书》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应当认定有效……”。该判决发生法律效力后，开发公司不服，向本院申请再审。本院依法审查后于2009年12月4日作出（2009）民申字第1194号民事裁定，驳回了开发公司的再审申请。就案涉《协议书》的效力问题，该裁定书认定,“……首先，案涉协议书的性质是征地实物补偿协议，并非东瓦窑房地产公司所主张的集体土地转让，也不存在因土地征用后土地转让或联合开发的协议不能履行的问题；其次，重大误解是合同可撤销的事由而非合同无效的事由，以存在误解为由要求确认合同无效没有法律依据；最后本案征用土地的补偿和安置方式为实物补偿，而国家法律对实物补偿并没有明确的限制性规定，且相关协议是由双方当事人平等协商确定的，也不损害国家、集体和他人利益，故原审认定协议书合法有效并无不当”。就本案是否属于人民法院民事诉讼管辖范围的问题，该裁定书认定，“……因相关协议签订于1998年1月，故本案的处理应适用1991年的土地管理法实施条例，依该条例第十八条，征用土地的补偿和安置方案由建设单位与被征地单位依法协商确定，而非行政机关依行政职权确定，故本案征地补偿协议为平等主体间的民事合同，相关争议属于人民法院民事诉讼受理范围……”。据此,开发公司上诉提出的关于“案涉土地补偿标准争议不属法院民事管辖范围”“内蒙古自治区人民政府依法批复了补偿标准，原判决未予依法认定错误”等涉及本案管辖和法律关系性质及效力认定的主张,与上述生效裁判已确认事实相悖且开发公司未能提供足以推翻上述事实认定的相反证据,故本院不予支持。

关于补偿标准及损失的计算依据问题,东瓦窑村委会上诉主张,原判决仅简单认定了《协议书》第三条约定的分配比例，却割裂与之有机统一的第四条约定，并由此作出东瓦窑村委会可按约定比例主张已建成房屋面积的结论，但对应补偿面积总额却没有进行认定，属认定事实不清。开发公司上诉主张,就补偿标准问题，从《协议书》的行文顺序、文义及其逻辑分析，应当以第四条为基础，原判决按建筑面积的35%计算显属错误。本院认为，《协议书》第三条约定“其分配原则为以小区建筑面积计算，东瓦窑村占35%，开发公司占65%。双树村占30%，开发公司占70%”。第四条约定“为了便于算账和保证东瓦窑村、双树村的利益，设计出房率按1.5计算，除修路用地外，每占用东瓦窑村土地一亩按条款三计算，负责给东瓦窑村解决住房350平方米，每占用双树村一亩地负责解决住房300平方米。不论出房率高低，东瓦窑村每亩350平方米，双树村每亩300平方米的住房面积”。通观上述两条约定内容可知，第三条系关于分配原则的专项约定，明确了以小区建筑面积为计算标准的补偿比例。第四条通过设定出房率的方式约定了每亩占用土地应予解决的住房面积。该两条款采用的补偿依据及计算方法各有侧重，并不相同。因东瓦窑村委会与开发公司就实际占用土地面积问题存有争议，且本案诉讼系东瓦窑村委会在前案（2005）民一终字第109号民事判决生效后，依据该案判决赋予的另诉救济途径就20625平方米之外的其他房屋予以主张权利形成，故一审法院综合查明事实、前后两案关联关系及司法鉴定范围，依据《协议书》第三条约定的分配原则，认定本案中开发公司应向东瓦窑村委会交付的房屋面积为28239平方米，具有协议依据，且未损害当事人的实体利益,本院予以维持。《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额度应当相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失……”。本案中，因前述生效裁判已确认开发公司应承担未如期交付楼房的违约责任,故一审判决根据东瓦窑村委会的申请,委托鉴定机构对涉案房屋市场价值进行了鉴定，并以东瓦窑村委会申请鉴定的日期即2014年11月24日为时点计算开发公司应当赔偿东瓦窑村委会的损失数额，具有事实及法律依据，并无不当。开发公司关于应按2004年时点的房价1000元/㎡计算损失的上诉主张，与生效裁判认定事实及法律规定均不相符，不能成立。此外，东瓦窑村委会于上诉状中亦提出,原判决将东瓦窑村委会的合法利益置于两难境地，客观上导致原判决无法执行。但就该项上诉主张，东瓦窑村委会未能提供充分证据予以证明,且与其诉讼请求自相矛盾，本院不予采信。

(二)一审判决关于东瓦窑村委会主张的48865平方米之外的其他房屋损失可以依据合同的约定另行主张权利的认定是否适当的问题

本院认为,第一,关于贷款抵押问题。就案涉部分土地存在贷款抵押的事实，东瓦窑村委会予以认可，其上诉状载明“1999年东瓦窑批发市场有限责任公司（东瓦窑村委会的集体企业，独立法人）因市场扩建工程向银行贷款，当时作为工程代建方的开发公司以其所征土地中的50亩作为了批发市场2000万元贷款的抵押物之一”。同时开发公司亦答辩认为，该部分土地暂不补偿，原因在于该部分土地系为东瓦窑村委会利益抵押而没有实现占用且面临损害。因此一审判决关于在涉案300亩土地中，有部分土地因东瓦窑村委会向银行贷款办理了贷款抵押的认定并无不当。第二,关于未拆迁土地问题，东瓦窑村委会虽上诉认为民宅拆迁不在合同约定事项之内，拆迁补偿应由开发公司和村民自行协商，但对于本案讼争土地中存在部分未拆迁地块的事实，东瓦窑村委会未持异议。第三，关于修路用地问题，开发公司答辩主张《协议书》中的修路用地包括市政道路及小区道路，该部分土地不应计算在应分配的小区建筑面积内。东瓦窑村委会对此不予认可且不同意就“待修道路面积”进行补充鉴定。综上查明事实，鉴于本案讼争土地存在上述暂不能确定部分,一审判决释明东瓦窑村委会就48865平方米之外的其他房屋损失可以依据合同约定另行主张权利，符合本案实际情况且为东瓦窑村委会预留了救济途径，本院予以维持。东瓦窑村委会关于原判决驳回其主张的48865平方米以外住房损失的三项理由均不成立的上诉主张，不予支持。

（三）一审判决关于开发公司主张的东瓦窑村委会应给付其垫付的补偿款等问题可另行提起诉讼主张权利的认定是否适当问题

开发公司上诉提出，其垫付的青苗费等652万余元应相应抵销和折减补偿面积，垫付款问题应当同案认定和处理，原判决关于另行起诉的处理不当。本院认为，《协议书》第六条约定“为保证农民利益，在建设开工前每一亩地开发公司给东瓦窑村委会暂垫补偿费2万元，作为农民青苗等补偿费。在房款回收后如数返还开发公司”。据此，开发公司关于垫付款应抵销和折减东瓦窑村委会补偿面积的主张与该项合同约定内容不符,不能成立。一审判决关于垫付的补偿款等问题可予另诉的处理，显无不当，本院予以维持。

（四）本案是否存在程序违法问题

关于反诉问题，经审理查明，2015年5月11日，开发公司向一审法院递交《反诉状》一份，一审法院经审查后通知开发公司应在三日内向一审法院提供《反诉状》副本并缴纳反诉案件受理费。其后，开发公司既未补交反诉状副本，亦未缴纳反诉案件受理费。故一审法院认定开发公司的上述行为属于对其诉讼权利的自行放弃并无不当。开发公司上诉提出的关于一审法院未依法受理其反诉错误的主张与查明事实不符，不能成立。关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题，东瓦窑村委会上诉主张，一审法院就其依据评估结论在起诉主张的损失赔偿额471133600元之外追加的赔偿额度未予确认属于遗漏诉讼请求。本院认为，东瓦窑村委会虽于一审庭审中提出了根据鉴定报告上调损失赔偿请求数额的申请，但并未就该诉请增加部分缴纳相应诉讼费用，故东瓦窑村委会的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，东瓦窑村委会和开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2397468元，由呼和浩特市赛罕区巧报镇东瓦窑村村民委员会负担1531960.34元，呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司负担865507.66元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张颖新

审　判　员　　吴晓芳

代理审判员　　肖　峰

二〇一六年八月二十三日

书　记　员　　王冬颖

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