北京城乡建设集团有限公司与香河万润新元房地产开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1085号

上诉人（原审原告）：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。

法定代表人：李国祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周海山，北京国锦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：香河万润新元房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市香河县五一路东侧五一馨园小区商铺二0102号门市。

法定代表人：李建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨薇薇，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐洋，国浩律师（北京）事务所律师。

上诉人北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称北京城乡公司）因与被上诉人香河万润新元房地产开发有限公司（以下简称香河万润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民初116号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

北京城乡公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.改判香河万润公司向北京城乡公司支付垫资款1500万元及利息损失230万元。3.改判香河万润公司向北京城乡公司支付违约金3376.34万元（未履行合同数额48233.43万元乘以行业标准利率7%）；4.改判香河万润公司向北京城乡公司支付各项费用（损失）3672.80万元。5.改判香河万润公司承担本案一、二审诉讼费用。二审答辩期内，北京城乡公司将第二项上诉请求变更为，改判香河万润公司向北京城乡公司支付垫资款利息损失230万元，其余诉讼请求不变。事实与理由：（一）《香河万润运河湾项目施工总承包合同施工补充合同》（以下简称《总承包施工补充合同》）合法有效。北京城乡公司按照香河万润公司所主导的招投标程序来办理本案工程业务，按照香河县政府的要求办理各项施工手续，交纳各项费用，施工区域A区地上、A区地下车库、B区也分别备案，在投标、中标、签约环节中完全合规。一审认定案涉《总承包施工补充合同》无效，于法无据。（二）香河万润公司严重违约，北京城乡公司主张的违约金责任和损失赔偿理应获得支持。香河万润公司的违约行为包括：未及时办理A区地上与地下的施工许可证、B区地下施工许可证，导致北京城乡公司发生窝工、停工。未及时续办临建手续，导致北京城乡公司临建的306间办公与生活用房被强拆。勾结地方黑恶势力、制造恐怖气氛、打伤工人、强夺B区工地将其交由第三方施工，严重损害北京城乡公司的利益。据此，北京城乡公司依据行业利润来主张违约金，于法有据。即便《总承包施工补充合同》无效，也是由香河万润公司单方造成，一审法院认定北京城乡公司存在过错，缺乏依据。（三）因香河万润公司单方过错给北京城乡公司造成的损失3672.80万元，应由香河万润公司承担。包括：1.在A区施工范围内的各项费用支出、损失共计2360.76万元。（1）在2015年8月初全面入场准备施工A区工地，至2016年6月初开始施工期间310天所发生的停窝工损失。（2）因香河万润公司A区地下室施工手续不全，造成停工83天的损失。（3）落实政府大气治理措施要求，A区停工76.5天的损失。（4）落实政府要求白天不能挖土方，只能晚上施工的误工10天的损失。上述停工期间，现场人员工资、机械设备租赁费、现场周转材料费、水电及临时办公费等都在正常支付，且金额巨大，共计金额2360.76万元。2.北京城乡公司在B区的实际支出4648820.24元，包括：B区项目备案费用246455.97元；从2016年10月至2018年9月，北京城乡公司为B区工地现场保安、管理人员支付工资1989197.97元。3.临建办公用房、生活用房被强拆产生的建设成本损失600多万元。4.北京城乡公司交纳的50万元投标保证金。（四）北京城乡公司1500万元垫资的利息应由北京城乡公司承担。该公司垫资1500万是出于做26.3万平方米的工程的目的，合同价3.96亿元，实际工程价会超过6亿元。但工程中的B区已经由香河万润公司暴力交由第三人施工，且北京城乡公司在施工工程中又实际额外垫资400多万元。因此，香河万润公司有义务向北京城乡公司返还1500万的垫资对应的利息。（五）一审法院程序违法，北京城乡公司的基本诉权被剥夺。北京城乡公司在一审中当庭多次申请就本案的实际损失等项目进行司法评估，但一审法院对此未依法处理并答复，程序违法。

香河万润公司答辩称，（一）《总承包施工补充合同》因违反法律、司法解释的规定而无效。1.案涉项目属于必须招标范围，双方在签订《总承包施工补充合同》时未履行法定招标程序。依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第三款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三条、第七条及国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，“施工单项合同估算价在200万元人民币以上”或“项目总投资额在3000万元人民币以上”的“商品住宅，包括经济适用住房”，属于必须进行招标的项目。《总承包施工补充合同》约定的工程暂定价款高达3.96亿元，因此案涉项目属于必须招投标的范围。案涉建设工程施工项目涉及多项行政审批事项，但双方签订《总承包施工补充合同》却从未向建设主管部门报批。北京城乡公司在一审中虽提交了部分“邀请招标”、“中标通知”等程序文件，但这是双方当事人私下自行安排的，其“招标范围、招标方式、招标组织形式”均未履行报批、审批程序，不符合法定招标投标程序的要求，不属于合法有效的招标形式。2、在另案河北省高级人民法院（2019）冀民终473号香河万润公司诉请解除案涉合同关系的案件中，北京城乡公司主张A区及A区地下车库《建设工程施工合同》“与总包合同不一致，未经过合法的招投标程序，两份合同应认定无效”，而其在本案上诉中又以前述合同办理了备案为由来支持其关于《总承包施工补充合同》有效的主张，违反了禁反言原则，有违诉讼诚信，不应被支持。至于在《总承包施工补充合同》之后签订并实际履行的A区、A区地下车库《建设工程施工合同》，北京城乡公司在另案中亦主张其无效。（二）《总承包施工补充合同》系香河万润公司应北京城乡公司要求与其单方磋商并直接签订，北京城乡公司对该合同被认定为无效负有重大过错。香河万润公司系当地小型房企，2014年底结识了北京城乡公司。香河万润公司向北京城乡公司介绍了正在筹划的万润·运河湾项目并提出希望合作。虽然当时香河万润公司仅有一部分项目用地的使用权，更未取得建设工程规划许可证，但在北京城乡公司的要求下，双方还是签订了《总承包施工补充合同》，并以“邀请招标”的名义制作了相应的招标文件和中标通知书。北京城乡公司作为具备特级资质的专业建筑企业，其对于案涉项目应进行招投标是明知的，对于签订《总承包施工补充合同》未经法定招投标程序也是明知并主导参与的。现该合同被认定无效，北京城乡公司却宣称没有任何过错，显然不能成立。（三）因《总承包施工补充合同》无效，北京城乡公司作为有过错一方，即使发生了损失或费用，也应自行承担。北京城乡公司要求香河万润公司赔偿损失及费用3672.80万元，缺乏证据支持。1.北京城乡公司在起诉时未提交任何与损失或费用有关的证据，其在第一次开庭时提交的《香河万润运河湾项目施工总承包工程索赔文件》（以下简称“索赔文件”）系该公司单方制作的表格、情况说明等，没有对应的证据作为支持。该公司所举材料大部分不具备证据资格，无法达到鉴定材料的标准，因此一审未同意其评估申请，并无不当。2.停工损失和拆除活动板房损失不应由香河万润公司承担。A区《建设工程施工合同》通用条款部分第7.8.5条明确约定了停工索赔程序，即“在工程复工前，监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失，并确定工程复工条件”。案涉工程A区施工过程中曾发生十数次停工与复工，但双方之间并未根据上述条款确定或讨论停工损失的情况，甚至北京城乡公司在本案提交《索赔文件》前，也从未根据上述约定提出索赔要求。事实上，根据《总承包施工补充合同》协议书部分第3.1条的约定，“本合同所述合同工期为绝对工期，是乙方（指北京城乡公司）在充分考虑政府对施工的规定、合同及甲方施工要求，以及经核实施工现场及施工环境后，而确保的工期。……双方明确，除甲方（指香河万润公司）事先书面盖章延期或停工外，本合同所述工期不因任何原因予以延期”。由此可见，北京城乡公司本案主张的停工损失，恰恰正是其自己的责任范围，因此即使由此产生费用或损失，也不应由香河万润公司负责。北京城乡公司本案提出的活动板房被拆除损失，其在一审开庭时明确是指与B区有关的活动板房，但其当庭亦自认活动板房是A区与B区共用的。由于A区施工所建板房已经纳入了A区施工成本中，而北京城乡公司并没有为了B区另外修建活动板房，故北京城乡公司该项索赔没有依据。3、一审判决基于北京城乡公司的过错，判令其自行承担相应损失和费用，于理于法有据，应当予以维持。（四）北京城乡公司要求香河万润公司支付违约金3376.34万元，与其本案其他诉讼请求相互矛盾，更没有依据。北京城乡公司计算的违约金是预期可得利益损失，这与该公司要求继续履行《总承包施工补充合同》的主张相矛盾。按照“行业标准利润率”7%来计算违约金，缺乏依据。《总承包施工补充合同》无效，不存在可得利益的保护问题。香河万润公司反复催促北京城乡公司依约开展B区施工，遭到后者明确拒绝，直至施工许可证过期北京城乡公司都未进场施工。香河万润公司为了追赶工期、避免损失扩大，不得已找他人施工并为此支付了超额的费用。因北京城乡公司本身就是违约方，其当然无权主张预期可得利益损失。（五）北京城乡公司垫付的1500万元系用于支付农民工预储金等政府监管资金，该笔款项早已回到北京城乡公司名下银行账户，其无权要求香河万润公司支付利息。

北京城乡公司向一审法院起诉请求：1.判令香河万润公司继续履行工程合同，支付拖欠的工程款3200万元及利息108万元（利息计算方式：以3200万为计算基数，以同期中国人民银行贷款利率为计算基数，从2017年12月11日暂计算至2018年9月17日）；2.判令香河万润公司支付垫资款1500万元及利息230万元（利息计算方式：以1500万为计算基数，以同期中国人民银行贷款利率为计算基数，从2015年8月20日暂计算至2018年9月17日止）；3.判令香河万润公司支付违约金3376.34万元（未履行合同数额48233.43万元乘以行业的标准利润率7%)；4.判令香河万润公司支付各项费用3672.80万元（从2015年8月至2017年7月31日停工期间的现场机械设备租赁费299.92万、现场人员工资882.73万，现场周转材料98.36万，水电及临时办公费58.44万，税金45.68万；从2017年8月1日至2018年9月17日，支出费用1312.04万元）。5.香河万润公司承担本案的诉讼费、评估费、保全费、担保费。

一审法院认定事实：2014年11月6日，香河万润公司向北京城乡公司发出《投标邀请书》进行邀请招标选定承包人。《投标邀请书》载明工程名称香河万润运河湾项目施工总承包工程（别墅、多层、售楼处），建筑总面积约95781.85平方米，计划开工日期2014年12月10日，计划竣工日期2015年10月10日。

2015年1月16日，香河万润公司作为甲方、北京城乡公司作为乙方签订《总承包施工补充合同》，载明工程名称香河万润运河湾项目施工总承包工程，工程地点河北香河县凌家吴村南，工程概况总建筑总面积26.3万平方米，合同总工期650个日历天，为绝对工期，“除非甲方事先书面盖章同意延期或停工外，本合同所述工期不因任何原因予以延期。”计划开工日期2015年3月1日，计划竣工日期2016年12月9日。合同价款“按定额计价，暂定工程量，合同总价为暂定金额”，暂定合同总价为3.96亿元，“拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方30日内报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。”合同专用条款第七条“向政府缴纳的或政府暂收费用”约定：“7.1工程定额测定费、散装水泥专项基金、墙改基金等政府性收费及安全文明保证金由乙方缴纳，并且合同价款中已考虑此等费用。7.2上述费用由甲方代缴时，则甲方有权从应付或将支付乙方的款项中扣除。而乙方应承担管理机关不能足额返还之风险，不论该款项是由乙方还是甲方申请返还。”

2015年11月11日，香河万润公司、北京城乡公司签订万润·运河湾项目一期A区项目《建设工程施工合同》并备案。载明工程名称万润·运河湾项目一期A区项目，工程承包范围包括土建、装修、水、暖、电等图纸全部内容，计划开工日期2015年11月20日，计划竣工日期2017年3月1日，工期总日历天数468天，签约合同价64404558.6元，合同价格形式为总价合同。合同专用条款12.1合同价格形式载明，“2、总价合同。总价包含的风险范围：包括但不限于人工费。材料费、机械费、措施费等。风险费用的计算方法：按实际发生计算。风险范围以外合同价格的调整方法：拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方30日内报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。”16.1.2“发包人违约的责任”载明，“（3）发包人违反第10.1款[变更的范围]第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：执行通用条款第16.1.2条。”通用条款第16.1.2条约定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”

2017年11月8日，香河万润公司、北京城乡公司签订万润·运河湾一期A区地下车库1-1《建设工程施工合同》并备案。载明工程名称万润·运河湾一期A区（地下车库1）地下车库1-1，工程承包范围包括建筑、结构、装饰、通风、给排水、电气等图纸及工程量清单中全部内容，计划开工日期2016年6月2日，计划竣工日期2017年6月29日，工期总日历天数393天，合同总价26801544.74元。合同专用条款13.1.2“发包人违约的责任”“（3）发包人违反第9.9.2款第（2）项约定，自行实施被删减的工作或转由他人实施的违约责任：执行通用条款13.1.2。”通用条款第13.1.2条约定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”

2016年4月28日，香河万润公司、北京城乡公司签订万润·运河湾项目一期B区项目《建设工程施工合同》并备案。载明工程名称万润·运河湾项目一期B区项目，工程承包范围包括土建、装修、水、暖、电等图纸及工程量清单中全部内容，计划开工日期2016年4月29日，计划竣工日期2018年3月29日，工期总日历天数700天，签约合同价126387676.07元，合同价格形式为总价合同。合同专用条款12.1合同价格形式载明，“2、总价合同。总价包含的风险范围：包括但不限于人工费。材料费、机械费、措施费等。风险费用的计算方法：按实际发生计算。风险范围以外合同价格的调整方法：拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方30日内报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。”16.1.2“发包人违约的责任”“（3）发包人违反第10.1款[变更的范围]第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：执行通用条款第16.1.2条。”通用条款第16.1.2条约定：“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”

2017年12月11日，香河万润公司、北京城乡公司签订《关于香河万润运河湾项目A区主体结构工程结算事宜》，载明“关于A区总承包单位北京城乡公司主体结构结算，工程结算施工范围包含A区地库及地上主体结构工程量。2017年12月11日发包人与承包人北京城乡公司就主体结构实体部分结算达成一致，实际结算金额为8400万元。结算金额包含主体结构验收完成的所有工程费用，施工图纸、施工所有直接费、措施费、实体变更洽商及签证、材料认价等所有费用。双方未达成一致的争议金额由“城乡”向工程所在地人民法院起诉。”

2018年5月10日，香河万润公司向北京城乡公司通过EMS邮寄《合同解除通知书》，告知“贵我双方于2015年1月16日签订的《总承包施工补充合同》、2015年11月11日签订的一期A区项目《建设工程施工合同》、2017年11月8日签订的-期A区（地下车库）地下车库l—l《建设工程施工合同》等贵我双方就万润运河湾项目所签订的所有建设工程施工合同、协议、意向书等均在本通知发出之日起解除。”北京城乡公司于2018年5月11日回函不同意解除。

香河万润公司向北京城乡公司已付工程款52001080元。

香河万润公司、北京城乡公司签订《香河万润运河湾项目施工总承包工程合同补充协议》（无签订时间），载明“依照《河北省房屋建筑和市政基础设施工程建设领域农民工工资预储金管理办法》之规定，工程项目开工前，由建设单位或施工总承包企业在银行开设预储金账户，由建设单位在该账户缴存，专项用于施工总承包企业支付农民工工资的资金。经甲乙双方友好协商，在《总承包施工补充合同》基础上，签订以下补充协议：一、协议内容：l.乙方向甲方先行垫支农民工预储金2000万元；并转账至甲方委托收款银行账号内(见《委托收款授权书》)；2.待甲方取得《建筑工程施工许可证》，乙方正式入场次月起，乙方以月度为单位分期支取农民工预储金。甲方于每月10日前，将该款项转账至总承包合同约定的乙方银行账号中；3、此款项不影响甲乙双方工程款的支付与结算。”

香河万润公司认可收到北京城乡公司1500万元，北京城乡公司也认可香河万润公司就案涉项目向政府交付监管资金15494185.05元。

2018年8月27日，香河万润公司向廊坊市中级人民法院起诉请求解除香河万润公司与北京城乡公司2015年11月11日签订的万润运河湾项目一期A区项目《建设工程施工合同》及2017年11月8日签订的万润·运河湾一期A区（地下车库）地下车库1-1《建设工程施工合同》。

北京城乡公司、香河万润公司、北京方正建设管理有限公司（以下简称方正公司）出具三方《证明》，载明：“兹证明香河万润·运河湾一期B区项目施工现场不再单独修建生活区及办公区，共用香河万润·运河湾一期A区项目已修建完成的临建生活区及办公区，能满足施工要求。”

一审法院认为，2018年8月27日，香河万润公司向廊坊市中级人民法院起诉请求解除香河万润公司与北京城乡公司2015年11月11日签订的万润运河湾项目一期A区项目《建设工程施工合同》及2017年11月8日签订的万润·运河湾一期A区（地下车库）地下车库1-1《建设工程施工合同》。北京城乡公司本案起诉主张继续履行双方2015年1月16日《总承包施工补充合同》。二案诉讼标的并不相同，不构成重复起诉。

北京城乡公司2015年1月16日与香河万润公司签订《总承包施工补充合同》，北京城乡公司总承包香河万润运河湾项目施工。香河万润公司、北京城乡公司对诉争项目系商品住宅均无异议。根据《招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。双方2015年1月16日《总承包施工补充合同》载明：暂定合同总价3.96亿元，“拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方30日内报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。”之后，双方于2015年11月、2016年4月、2017年11月分别就《总承包施工补充合同》所涉及的万润·运河湾项目一期A区、B区、A区地下车库分别签订《建设工程施工合同》，但一期A区、B区《建设工程施工合同》专用条款12.1合同价格形式中均载明“拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方30日内报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。”据此，直至香河万润公司、北京城乡公司依据《总承包施工补充合同》签订并备案A区、B区《建设工程施工合同》时，诉争工程施工图纸仍不完整齐全，香河万润公司、北京城乡公司间《总承包施工补充合同》的签订违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，北京城乡公司主张继续履行双方《总承包施工补充合同》，一审法院不予支持。

北京城乡公司主张已完成A区地上主体结构及车库施工，还完成了B区临建、围挡、洗轮机等前期基础工作。北京城乡公司、香河万润公司对双方于2017年12月11日签订《关于香河万润运河湾项目A区主体结构工程结算事宜》，确认A区地上主体结构及车库结算价款8400万元均无异议。北京城乡公司主张其完成的B区临建、围挡、洗轮机等前期基础工作亦应予以计价，但提交的北京城乡公司、香河万润公司、监理单位三方签字的证明，载明B区施工现场不再单独修建生活区及办公区，共用A区已修建完成的临建生活区及办公区。北京城乡公司提交的施工围挡、洗轮机等施工证据亦不显示系用于B区施工，一审法院对北京城乡公司B区已完工程价款主张不予支持。香河万润公司、北京城乡公司双方对A区已完工程量已予结算，北京城乡公司对香河万润公司已付工程款52001080元无异议。据此，香河万润公司欠付北京城乡公司工程款31998920元（84000000元-52001080元）。利息从应付工程价款之日计付，香河万润公司应自2017年12月11日（结算之日）按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款利息。

北京城乡公司主张香河万润公司返还垫资款1500万元。香河万润公司认可收到北京城乡公司该1500万元，但抗辩主张收取的该1500万元已为北京城乡公司代付政府监管资金15494185.05元，不应再予返还。北京城乡公司认可香河万润公司就案涉项目向政府交付监管资金15494185.05元。参照北京城乡公司、香河万润公司《总承包施工补充合同》专用条款第七条“向政府缴纳的或政府暂收费用”约定：“7.1工程定额测定费、散装水泥专项基金、墙改基金等政府性收费及安全文明保证金由乙方缴纳，并且合同价款中已考虑此等费用。7.2上述费用由甲方代缴时，则甲方有权从应付或将支付乙方的款项中扣除。而乙方应承担管理机关不能足额返还之风险，不论该款项是由乙方还是甲方申请返还。”据此，一审法院对香河万润公司抗辩主张予以支持。香河万润公司超额代付的政府监管资金494185.05元，香河万润公司未主张抵顶欠付工程款，系对自身权利的合法处分，本案不予涉及。

北京城乡公司主张香河万润公司支付违约金并赔偿损失。北京城乡公司作为承包人对双方《总承包施工补充合同》无效亦存在过错，一审法院对北京城乡公司违约金及赔偿损失主张不予支持。

综上，一审法院判决：一、香河万润公司于判决生效后十五日内给付北京城乡公司工程款31998920元及利息（利息自2017年12月11日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回北京城乡公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费646157元，由北京城乡公司负担475089元，由香河万润公司负担171068元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

北京城乡公司提交两组新证据：第一组证据，香河县住房和城乡建设局《建设行政处罚决定书》（乡建罚字[2016]第130号、第131号）及对应缴款书，拟证明香河万润公司仅办理了A区地上部分的《施工许可证》，未按规定及时办理A区地下车库的《施工许可证》，却要求北京城乡公司强制开挖，造成双方当事人被香河县建设局行政处罚，香河万润公司在工程建设中存在违约违法行为。二审庭审后该公司又提交第二组证据，北京方正建设工程管理有限公司（以下简称方正公司，系案涉工程的监理单位）出具的《情况说明》，拟证明施工过程中，一期A区地上部分与地下车库须同时开槽（开挖）、同时施工，B区地上部分与地下车库须同时开槽（开挖）、同时施工。

香河万润公司质证意见：第一组证据中《建设行政处罚决定书》不是原件，且不能达到证明目的。乡建罚字[2016]第130号《建设行政处罚决定书》的处罚对象闵捷不是香河万润公司职员，不清楚其身份。乡建罚字[2016]第131号《建设行政处罚决定书》的处罚对象是北京城乡公司，作出处罚决定的时间2016年11月28日早于A区地下车库《建设工程施工合同》的签约时间2017年11月8日，不能证明北京城乡公司被处罚系因香河万润公司未按规定办理A区地下车库的《施工许可证》所致。认可第二组证据的真实性、合法性，但对其证明目的不予认可。北京城乡公司开庭时主张案涉工程需要先建好地下才能建造地上，而其提交的《情况说明》又称地上地下应“同时开挖”，表明该公司并不知晓也不关心真实的情况，其种种说法仅仅是为了将违约“脏水”泼到香河万润公司身上而找到借口。事实上，不管是A区还是B区，其地上主体部分与地下车库部分均是分开办证，分别施工。

香河万润公司提交三份新证据：证据一，2019年7月25日香河万润公司与北京城乡公司签订的《调解协议》；证据二，香河县人民法院（2019）冀1024民初2593号民事调解书；证据三，中国农业银行汇款凭证，拟证明北京城乡公司关于工程款、垫付款的诉讼请求已通过调解解决，且香河万润公司已实际履行了调解书项下的全部付款义务。

北京城乡公司质证意见：对证据一和证据二的真实性和关联性予以认可。对证据三的证明目的不认可，香河万润公司没有完全履行调解书项下义务。

本院对双方当事人提交的二审新证据认定如下：1.北京城乡公司提交的第一组两份《建设行政处罚决定书》虽系复印件，但加盖有香河县住建局红色公章，本院确认该组证据的真实性、合法性。乡建罚字[2016]第130号和第131号《建设行政处罚决定书》分别对闵捷、北京城乡公司作出处罚的时间是2016年11月28日，早于案涉A区地下车库《总承包施工补充合同》的签约时间2017年11月8日，故该两份证据与香河万润公司是否按照合同约定及时办理A区地下车库的建筑工程施工许可证缺乏关联性，本院不予采信。2.确认香河万润公司提交的三份新证据的真实性、合法性和关联性。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明：案涉《总承包施工补充合同》载明的香河万润运河湾项目总建筑面积26.3万平方米，分为一期和二期工程，一期工程包括A区和B区，取得了土地使用权证和建设工程规划许可证，但二期土地香河万润公司尚未完成征地和规划，未取得土地使用权证和建设工程规划许可证，《总承包施工补充合同》也未进行备案。

B区《建设工程施工合同》约定的计划开工时间为2016年4月29日，香河万润公司取得一期B区主体部分《建筑工程施工许可证》的时间为2016年10月9日，证上所载“施工单位”为北京城乡公司。B区《建设工程施工合同》通用条款第2.1条约定：“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担因此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”

再查明，2019年7月29日，香河县人民法院作出（2019）冀1024民初2593号民事调解书，确认香河万润公司与北京城乡公司自愿达成如下协议：一、北京城乡公司于2019年7月26日将施工现场内的所有建筑设施、建筑材料、建筑工人全部撤出施工现场A区，香河万润公司同意于2019年7月26日给付北京城乡公司建筑工程款31998920元；北京城乡公司于收到工程款后10日内向北京城乡公司提交工程款相应价值的发票。二、香河万润公司在2019年7月31日前将所有同意政府支付农民工保证金、文明措施费的申请提交到淑阳镇人民政府。北京城乡公司于2019年8月16日前将其施工工程的建筑工程资料、相关文件（符合质监站要求）交到香河县住建局质监站，香河万润公司同意于资料提交当日给付北京城乡公司垫付款3609120.18元。三、关于农民工保证金、文明措施费等约1500万元（以县财政、建设部门核准数字为准）由淑阳镇政府协同相关部门进行审批后予以支付。案件受理费减半收取100元，由香河万润公司负担。

又查明，另案中，香河万润公司以北京城乡公司为被告，向廊坊市中级人民法院起诉请求：解除双方就香河万润运河湾项目一期A区项目《建设工程施工合同》及A区地下车库《建设工程施工合同》。河北省高级人民法院于2019年4月15日作出（2019）冀民终473号民事判决，认定香河万润公司与北京城乡公司虽进行了招投标，但未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案，故项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定，应认定为没有进行公开招投标。香河万润公司与北京城乡公司所签订的系列合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。在一期A区项目《建设工程施工合同》及A区地下车库《建设工程施工合同》被确认无效的情形下，香河万润公司起诉请求解除上述两份合同，没有法律依据，该院不予支持。据此，该案二审判决：撤销一审判决，驳回香河万润公司的诉讼请求。

本院认为，北京城乡公司和香河万润公司已通过另案解决本案诉争一期A区工程的工程款和垫资款本金问题，北京城乡公司提起本案诉讼的目的是向香河万润公司主张违约责任。综合双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：一、《总承包施工补充合同》的效力如何认定；二、北京城乡公司主张的违约金3376.34万元和损失费用3672.80万元应否支持；三、香河万润公司应否向北京城乡公司返还垫资款利息230万元。

一、关于《总承包施工补充合同》的效力

1.关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。依据《招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展和改革委员会令第3号）第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。北京城乡公司一审举示了招标文件，拟证明案涉《总承包施工补充合同》系经过招投标程序签订，香河万润公司对该证据的真实性、合法性无异议。对此，本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。案涉工程项目由香河万润公司委托具有资质的招标代理人香河县帝信建设工程咨询有限公司（以下简称帝信公司）进行邀请招标。2015年1月6日的中标通知书载明，经邀请招标、投标、评标答疑、招标人及乙方（北京城乡公司）对投标文件的再次确认等程序，确认乙方（北京城乡公司）中标承建案涉项目的总承包工程。据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。

对于香河万润公司答辩主张的招标范围、招标方式、招标组织形式未履行报批审批程序、招投标程序不合法的问题，本院认为，招标范围、招标方式、招标组织形式的报批属招标人香河万润公司的义务，应在招投标程序开始前完成，否则标底不确定，无法进行招投标。但香河万润公司委托招标代理人帝信公司进行的招标，招标方式和标底具体明确，作为商事交易的相对人北京城乡公司有理由相信具有法定资质的招标代理机构出具的招标文件真实、合法，故香河万润公司的抗辩理由不成立。至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。另外，在另案香河万润公司提起的解除一期A区地上和地下《建设工程施工合同》一案的诉讼中，河北省高级人民法院作出（2019）冀民终473号民事判决，以香河万润公司与北京城乡公司未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案、项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定为由，认定案涉工程没有进行公开招投标，从而认定北京城乡公司和香河万润公司签订的“系列合同”违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。对此，本院认为，本案不属于必须以前案生效判决为依据的案件，根据民事诉讼的既判力理论，上述另案生效判决的法律适用及其对合同效力的认定，对本案《总承包施工补充合同》的效力认定不产生拘束力。

2.关于施工图纸不完整对合同效力的影响。一审判决以《总承包施工补充合同》签订并备案A区、B区《建设工程施工合同》时，案涉工程的施工图纸仍不完整齐全为由，认定《总承包施工补充合同》的签订违反法律行政法规的强制性规定而无效。对此，本院认为，施工图纸是承包人施工的依据，对工程量和工程价款产生影响，签订合同时若施工图纸没有最终确定，合同双方可以约定工程暂定价，待施工图纸最终确定后合同双方可以重新报价定价。现行法律和行政法规并未强制规定签订建设工程施工合同时必须具备完整的施工图纸，故施工图纸完整与否不是确定建设工程施工合同效力的因素。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程造价为暂定价，合同明确约定合同价格调整方法，即拿到完整施工图纸具备报价条件后，乙方予以报价，甲方予以审核盖章确认报价，作为双方最终合同价。可见，合同双方仅是将完整施工图纸约定为确定最终报价的依据，并未将其约定为影响合同效力的特别条件。一审判决以案涉工程的施工图纸不完整齐全为由认定《总承包施工补充合同》无效，理据不当，本院予以纠正。

3.关于案涉工程项目未取得二期规划许可证对合同效力的影响。案涉《总承包施工补充合同》所涉26.3万平方米工程项目，分为一期（A区和B区）和二期工程，二期工程至今未完成征地和规划，未取得土地使用权证和规划许可证，对此事实合同双方在签约时是明知的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”的规定，应认定案涉《总承包施工补充合同》中关于二期工程项目的约定无效，但合同中涉及一期工程项目的约定应认定为有效。

综上，案涉《总承包施工补充合同》属于部分有效部分无效的合同，即涉及一期工程项目部分的约定有效，涉及二期工程项目部分的约定无效。一审判决关于案涉《总承包施工补充合同》整体无效的认定，理据不当，本院予以纠正。

二、关于北京城乡公司主张的违约金3376.34万元和损失费用3672.80万元应否支持的问题

（一）3376.34万元违约金主张应否支持

北京城乡公司主张的违约金3376.34万元，是以一期B区工程和二期工程造价，乘以7%的利润率计算得出。本院认为，北京城乡公司主张的违约金责任，实际是未履行合同的可得利益损失。

1.关于二期工程的违约责任问题。案涉《总承包施工补充合同》涉及二期工程项目的约定无效，无效合同不产生违约责任，而可得利益损失作为间接损失，属违约责任的范畴，且北京城乡公司对二期工程项目未取得建设工程规划许可证是明知的，其对该部分合同无效亦存在过错，故其请求香河万润公司向其赔偿二期工程项目未履行的可得利益损失，本院不予支持。

2.关于一期B区工程的违约责任问题。案涉《总承包施工补充合同》关于一期工程部分的约定有效，查明并认定香河万润公司将该区工程另行发包的行为是否构成违约，是认定香河万润公司应否承担违约责任的前提。北京城乡公司主张，一期B区工程必须先对地下车库部分进行施工，再进行地上部分施工。香河万润公司未办理一期B区工程地下车库部分的施工许可证，导致北京城乡公司停工、窝工，并提交了监理公司的《情况说明》予以证明。香河万润公司暴力夺取工地，将一期B区工程另行发包给第三方，其行为构成违约。香河万润公司抗辩主张其将一期B区工程另行发包给第三方，系因北京城乡公司经多次催促拒不依约开工所致，导致2016年10月9日就取得的B区工程主体部分的施工许可证过期作废，香河万润公司只得另行寻找第三方作为B区工程的施工单位，在第三方的配合下于2017年7月7日办理了B区主体与地下车库两部分的施工许可证。B区地下车库的施工许可证在北京城乡公司承包期间迟迟未能办理，其原因是北京城乡公司不予配合办证，而更换承包单位后很快就顺利办出，表明北京城乡公司对此有明显过错。综合双方诉辩主张及双方在二审庭审后补充提交且已发表质证意见的证据，本院认为，北京城乡公司二审庭后提交的监理单位出具的《情况说明》，载明一期B区工程地下车库部分与地上部分应同时施工，该意见并未说明必须先进行地下车库的施工，再进行地上部分的施工，且实践中客观存在房屋主体结构完工甚至业主入住后再进行地下车库建设的情况。结合一期A区工程的合同签订和施工情况，一期A区工程项目地上部分的《建设工程施工合同》签订于2015年11月11日，而一期A区地下车库1-1《建设工程施工合同》的签订时间是2017年11月8日，这也表明同一区工程项目的地下车库部分和地上主体部分可以分开施工，可以先施工地上主体部分，再施工地下车库部分。在香河万润公司已于2016年10月办理完毕承包单位为北京城乡公司的一期B区主体部分施工许可证、具备进场施工条件、地下车库部分的施工许可证可以后续办理的情况下，北京城乡公司以未办理地下车库部分的施工许可证而不能施工为由拒不进场开工，构成违约。香河万润公司将B区工程交由第三方施工是在2017年7月之后，这一时间也表明北京城乡公司违约在先，香河万润公司另行发包在后。故北京城乡公司向香河万润公司主张未履行一期B区工程的可得利益损失，本院不予支持。

（二）3672.80万元损失主张应否支持

北京城乡公司主张香河万润公司赔偿损失3672.80万元，其在一审起诉状中列明的损失明细为：1.2015年8月至2017年7月31日停工期间的现场机械设备租赁费299.92万元；2.现场人员工资882.73万元；3.现场周转材料费98.36万元；4.水电及临时办公费58.44万元；5.税金45.68万元；6.从2017年8月1日至2018年9月17日支出费用1312.04万元。上述损失明细中列明的损失总额为2697.17万元，与其诉请的3672.80万元损失数额不对应。根据其一审主张，上述损失属于停工损失。

关于停工原因。北京城乡公司在一审中举示的证据是香河县住建局出具的在施工地扬尘治理的通知、启动大气污染防治应急综合管控措施的通知、启动重污染黄色预警落实三级响应的紧急通知等证据，上述证据不能证明停工系因香河万润公司的违约行为所致。北京城乡公司主张香河万润公司迟延办理A区地下车库的施工许可证导致其停窝工，但其在二审中提交的乡建罚字[2016]第130号和第131号《建设行政处罚决定书》作出处罚的时间是2016年11月28日，早于双方实际履行的一期A区项目地下车库1-1《建设工程施工合同》的签约时间2017年11月8日，在合同义务尚未产生时不可能存在迟延履约问题，不能证明香河万润公司迟延办理A区地下车库的施工许可证，故依据现有证据不足以认定香河万润公司存在违约从而导致北京城乡公司停工、窝工。

关于损失是否实际发生的问题。关于机械设备租赁费299.92万元，北京城乡公司在一、二审中未提交机器设备租赁合同和证明该费用实际发生的直接证据；关于现场人员工资882.73万元，北京城乡公司提交的证据系其单方制作的工资发放表，没有实际发放的证据和工人领取工资的签字；关于现场周转材料费98.36万、水电及临时办公费58.44万，以及2017年8月1日至2018年9月17日支出费用1312.04万元，北京城乡公司未提交证明上述费用发生且属于停工损失的直接证据；关于45.68万元税金，无证据证明该费用属于损失且应由香河万润公司承担。

本案二审中，北京城乡公司主张其交付的50万元履约保证金应作为损失由香河万润公司退回，但北京城乡公司一审主张的损失明细中未包含50万元履约保证金，其此项上诉主张超出一审诉讼请求范围。

综上，依据现有证据不能认定香河万润公司违约导致北京城乡公司产生了相关停工损失，本院对北京城乡公司3672.80万元损失主张不予支持。

三、关于香河万润公司应否向北京城乡公司返还垫资款利息230万元的问题

2019年7月29日香河县人民法院（2019）冀1024民初2593号民事调解书已对北京城乡公司主张的1500万元垫资款作出了处理，案涉《总承包施工补充合同》对垫资利息也没有作出约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三款关于“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，本院对北京城乡公司请求香河万润公司返还垫资款利息230万元的上诉主张不予支持。

综上，北京城乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律存在部分不当，但处理结果并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费480700元，由北京城乡建设集团有限责任公司负担。

审 判 长　　潘　杰

审 判 员　　万　挺

审 判 员　　汪　军

二〇二〇年四月二十七日

法官助理　　张　闻

书 记 员　　赵雅丽

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