广东中煤地瑞丰建设集团公司与陕西宏兴投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终33号

上诉人（一审原告、反诉被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路187号716房。

法定代表人：高文远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘勇，北京市六合金证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘煜，北京市六合金证律师事务所律师。

上诉人（一审原告、反诉被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市唐延路逸翠尚府北区2栋6单元5层60501/60502室。

负责人：杨广辉，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：安培荣，陕西连邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘勇，陕西连邦律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西宏兴投资开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路138号豪盛花园C座2303室。

法定代表人：刘宏军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张强星，陕西索骥律师事务所实习律师。

上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称中煤公司）、广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司（以下简称中煤陕西分公司）因与被上诉人陕西宏兴投资开发有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）作出的（2017）陕民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤公司的委托诉讼代理人刘勇、刘煜，上诉人中煤陕西分公司的委托诉讼代理人安培荣，被上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人李娜、张强星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中煤公司、中煤陕西分公司的上诉请求：撤销原判，依法改判。1.解除双方于2013年7月1日签订的《工程施工承包协议》（以下简称《承包协议》）和2014年1月6日签订的《陕西省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.宏兴公司支付工程款39033166元及利息（其中15633665.75元的利息从2016年5月3日起算，23399500.25元的利息从2015年1月6日起算，均按月利率1%计算至欠款实际支付日止）；3.宏兴公司向中煤公司、中煤陕西分公司支付违约金6253466.3元；4.驳回宏兴公司的全部反诉请求；5.减半收取一审案件受理费，退还中煤公司一审案件受理费146958元；其余一审案件受理费（包括诉讼保全费、诉讼财产保全责任保险费、反诉费）及二审案件受理费由宏兴公司承担。事实和理由：第一，《承包协议》及《施工合同》依法成立，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1.2005年国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定了社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，该规定属于部门规章，对工程招投标只起引导作用，不能当然上升为行政法规，不能作为审理案件的依据。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定必须招投标工程的目的是为了对社会公共资金的监管。工程投资方宏兴公司属于自然人投资控股的有限责任公司，中煤公司具备建筑工程资质，双方未经招投标签订的《承包协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定。2.一审判决适用法律错误。（1）认定《施工合同》无效违反“民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定”的审判理念，扩大了无效合同的认定范围。《中华人民共和国招标投标法》为了保护国家利益、社会公共利益而对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目等三类项目要求必须招投标，不能作为否定普通建筑施工合同效力的依据。《中华人民共和国招标投标法》第三条并不属于效力性强制性规定，仅是行业管理性规范，即便违反该规定，并不必然导致合同无效。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于部门行业管理规定。2014年7月1日《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第（五）项规定，废除了不利于全国建筑市场统一开放、妨碍企业公平竞争的各种规定和做法。对非国有资金投资项目，建设单位可以自主决定是否进行招标发包。（2）认定合同无效有悖于禁反言规则及诚信与公平原则。宏兴公司明知本案项目属于法定必须招投标项目，却故意规避公平竞争规则与中煤公司签订合同。宏兴公司以自己故意违法为由主张合同无效，违反《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》确定的诚信与公平原则。当合同效力认定与禁反言规则及诚信原则相悖但不侵害他人利益时，应以维护合同法的诚实信用原则为最高原则，认定合同有效。（3）陕西省咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）作出的（2015）咸中民初字第00031号民事判决已认定涉案合同有效，陕西高院（2015）陕民一终字第00148号民事判决也认为涉案合同没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方应当按照诚实信用原则积极履行合同义务，从而维持对合同效力的认定。同一法院、同一法官对同一合同的效力不应当作出不同的认定。3.工程招投标合法有效。在招投标活动中，中煤公司未与宏兴公司及其他单位串通投标。一审法院认定中煤公司和宏兴公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，缺乏证据。4.宏兴公司在提起反诉之前认为合同有效。第二，《承包协议》《施工合同》应当依法解除。1.《承包协议》第五条约定，月进度款按75%支付，截止2014年12月10日，中煤公司已完成工程造价为62534663元，宏兴公司应支付进度款46900997.25元，但宏兴公司仅付23501497元，尚欠工程进度款23399500.25元。2.合同不可能继续履行。因宏兴公司拒不返还保证金、支付工程款，中煤公司已根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定于2014年12月10日停工。宏兴公司已于2015年4月下旬自行开工建设。3.宏兴公司已经通知中煤公司解除合同。第三，工程质量经验收合格并交付使用。宏兴公司及监理公司根据施工顺序对每道工程进行验收。有劳务公司人员、咸阳中院（2016）陕04民终字142号民事判决、三原县住建局三政建字2016-301号文件等为证。第四，工程资料已在宏兴公司处。宏兴公司在未通知中煤公司的情况下拆除中煤公司现场办公用房，房内工程资料被宏兴公司占有。2016年4月5日，中煤公司报案，三原县公安局出警，宏兴公司人员告知公安人员，宏兴公司对工程资料已封存。一审法院当庭询问宏兴公司工程资料在何处，宏兴公司回答“不予回答”。中煤公司申请法院到三原县公安局调查取证，宏兴公司不同意。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，以上均应当视为宏兴公司认可中煤公司主张的事实。一审法院认为2016年4月25日《协议书》第二条关于“即日起，乙方开始整理竣工资料，保证在5月30日当天达成政府相关部门竣工验收及归档标准”的约定合法有效，并以此推定工程资料在中煤公司处，存在错误。第五，一审法院认定宏兴公司已付款为25701497元，存在错误。1.2014年8月1日发票中的20万元与2014年7月1日的20万元属于同一笔款项，宏兴公司存在重复计算。中煤公司于2014年7月1日并未收到20万元，宏兴公司主张该款系由樊龙交付。樊龙在庭审现场，中煤公司要求樊龙出庭作证，遭到宏兴公司拒绝。中煤公司申请法院到三原县地税局调查2014年8月1日发票的开具情况，宏兴公司认为没有必要。宏兴公司又称2014年7月15日其向税务局转账20万元，用于代开2014年8月1日的发票，但未提供银行转账凭据。2.对于陕西金川建筑有限公司（以下简称金川公司）2014年10月30日、2014年10月31日的借款合计200万元，中煤公司不知情，并未要求宏兴公司代付。金川公司在起诉中煤公司主张欠款5443657.4元的诉讼中，并未认可该笔代付款。第六，宏兴公司应当支付拖欠工程款39033166元及利息。2016年4月25日，宏兴公司审定工程造价为62534663元，已付23501497元（含代付、代扣、以物折抵），尚欠39033166元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《承包协议》第五条、第七条第一项、第三项的约定，应当支付利息。一审法院根据2016年4月25日协议书第四条的约定认定宏兴公司在中煤公司先交付工程资料、配合完成竣工验收义务之后支付欠款，存在错误。该约定仅明确工程结算依据，与何时支付工程款没有前后顺位关系。工程验收合格并交付使用，且大部分工程资料已在宏兴公司处保存，一审判决以后期工程资料的交付作为整个工程款的支付条件，将应当支付的部分和后期支付的部分混淆，中煤公司因此有可能得不到任何工程款，既不合理，也不公平。第七，根据《承包协议》第七条第五项的约定，宏兴公司应当支付违约金6253466.3元。一审法院以合同无效为由驳回中煤公司的该项诉讼请求，存在错误。第八，宏兴公司在本案中提出反诉，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，中煤公司应减半交纳案件受理费。

宏兴公司辩称，第一，一审法院认定《承包协议》《施工合同》均无效，事实清楚，适用法律正确。1.依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，属于公众安全的项目，必须进行招标。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款规定，商品房住宅必须进行招标。依据《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》第三条规定，工程项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。涉案项目是商品房住宅建设，是法律规定的涉及公众安全的项目，合同总价331875980.45元，故必须进行公开招标。2.依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应当无效。本案中，2014年1月3日，中煤陕西分公司中标，2014年1月6日签订《施工合同》（该合同已备案），《承包协议》却签订于2013年7月1日，该合同对工程承包范围、计价方式、付款方式、履约保证及违约责任等合同必备条款进行了实质性的谈判和约定，其中第八条第三款还约定：《建筑工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致时，以本协议条款及内容为准执行。可见，项目在招投标活动之前，中煤陕西分公司已经与宏兴公司进行了实质性的谈判，违反法律规定，中标应当无效。3.中煤公司、中煤陕西分公司依据《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》主张工程不属于必须招投标项目，其理由不能成立。因工程招投标及施工协议、施工合同的签订均在该意见发布之前，该意见对2014年7月1日之前的行为没有溯及力。第二，中煤公司、中煤陕西分公司主张利息及违约金没有事实和法律依据。（1）2016年4月25日《协议书》第三条约定，余款支付方式参照双方在2016年1月6日《会议纪要》。《会议纪要》第四条第三款约定，决算完成后3日内，宏兴公司用丽晶雅苑项目的房屋做抵偿。中煤陕西分公司一直拒绝履行《协议书》《会议纪要》的义务，以资料被宏兴公司抢走为由拒绝交付工程资料，不配合已完工主体验收工作，导致项目久拖3年不能验收和决算，剩余工程的工程款支付条件并未成就。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。《承包协议》无效，其中约定的违约金条款亦无效。第三，一审法院认定宏兴公司已付款为25701497元，有两笔款（车辆抵商砼款120万元、代付安装预埋分包人工程款1116009元）未计算在内，但宏兴公司未上诉，认可上述已付款金额。一审法院对代缴税款20万元的认定正确，不存在重复计算。根据《会议纪要》第四条第一款约定，宏兴公司有代为清偿债务的义务。宏兴公司代中煤陕西分公司偿付金川公司的200万元应当计算为已付款。3.中煤公司、中煤陕西分公司的诉讼请求并未得到全部支持，一审法院判决共同承担案件受理费适当。

中煤公司、中煤陕西分公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2013年7月1日签订的《承包协议》；2.判令宏兴公司立即支付拖欠的工程款39033166元及欠付工程款的利息（其中15633665.75元的利息从2016年5月3日起算至实际支付日，23399500.25元的利息从2015年1月6起算至实际支付日，均按月利率1%计算）；3.判令宏兴公司支付因协议无法履行的违约金6253466.3元；4.本案案件受理费293916元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费176131.08元由宏兴公司负担。诉讼过程中，中煤公司、中煤陕西分公司增加诉讼请求，解除双方2014年1月6日签订的《施工合同》。

宏兴公司向一审法院反诉请求：1.确认2013年7月1日《承包协议》及2014年1月6日《施工合同》为无效合同；2.确认2016年4月25日《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》合法有效；3.判令中煤公司、中煤陕西分公司立即配合完成竣工验收、交接竣工资料，之后宏兴公司再向中煤公司、中煤陕西分公司据实支付工程款；4.本案案件受理费由中煤公司、中煤陕西分公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月1日，发包人宏兴公司（甲方）与承包人中煤陕西分公司（乙方）签订《承包协议》，约定：一、工程概况，工程项目为三原县东三路南边丽晶雅苑，框剪结构8幢30层、地下一层；建筑面积约170000平方米，以实际施工图计算为准，工程造价以最终竣工结算为准。二、承包范围，施工图纸所包含的全部土建、安装工程及支护工程，但不包含土方开挖工程、电梯、门、窗等，回填所需用土由甲方提供并运至乙方指定现场。四、垫资要求，垫资到一期工程整体平均五层结构。五、付款方式，1.达到甲乙双方垫资要求后，十个工作日内甲方按乙方完成垫资工作量的75%支付进度款，其余部分乙方每月25日向甲方和监理报进度报表，甲方审定后于次月5日前付给乙方该月已完成工程量的75%支付进度款，装饰平均完成五层后支付主体余款的22%；2.工程主体验收合格后十个工作日内甲方付款已完工程量的90%；5.甲方收到乙方提交的决算报告后，60日内完成审计且双方确认后，七日内付至审定总价款97%，余下的3%留为保修金，工程保修一年期满后，七日内返还50%的保修金，保修两年期满后，七日内返还除防水部分保修金外的其余保修金，防水部分保修金在按规定保修五年期满后，七日内全部退还给乙方，非乙方原因未能在约定时间内完成决算审核时，视为认可乙方上报的决算价款，并以此作为工程款支付的依据。六、履约保证，乙方向甲方提缴工程履约保证金1300万元，本协议签订后3日内乙方向甲方指定账户打入工程履约保证金100万元；15日内乙方向甲方指定账户打入工程履约保证金700万元；基坑开挖完成后，工程顺利进行，乙方将剩余500万元保证金打入甲方指定账户内，甲方一年内还清。若甲方不能按约定时间及时退还履约保证金，甲方按照延期的月息2%支付给乙方利息，该利息每月月底结算并支付。七、违约责任，3.因甲方未能按以上条款约定支付工程款，付款时间拖延超过二十天，乙方有权停止施工，并由甲方承担全部经济损失（其中含欠付部分工程款的利息，利息按照月息1%计取），工期相应顺延。决算审定后如甲方拖延支付工程款超过一个月时，甲方同意乙方以本工程房产做抵偿，抵偿的房产价应低于市场销售价的10%，乙方需要办理相关手续时，甲方应给予处理；5.非乙方原因引起本协议无法执行终止时，甲方除支付已完成工程未支付的工程款和按实赔偿造成乙方由此引起的损失外，并按工程完成总造价的10%向乙方支付违约金。八、其他约定，2.甲方负责该工程招投标手续并承担此费用，乙方负责配合；3.《建筑工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致时，以本协议条款及内容为准执行。协议还约定了其他事项。《承包协议》签订后，宏兴公司委托招标代理机构对涉案工程进行招标，2013年12月23日中煤公司提交投标文件，后宏兴公司向中煤公司发出中标通知书，2014年1月3日该中标通知书在三原县建设工程招标办公室、咸阳市建设工程招标投标管理办公室备案。2014年1月6日宏兴公司（发包人、甲方）与中煤陕西分公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，第一部分载明工程名称丽晶雅苑，工程地点三原县东三路南边，结构形式框剪结构8幢，层数30层地下一层，建设面积约180000平方米。工程承包范围，施工图纸所包含的全部土建、安装工程及支护工程，但不包含土方开挖工程、电梯、门、窗等；回填所需用土由甲方提供并运至乙方指定现场。合同工期730天，开工日期2013年12月，竣工日期2015年12月，质量标准合格。合同总价331875980.45元。第二部分通用条款为制式文本。第三部分专用条款、附件一承包承揽工程一览表、附件二发包供应材料设备一览表内容均为空白。附件三工程质量保修书约定，工程保修一年期满后，七日内返还50%的保修金，保修两年期满后，七日内返还除防水部分保修金除外的其余保修金，防水部分保修金在按规定保修五年期满后，七日内全部退还给乙方。质量保修期为土建工程2年，屋面防水工程5年，供热及供冷1个采暖期及供冷期，工程质量保修金为《施工合同》价款的3%。该《施工合同》已经过备案。2013年7月2日至2013年9月9日，中煤陕西分公司分6次将1300万元保证金打入宏兴公司指定账户，2013年9月28日宏兴公司出具收到1300万元的收据。2013年8月中煤陕西分公司开始施工，2014年12月10日中煤陕西分公司因宏兴公司欠付工程进度款、拒不返还到期履约保证金停止施工。至停工时，中煤陕西分公司完成的施工内容为1#、2#楼主体封顶，3#楼施工到25层，4#楼施工了桩基等基础部分，全部施工内容均为主体部分，不包括装饰及屋面防水。停工后宏兴公司在中煤陕西分公司施工基础上进行了后续施工，1#、2#、3#楼已竣工，4#楼未竣工为在建状态，之后宏兴公司被三原县行政主管部门责令停止施工。为索要履约保证金，中煤陕西分公司向咸阳中院起诉请求宏兴公司返还履约保证金1300万元及利息（利息从支付之日一年到期后分段计算至给付之日，利率按月息2%计算），该院于2015年5月11日作出（2015）咸中民初字第00031号民事判决，宏兴公司支付中煤陕西分公司履约保证金1300万元及该款的利息。宏兴公司不服该判决向陕西高院提起上诉，陕西高院于2015年12月7日作出（2015）陕民一终字第00148号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年1月6日，宏兴公司（甲方）与中煤陕西分公司（乙方）形成《会议纪要》，就涉案工程认质认价、工程量、结算、债权债务、竣工验收事项达成一致，《会议纪要》载明，四、1.甲、乙双方同意，就丽晶雅苑项目乙方所欠工程款（因本项目施工或材料供应产生的款项），由甲、乙双方和相关债权人签署债务转移协议，由甲方代为清偿乙方债务。债务转移以实物抵偿的，由甲方将相关实物向乙方进行交付，由甲乙双方向相关债权人进行转移。甲方向乙方交付的实物，视为甲方向乙方支付丽晶雅苑工程款；实物的价格按照甲、乙双方签订的《承包协议》的第七条约定执行。五、1.主体验收，甲、乙双方同意，一期工程的主体验收，甲方配合乙方完善相关资料，乙方完成所有相关验收资料后，双方共同完成一期工程的主体验收；丽晶雅苑二期四号楼的基础验收按照上述方法执行；2.一期竣工验收，方案按照上述方案执行；3.甲方完成认质认价的审定工作后，完成签字签章工作，作为双方进行工程结算的依据，甲方应配合乙方完成主体验收、竣工验收资料，并开始由甲方配合乙方完成相关工作后，甲方将认质认价的签字签章原件交由乙方。2016年4月25日，双方签订《工程造价确认书》和《工程造价确认表》，共同确认中煤陕西分公司已完工程造价为62534662.88元。同日，宏兴公司（甲方）与中煤陕西分公司（乙方）签订《协议书》，载明“经协商一致，就丽晶雅苑1-4号楼项目，双方达成以下协议：一、甲乙双方进行已发生往来账核对，4月28日开始，4月30日核对完毕，双方就往来账目达成一致并共同签字确认。二、即日起，乙方开始整理竣工材料，保证在5月30日当天达成政府相关部门竣工验收及归档标准。需要甲方配合的，甲方随时配合。三、甲方根据双方已经确认的《工程造价确认表》数据及双方确认往来账目，为乙方办理结算余款手续。支付方式参照双方在2016年1月6日《会议纪要》。四、本协议作为《工程造价确认表》有效附件。双方确认往来账、竣工验收、竣工资料交接后，《工程造价确认表》方可作为工程竣工结算依据，否则，《工程造价确认表》仅作为双方对工程造价确认的依据。五、未尽事宜，双方协商解决。六、本协议一式四份，双方各执两份”。对于《协议书》第二条，中煤公司、中煤陕西分公司称宏兴公司在未通知的情况下，强行拆除了中煤陕西分公司的办公用房，并将房内所有办公设备及所有工程资料强行收走，中煤陕西分公司已就此已向三原县公安局报案要求公安机关查处。在宏兴公司已将工程资料强行收走情况下，中煤陕西分公司无法履行协议第二条约定义务，该条约定为无效约定，该条所约定的甲方配合义务的具体内容即是宏兴公司将其已实际占有的工程资料返还给中煤陕西分公司，中煤陕西分公司方可进行竣工资料整理。对此中煤陕西分公司上述陈述，宏兴公司不予认可。另，中煤陕西分公司提交报案材料载明，中煤陕西分公司发现办公用房被拆除的时间与报案材料形成的时间均为2016年4月5日。2016年9月8日，咸阳中院立案受理中煤公司诉宏兴公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中煤公司起诉请求宏兴公司支付工程款39033165元、利息600万元，赔偿窝工损失529万元，确认《承包协议》有效并终止该协议，诉讼费、保全费、保全担保费由宏兴公司承担。宏兴公司提出管辖权异议，咸阳中院作出（2016）陕04民初196-1号民事裁定书，认为宏兴公司管辖权异议成立，将该案移交一审法院处理，遂形成本案诉讼。涉案工程为商住项目，名称原为宏兴机引花园，后变更为丽晶雅苑。双方认可实际履行的是2013年7月1日的《承包协议》。本案审理中双方就已付款经对账确认，无争议的为20165000元。另5笔3336497元宏兴公司称已向中煤公司、中煤陕西分公司实际支付，中煤公司、中煤陕西分公司亦认可实际收到，但对付款方式或款项性质双方存有争议。除上述以外，双方就已付款还有如下争议：1.宏兴公司称2014年8月1日支付20万元用于代缴税款，并提供中煤公司、中煤陕西分公司方甘新强2014年7月15日借条，载明借到刘宏军（系宏兴公司法定代表人）现金20万元；2014年8月1日税务发票，载明税额为20万元；中煤公司、中煤陕西分公司认可有代缴税款一事，但认为对应的是2014年7月1日收据20万元且已计入双方认可已付款中，宏兴公司将代缴税款20万元重复计算，2014年7月15日借条是中煤公司、中煤陕西分公司向宏兴公司要求支付工程款所打借条，后宏兴公司转账支付了80万元，该80万元已计入双方认可已付款中。双方认可2014年7月1日收据内容为收到宏兴公司丽晶雅苑项目工程款20万元。2.宏兴公司称2014年11月1日以轿车一台作价120万元用于抵付商砼款，并提供车辆抵商砼协议（复印件），载明甲方为中煤公司丽景雅苑项目部，乙方为三原众鑫建材有限公司（以下简称众鑫公司），约定甲方将陕Ａ×××××保时捷卡宴车1台作价110万元，抵付乙方商砼款。中煤公司、中煤陕西分公司认可有以车抵款一事，双方约定作价100万元，没有书面协议，中煤公司、中煤陕西分公司在收到车后的2014年9月29日向宏兴公司开具了100万元收据，且对账中已计入已付款中，而不是宏兴公司所述的120万元。因中煤公司、中煤陕西分公司将涉案工程1#至4#楼桩基工程分包给陕西省建筑基础工程公司（以下简称基础公司），桩基工程所需商砼由众鑫公司向基础公司供应，后经三方协商，部分商砼款由中煤公司、中煤陕西分公司代付，中煤公司、中煤陕西分公司遂将车又抵付给众鑫公司，因此有中煤公司、中煤陕西分公司与众鑫公司之间的以车抵款协议。宏兴公司称2014年9月29日100万元是现金支付而不是以车抵款，并提供薛志红银行流水单证明当日从薛志红账户中分2笔取出100万元现金支付给中煤公司、中煤陕西分公司，而2014年9月29日收据上注有“薛付”字样，即指该款是由薛志红支付的工程款。宏兴公司称2014年9月29日未收到现金100万元，当日开具收据系就以车抵款一事开具，且中煤公司、中煤陕西分公司在诉讼中双方对账时主张2014年9月29日100万元为转账支付，之后才提供银行流水变更陈述为现金支付，前后矛盾。双方均认可中煤公司、中煤陕西分公司从宏兴公司处将车开走的时间为2014年，但具体日期不祥；中煤公司、中煤陕西分公司称收车后已于2014年9月29日开具了收据，宏兴公司称中煤公司、中煤陕西分公司收车后至今未开具任何收条或收据。宏兴公司认可2014年9月29日收据上“薛付”字样系由其加注。3.宏兴公司称2014年10月30日支付120万元、2014年10月31日支付80万元，以上共200万元系代付劳务分包人金川公司劳务费。宏兴公司提供金川公司借条2张，分别载明借到宏兴公司工程劳务费120万元、80万元；提供金川公司出具《情况说明》载明，金川公司与中煤公司签订协议提供劳务，2014年10月中煤公司称无力支付工人工资，经与中煤公司项目经理甘新强、宏兴公司共同协商，决定由宏兴公司代付200万元劳务费，宏兴公司于2014年10月30日、31日分别从售楼中心支付现金120万元、80万元，支付时甘新强本人在场，全部200万元已发放给工人；宏兴公司还提供2016年12月30日中煤陕西分公司与金川公司签订的《结算确认单》载明，乙方金川公司完成工程总价款为18593657.4元，甲方中煤公司已付款为1315万元，尚欠付5443657.4元，工程保证金260万元未退还，合计8043657.4元。关于宏兴公司支付乙方200万元劳务费一事，甲方需将乙方在宏兴公司出具的借条原件退还给乙方后，由乙方给甲方另行出具收款收据，甲方可在上述8043657.4元欠款中冲减200万元，如上述条件不能成立，为避免乙方受到双重损失，由宏兴公司支付给乙方的200万元不予冲减，协议还约定了其他事项，甲方代表甘新强、乙方代表张佳晨2016年12月30日签字；金川公司股东张佳晨出庭作证，证言内容与其公司《情况说明》内容一致。中煤公司、中煤陕西分公司认可《结算确认单》，但称其对借款一事不知情，宏兴公司代付200万元未经其签字确认，不予认可。4.宏兴公司称2015年1月30日支付35万元、2015年3月1日支付376842元、2015年3月2日支付389167元，以上共计1116009元系代付安装电气预埋工程分包工程款。宏兴公司提供2015年1月30日、3月1日、3月2日收款收据3张、2015年3月11日收条、2017年4月5日《情况说明》，证明宏兴公司以房抵款支付分包工程款，分包人王睿予以确认；宏兴公司提供2014年3月23日电气照明系统报验申请表，2014年3月29日、2014年5月30日火灾报警及消防联动系统报验申请表，电视、电话、网络、对讲系统报验申请表，上述申请表均有中煤公司丽晶雅苑项目部印章，施工班组长处有王睿签名，证明王睿为分包人。中煤公司、中煤陕西分公司不认可宏兴公司所述代付款项，称不清楚王睿是否为分包人，也未同意过宏兴公司代付款。5.宏兴公司称金川公司劳务费共5443657.4元，扣除已经代付的200万元后还余3443657.4元，按三原县三政建发[2017]162号文规定，宏兴公司作为发包人是清欠农民工工资的责任人，该3443657.4元仍需由宏兴公司支付，宏兴公司虽尚未实际支付，但仍应将该笔款项计入已付款中。中煤公司、中煤陕西分公司对宏兴公司所述不予认可。本案在咸阳中院审理期间，2016年10月10日中煤公司向该院提交三原县丽晶雅苑项目工程概况，载有“2014年12月因宏兴公司拖欠工程款数额较大，导致民工工资无法保证，民工闹事，经政府协商后宏兴公司支付民工部分工资，工程款大约支付2300万元左右”等内容。本案审理中，中煤公司、中煤陕西分公司向一审法院提出如下申请：1.现场勘察申请。涉案工程1#、2#、3#楼中煤公司、中煤陕西分公司施工了一部分，后续由宏兴公司自行施工完成，并交付使用，请求法院现场勘察确认。宏兴公司认为没有必要，4#楼至今没有交付验收使用，而1#至4#楼是中煤公司、中煤陕西分公司整体施工的。2.调查取证申请一。宏兴公司在未告知的情况下强行拆除了中煤陕西分公司在施工现场的临建房屋，将办公物品及工程资料据为已有。中煤陕西分公司报案后，三原县公安局出警，认为属民事纠纷，未予处理。中煤陕西分公司申请一审法院到三原县公安局调取相关证据，确认上述事实。宏兴公司认为没有必要，中煤陕西分公司的报案是假的，其目的是为了逃避在《会议纪要》、《协议书》中约定的交付工程验收资料及竣工资料的义务。3.调查取证申请二。2014年7月1日宏兴公司法定代表人刘宏军及其会计与中煤陕西分公司工作人员甘新强共同到三原县地税局房地产管理所所长韩元办公室，经协商同意由宏兴公司代付税款20万元，随后宏兴公司会计在三原县医院十字北农业银行转账20万元，甘新强向其出具了20万元收款收据，当日中煤公司、中煤陕西分公司并未收到20万元现金。宏兴公司提交的2014年8月1日税票税额20万元，即对应2014年7月1日甘新强出具收款收据，宏兴公司将该20万元重复计入已付款。请求法院到三原县地税局调取相关证据，确认上述事实。宏兴公司认为没有必要，确有协商交税款之事，但日期是7月5日，与7月1日是两笔款。一审法院认为，一、关于涉案合同的效力问题。涉案工程系商品住宅项目，《工程造价确认表》载明已完工程造价为62534662.88元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年由国务院批准、国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，涉案工程属于必须进行招标的工程。中煤公司、中煤陕西分公司依据2014年7月1日住房和城乡建设部《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）主张涉案工程不属于必须招投标项目，因涉案工程招投标及《承包协议》、《施工合同》的签订均在该意见发布之前，故中煤公司、中煤陕西分公司依据该意见主张涉案工程不属于必须招投标项目，不能成立。涉案工程属必须招投标项目，而2013年7月1日《承包协议》签订于招投标之前，未经过招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《承包协议》应为无效。2014年1月6日《施工合同》虽经过招投标，但在招投标之前中煤公司、中煤陕西分公司已向宏兴公司交纳了履约保证金并进场实际施工，且《承包协议》第八条约定宏兴公司负责招投标，中煤公司、中煤陕西分公司配合，《施工合同》与《承包协议》如有不符则以《承包协议》为准，以上事实说明招投标之前宏兴公司之间已就中煤公司、中煤陕西分公司承建涉案工程达成合意，双方之间招投标属明招暗定，违反《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条之规定，中煤公司、中煤陕西分公司中标无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，2014年1月6日《施工合同》亦为无效。合同解除适用于有效合同，故中煤公司、中煤陕西分公司关于确认《承包协议》、《施工合同》均为有效并予以解除的请求，不予支持。《承包协议》与《施工合同》虽为无效，但中煤公司、中煤陕西分公司已经完成相当部分工程量的施工，在发生纠纷停工后，双方之间签订了《会议纪要》、《工程造价确认书》、《工程造价确认表》、《协议书》，上述文件从内容上看具有结算性质，属于对双方之间既存债权债务关系的清理确认及解决纠纷事项的后续安排，系双方之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，具有法律效力上的独立性和约束力，故《会议纪要》、《工程造价确认书》、《工程造价确认表》、《协议书》应为合法有效。二、关于欠付工程款具体数额的问题。（一）总造价。《工程造价确认表》载明宏兴公司已完工程造价为62534662.88元，双方对此均不持异议，一审法院予以确认。（二）已付款。本案审理中经双方对账，无争议的已付款为20165000元；双方虽对付款方式或款项性质有争议，但对金额无异议的共计3336497元，以上共计23501497元，中煤公司、中煤陕西分公司虽对其中部分款项用途性质或付款方式持有异议，但认可实际收到对应款项，故该23501497元应计入已付款。宏兴公司称已支付但中煤公司、中煤陕西分公司不予认可的共计7959666.4元，逐一分析认定如下：1.代缴税款20万元。中煤公司、中煤陕西分公司认可代缴税款20万元事实，但认为宏兴公司将2014年7月1日收据20万元和2014年7月15日借条20万元重复计算。双方对上述收条、借条的真实性均无异议，中煤公司、中煤陕西分公司称收据对应税款，而借条系为索要工程款出具，后宏兴公司实际支付了80万元，该80万元已计入双方无争议已付款中。因收据上载明所收款项为工程款，并未明确注明代缴税款，且中煤公司、中煤陕西分公司所述20万元借条对应宏兴公司80万元的支付，数额不符，有违常理，在宏兴公司对此不予认可的情况下中煤公司、中煤陕西分公司又无其他证据予以证明；相较之下，宏兴公司称2笔各20万元是分别支付的工程款与税款，其陈述有收据、借条及税务发票相印证，中煤公司、中煤陕西分公司之陈述较宏兴公司更具证据优势，因此一审法院认定双方争议的该笔20万元应计入已付款。中煤公司、中煤陕西分公司就税款20万元是否重复计算申请一审法院向三原县税务机关调查取证，因取证结果无法证明20万元借条系对应80万元工程款支付与税款无关，故对于中煤公司、中煤陕西分公司的申请不予准许。2.车辆抵商砼款120万元。双方均认可存在以车抵款事实且车辆已实际交付，但对抵付金额及是否已开具交易凭证存有争议。关于抵付金额，宏兴公司认为是120万元，但仅能提交中煤公司与众鑫公司之间协议予以证明，且不能提供该协议原件仅能提供复印件，而协议中所载抵付价款为110万元，与宏兴公司所主张的120万元，金额并不相符；宏兴公司提交的证据不能证明其主张，故抵付金额应以中煤公司自认的100万元为准。关于交易凭证，中煤公司称已经开具以车抵款收据，即为2014年9月29日100万元收据，宏兴公司对此不予认可，称当日收据系对应的现金支付，车辆收据至今未开；因宏兴公司对当日100万元先主张是转账后又主张是现金支付，前后陈述不一，且其仅举证证明当日从银行取出现金100万元，没有提交将现金交付中煤公司的相应证据，收据上“薛付”字样亦为宏兴公司自行加注，故据现有证据不能认定2014年9月29日收据系对应现金支付。综上，一审法院认定以车抵款的事实，中煤公司已开具收据并计入了已付款，双方就此所争议的120万元不应计入已付款。至于宏兴公司所主张的2014年9月29日现金支付100万元，其可在证据充分后，另行主张。3.金川公司劳务费200万元。中煤公司、中煤陕西分公司与涉案工程劳务分包人金川公司签订有《结算确认单》载明其欠付金川公司劳务费5443657.4元，金川公司认可其已从宏兴公司处收到代付劳务费200万元，中煤公司、中煤陕西分公司现认为宏兴公司代付未经其同意，不予认可，但双方《会议纪要》四.1条约定由宏兴公司代偿中煤公司、中煤陕西分公司因涉案工程所欠债务，本案在咸阳中院审理期间中煤公司、中煤陕西分公司向该院提交的三原县丽晶雅苑项目工程概况中中煤公司、中煤陕西分公司亦陈述宏兴公司曾经直接支付过部分农民工工资，结合上述情况，并基于减少各方矛盾纠纷考虑，一审法院认定代付劳务费200万元应计入已付款。4.代付分包人王睿工程款1116009元。宏兴公司称以房抵付安装电气预埋工程分包人王睿工程款1116009元，但宏兴公司不能提供分包合同或相应协议约定，其所提供火灾报警及消防联动系统报验申请表，电视、电话、网络、对讲系统报验申请表上施工班组长处虽有王睿签名，但此亦不能证明王睿系涉案工程分包人，宏兴公司提交王睿出具书面材料说明王睿为分包人并收到代付工程款，但中煤公司、中煤陕西分公司对此不予认可且王睿并未出庭作证。中煤公司、中煤陕西分公司对于宏兴公司代付分包工程款不予认可，宏兴公司又不能提供充分证据证明王睿基于分包人身份与中煤公司、中煤陕西分公司之间因涉案工程产生了确定债权，故对于宏兴公司所称代付分包工程款1116009元，不应计入已付款。5.金川公司劳务费3443657.4元。宏兴公司称中煤公司、中煤陕西分公司欠付金川公司劳务费5443657.4元，扣除其已代付的200万元后中煤公司、中煤陕西分公司仍欠付3443657.4元，依据三原县三政建发[2017]162号文规定，宏兴公司作为清欠农民工工资的责任人需承担支付中煤公司、中煤陕西分公司欠付劳务费的责任，因此要求将该3443657.4元计入已付款。因宏兴公司认可其尚未实际支付该笔劳务费，故该3443657.4元不应计入已付款。综上，一审法院认定宏兴公司已付款为25701497元（23501497元 20万元 200万元）。（三）欠付款。双方对工程总造价62534662.88元无异议，故欠付款数额为36833165.88元（62534662.88元-25701497元）。宏兴公司认可其在中煤公司、中煤陕西分公司停工后进行了后续施工，故可认定宏兴公司已实际使用了涉案工程，对于中煤公司、中煤陕西分公司关于宏兴公司是否使用涉案工程的现场勘查申请，因已无必要，故不予准许。双方之间《承包协议》与《施工合同》虽均为无效，但中煤公司、中煤陕西分公司停工后，双方之间形成的《会议纪要》、《工程造价确认书》、《工程造价确认表》、《协议书》对工程款的结算、支付作出了相关约定，该约定属合法有效，对双方具有法律拘束力。双方先形成《会议纪要》安排了结算事宜，并约定了工程资料及竣工验收事项，之后形成《工程造价确认表》共同确认了中煤公司、中煤陕西分公司完成的工程造价，同时于《协议书》第四条约定确认往来账、竣工验收、竣工资料交接后，《工程造价确认表》方可作为工程竣工结算依据，否则仅作为对工程造价确认的依据。上述约定表明，宏兴公司支付下欠余款以“确认往来账、竣工验收、竣工资料交接”为前提，故中煤公司、中煤陕西分公司须先行履行《会议纪要》、《协议书》所约定的交付工程资料、配合完成竣工验收义务，在此之后宏兴公司应当支付下欠款项。三、关于利息及违约金的问题。因依据双方约定，在中煤公司、中煤陕西分公司履行相应义务之后宏兴公司支付下欠工程款，故宏兴公司在中煤公司、中煤陕西分公司未履行约定义务之前就欠付工程款不承担利息。中煤公司、中煤陕西分公司依据《承包协议》相关约定要求宏兴公司承担违约金，因《承包协议》无效，其中的违约条款亦为无效，故中煤公司、中煤陕西分公司关于支付违约金的主张缺乏依据，不能成立。四、关于工程资料交付及竣工验收的问题。中煤公司、中煤陕西分公司称《协议书》第二条为无效约定，但未就此提供充分证据及法律依据，故其主张不能成立。中煤公司、中煤陕西分公司称宏兴公司强行拆除其办公用房并收走全部工程资料，宏兴公司已实际占有工程资料，其无需亦无法再向宏兴公司交付工程资料。经查，中煤公司、中煤陕西分公司在其提交的报案材料中称宏兴公司强行收走工程资料是在2016年4月5日，但4月25日双方签订《协议书》第二条中，中煤公司、中煤陕西分公司承诺从即日起开始整理竣工材料，保证在5月30日当天达到政府相关部门竣工验收及归档标准。中煤公司、中煤陕西分公司上述承诺表明，工程资料并未全部转移至宏兴公司处，或即使在资料已转移至宏兴公司处的情况下，中煤公司、中煤陕西分公司仍有能力再提供全套工程资料并使之达到竣工验收及归档标准，故中煤公司、中煤陕西分公司以工程资料已在宏兴公司处为由主张其不应再履行相应义务，与其承诺内容相悖，不能成立。中煤公司、中煤陕西分公司称因工程资料实际已在宏兴公司处，双方在《协议书》第二条中所约定配合义务的内容即为宏兴公司将收走的工程资料交还给中煤公司、中煤陕西分公司，之后中煤公司、中煤陕西分公司方能整理提交。首先，《协议书》第二条中并未明确约定宏兴公司配合义务的内容为交还其已收走的工程资料，宏兴公司作为《协议书》的当事一方对中煤公司、中煤陕西分公司所述不予认可，在此情况下中煤公司、中煤陕西分公司又未提供充分证据证明其陈述内容；其次，依中煤公司、中煤陕西分公司所述，从宏兴公司处收回工程资料是其履行承诺义务的必需前提，其重要性远非配合义务所能涵盖，而《协议书》就此并未作出明确约定；第三，中煤公司、中煤陕西分公司未提出证据证明其向宏兴公司发出了配合要求而宏兴公司拒不配合这一事实。综上，中煤公司、中煤陕西分公司主张不能成立，其仍应履行《协议书》所约定义务。中煤公司、中煤陕西分公司申请一审法院就工程资料是否由宏兴公司强行收走向三原县公安局调取相关证据，因取证结果不足以改变中煤公司、中煤陕西分公司仍须履行《协议书》约定义务这一认定，故对中煤公司、中煤陕西分公司申请不予准许。本案审理中，中煤公司、中煤陕西分公司陈述其在资料齐备的情况下愿意随时履行配合验收义务，但须对方提前5日通知，对此宏兴公司未提出异议，一审法院予以确认。中煤公司、中煤陕西分公司主张诉讼财产保全责任保险费176131.08元由宏兴公司负担，该主张缺乏法律依据，不能成立。判决：一、宏兴公司与中煤陕西分公司于2013年7月1日签订的《承包协议》、于2014年1月6日签订的《施工合同》均为无效，双方之间2016年1月6日关于解决陕西三原县丽晶雅苑工程问题的《会议纪要》有效，双方之间2016年4月25日陕西宏兴投资开发有限公司丽晶雅苑1-4号楼《工程造价确认书》、《工程造价确认表》及《协议书》均为有效；二、中煤公司、中煤陕西分公司于本判决生效后30日内对其所施工内容，将施工中按照施工规范应形成的工程资料移交给宏兴公司，并在交付施工资料后30日内，按照工程竣工验收相关法律、行政法规的规定，配合宏兴公司完成竣工验收；三、宏兴公司在中煤公司、中煤陕西分公司履行完毕本判决第二项义务7日内，向中煤公司、中煤陕西分公司支付工程款36833165.88元；四、驳回中煤公司、中煤陕西分公司其余诉讼请求；五、驳回宏兴公司其余反诉请求。本诉及反诉案件受理费共计471153元，由中煤公司、中煤陕西分公司负担233027元，由宏兴公司负担238126元，保全费由宏兴公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中煤公司、中煤陕西分公司在二审中提交了以下证据：1.金川公司起诉状，以证明金川公司对宏兴公司代付200万元的事实不予认可。2.接处警工作现场记录复印件，以证明工程资料已在宏兴公司处。经质证，宏兴公司对金川公司起诉状的真实性没有异议，对中煤公司、中煤陕西分公司提供该证据的证明目的有异议，对接处警工作现场记录的真实性有异议。

宏兴公司在二审中未提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

中煤公司、中煤陕西分公司提供的金川公司起诉状不能证明金川公司在起诉状中所述事实成立，对该证据内容的真实性不能确认。接处警工作现场记录复印件未经与原件核对，其真实性不能确认。本院对上述两份证据均不予采纳。

中煤公司、中煤陕西分公司申请本院向三原县公安局调查取证，以证明其施工部分的工程资料在宏兴公司处。本院据此向三原县公安局当时出警的民警进行调查，并制作调查笔录。三原县公安局民警接受调查时只述及听售楼部的人说双方当事人有纠纷，被拆房屋的资料和物品被拿走，但时间长，记得不太清了。经质证，中煤公司、中煤陕西分公司对调查笔录没有异议，认为该笔录可以证明工程资料在宏兴公司处，并认为三原县公安局民警答复过于简单。宏兴公司对调查笔录的真实性没有异议，认为该调查笔录仅能证明三原县公安局出警时双方当事人就资料存在争论，不能证明资料存放在哪一方，要认定资料在何处还需要结合其他证据进行判断。本院认为，调查笔录能证明三原县公安局民警听宏兴公司售楼部的人说被拆房屋的资料和物品都被拿走，不能证明资料和物品被宏兴公司拿走。中煤公司、中煤陕西分公司据此主张工程资料在宏兴公司处，理由不充分，本院不予采纳。

中煤公司、中煤陕西分公司申请本院到三原县地税局调查2014年8月1日开具00344477号发票的情况。本院认为，宏兴公司在一审中已经提交该发票，经质证，中煤公司、中煤陕西分公司对该发票的真实性没有异议，一审法院对该发票已经采纳。中煤公司、中煤陕西分公司在申请调查取证的事实与理由中并未明确其还有因客观原因不能自行收集的证据在三原县地税局，故其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，本院不予批准。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据2016年8月19日三原县住房和城乡建设局作出的三政建字（2016）301号《关于甘新强反映丽晶雅苑建设项目违法违规强行施工问题的调查情况汇报》，2015年初，因发生合同纠纷，中煤陕西分公司撤走现场管理人员，原劳务公司在现场继续施工。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审法院对《承包协议》《施工合同》《会议纪要》《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》的效力认定是否正确；2.一审法院对宏兴公司已付工程款的认定是否正确；3.宏兴公司是否应当给付工程款利息、违约金；4.中煤公司、中煤陕西分公司是否应当交付工程资料并配合验收；5.一审法院判决宏兴公司在中煤公司、中煤陕西分公司交付工程资料并配合验收之后给付工程款是否正确；6.一审法院对案件受理费的收取以及对案件受理费、诉讼保全费、诉讼财产保全责任保险费的分担决定是否适当。

第一，关于《承包协议》《施工合同》《会议纪要》《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》的效力认定问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2000年4月4日经国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。第七条规定，商品住宅项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。涉案工程为商品住宅项目，工程造价为6253万余元，根据上述规定，属于必须进行招标的项目范围。宏兴公司与中煤陕西分公司于2013年7月1日签订《承包协议》时，工程未进行招标。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，其行为影响中标结果的，中标无效。宏兴公司与中煤陕西分公司于2014年1月6日签订《施工合同》，该合同虽然经过招投标，但招标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已经签订《承包协议》，约定工程由中煤陕西分公司承包，建筑面积约170000平方米，工程造价以最终竣工结算为准，还约定由宏兴公司负责招投标，中煤陕西分公司配合等。中煤陕西分公司于2013年7月2日至2013年9月9日分6次将1300万元保证金打入宏兴公司指定账户，并于2013年8月开始施工。以上事实说明，招投标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，依据上述规定，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。《承包协议》未中标，《施工合同》中标无效，均应当认定无效。一审法院该项认定正确，不存在适用法律错误的问题。中煤公司、中煤陕西分公司上诉提出，《承包协议》《施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，理由不成立。另案当事人未对合同效力产生争议，另案一审、二审法院认为合同有效但未针对合同效力问题作出判决，另案生效判决对合同效力的认定并未产生既判力。当事人对合同是否有效作出的判断并不影响人民法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。故中煤公司、中煤陕西分公司关于一审法院认定合同无效有悖于诚实信用原则、公平原则等理由不成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。中煤公司、中煤陕西分公司主张《承包协议》《施工合同》应当予以解除，缺乏法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。宏兴公司与中煤陕西分公司对《承包协议》部分履行停工后，先后于2016年1月6日、2016年4月25日形成《会议纪要》，签订《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》，确认中煤陕西分公司已完工程造价，并就涉案工程认质认价、工程量、结算、债权债务、竣工验收，包括往来账的核对、竣工材料的整理和交接、余款的结算和支付等作出约定。上述《会议纪要》《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》属于对双方既存债权债务的清理确认及解决纠纷事项的后续安排，有结算性质，具有法律效力上的独立性，依据上述规定应当认定有效。一审法院该部分认定正确，应予维持。

第二，关于一审法院对宏兴公司已付工程款的认定是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，明确了民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般规则。宏兴公司一审中提供金额均为20万元的宏兴公司于2014年8月1日代缴税款的发票、中煤陕西分公司于2014年7月15日出具的借条及于2014年7月1日出具的收条，主张2014年8月1日代缴税款20万元所对应的是2014年7月15日借条，2014年7月1日收条中的20万元宏兴公司已经支付。中煤公司、中煤陕西分公司则认为，宏兴公司2014年8月1日代缴税款20万元所对应的是2014年7月1日收条，中煤陕西分公司于2014年7月1日出具收条后宏兴公司并未付款。本院认为，收条具有证明力，属于收款凭证，中煤公司、中煤陕西分公司未提供证据证明双方之间先开收据后付款，其在庭审中确认2014年7月15日借条中的20万元已计入80万元已付款，故其主张宏兴公司对代缴税款20万元存在重复计算，证据不足，本院不予采信。根据2016年1月6日《会议纪要》、2016年12月30日中煤陕西分公司与金川公司签署的《结算确认单》，中煤陕西分公司同意就项目所欠工程款由双方和相关债权人签署债务转移协议，由宏兴公司代其清偿债务。宏兴公司提交的金川公司出具的两张收据和《情况说明》能证明金川公司收到宏兴公司所支付的200万元劳务费。宏兴公司主张该200万元应当认定为宏兴公司已付款，证据充分，应予采信，中煤陕西分公司对上述事实予以否认，理由不成立。中煤陕西分公司施工工程总造价62534662.88元，宏兴公司已付工程款25701497元，一审法院判决宏兴公司给付中煤公司、中煤陕西分公司所欠工程款36833165.88元正确。中煤公司、中煤陕西分公司以前述20万元、200万元两笔款项不应计入已付款、宏兴公司应付工程款为39033166元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

第三，关于宏兴公司是否应当给付工程款利息及违约金的问题。《承包协议》无效，其中约定的非独立存在的违约责任条款亦应无效，中煤公司、中煤陕西分公司主张宏兴公司按照合同约定支付违约金和欠付工程款利息，缺乏依据，一审法院未予支持正确。宏兴公司欠付工程款，应当支付相应利息，应付利息参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日”的规定进行计算。双方在履行《承包协议》的过程中发生纠纷，中煤陕西分公司停工，后宏兴公司将中煤陕西分公司的办公用房拆除自行施工，应视为施工工程已予交付。中煤陕西分公司未办理工程交付手续，亦未证明宏兴公司开始自行施工的具体日期，中煤陕西分公司因对方进场拆除办公用房于2016年4月5日报警，故该日可视为工程交付日和应付款日。宏兴公司未付清工程款，应从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中煤陕西分公司支付利息。一审法院对中煤公司、中煤陕西分公司主张的工程款利息判处有误，本院予以纠正。

第四，关于一审法院判决中煤公司、中煤陕西分公司向宏兴公司移交工程资料，并配合宏兴公司完成竣工验收是否正确的问题。根据本院向三原县公安局民警所作的调查，该民警只谈及其听宏兴公司售楼部的人说被拆房屋内的资料被拿走，但未明确工程资料被宏兴公司拿走，由此不能证明工程资料已在宏兴公司处。根据2016年4月25日《协议书》，中煤陕西分公司同意从即日起开始整理竣工资料，保证在5月30日当天达到政府相关部门竣工验收及归档标准，表明中煤公司、中煤陕西分公司还有可能取得工程资料。宏兴公司对一审法院关于“办公室里工程资料现在何处”的询问回复“不予回答”，且不同意一审法院到三原县公安局进行调查取证，消极对待法院查清事实，但中煤公司、中煤陕西分公司在对办公用房被拆除时是否存放有工程资料这一事实未提供证据予以证明的情况下，主张宏兴公司的上述行为应当视为其承认对方的主张，依据不足。中煤公司、中煤陕西分公司该项上诉理由不成立，本院不予采纳。中煤公司、中煤陕西分公司向宏兴公司主张相应工程价款，理应保证其所施工的工程经竣工验收合格，宏兴公司关于中煤公司、中煤陕西分公司移交所施工部分的工程资料并配合完成竣工验收的反诉请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持正确，但判决中煤公司、中煤陕西分公司在交付施工资料后30日内按照工程竣工验收相关法律、行政法规的规定配合宏兴公司完成竣工验收，将配合完成竣工验收的期限限定为30天，不具有可执行性，本院予以纠正。

第五，关于一审法院判决宏兴公司在中煤公司、中煤陕西分公司交付工程资料并配合验收之后给付工程款是否正确的问题。2016年4月25日,宏兴公司与中煤陕西分公司在《协议书》中约定“双方确认往来账、竣工验收、竣工资料交接后，《工程造价确认表》方可作为工程竣工结算依据，否则，《工程造价确认表》仅作为双方对工程造价确认的依据”，宏兴公司抗辩主张，该约定中“工程竣工结算依据”应为“工程款支付依据”。本院认为，“工程竣工结算”与“工程款支付”两个概念的含义明显不同，宏兴公司该项抗辩主张不能成立。一审法院判决宏兴公司在中煤公司、中煤陕西分公司履行移交施工资料、配合完成竣工验收完毕后支付工程款有误，本院予以纠正。

第六，关于一审法院对案件受理费的收取以及对案件受理费、诉讼保全费、诉讼财产保全责任保险费的分担决定是否适当的问题。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”。该规定是指被告、有独立请求权的第三人分别减半交纳案件受理费，并非指原告减半交纳案件受理费。《诉讼费用交纳办法》第六条规定，“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括案件受理费、申请费、证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。中煤公司、中煤陕西分公司主张的诉讼财产保全责任保险费不属于当事人向人民法院交纳的上述费用，其要求宏兴公司承担，缺乏法律依据。中煤公司、中煤陕西分公司该项上诉理由不能成立。

综上，中煤公司、中煤陕西分公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：

一、维持陕西省高级人民法院（2017）陕民初25号民事判决第一项；

二、变更陕西省高级人民法院（2017）陕民初25号民事判决第二项为：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司、广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司于本判决生效后30日内将其施工的工程资料移交给陕西宏兴投资开发有限公司，配合宏兴公司完成竣工验收；

三、撤销陕西省高级人民法院（2017）陕民初25号民事判决第三、四、五项；

四、陕西宏兴投资开发有限公司在本判决生效后10日内给付广东中煤地瑞丰建设集团有限公司、广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司工程款36833165.88元及利息（利息自2016年4月6日起至欠款实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；

五、驳回广东中煤地瑞丰建设集团有限公司、广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司的其他诉讼请求；

六、驳回陕西宏兴投资开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费298916元、财产保全费5000元、反诉受理费177237元，合计481153元，由中煤公司、中煤陕西分公司负担24538.8元，由宏兴公司负担456614.2元；二审案件受理费324034.27元，由中煤公司、中煤陕西分公司负担42124.47元，由宏兴公司负担281909.8元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔晓林

审判员　　冯文生

审判员　　王云飞

二〇一八年六月二十九日

法官助理李健

书记员陈璐

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