中集建设集团有限公司黄山旅游发展股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终935号

上诉人（一审原告）：中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂东路2号院金源时代商务中心2号B10A，经营地北京市海淀区板井路69号世纪金源国际公寓东区11C。

法定代表人：杨德宝,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张旭，北京君颜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张璐璐，安徽华人律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道5号（天都国际饭店D座16-18楼），经营地安徽省黄山市黄山风景区汤口镇。

法定代表人：章德辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘伟民，该公司员工。

委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。

上诉人中集建设集团有限公司（简称中集公司）与上诉人黄山旅游发展股份有限公司（简称黄山旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院作出的（2020）皖10民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日对本案进行了公开开庭审理。中集公司的委托诉讼代理人张旭、张璐璐，黄山旅游公司的委托诉讼代理人刘伟民、吕泽民，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

中集公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持中集公司的全部诉请；2、一、二审诉讼费用全部由黄山旅游公司承担。1、一审法院不审查案涉工程税金缴纳比例数额，直接酌定预期利益损失为5%,严重背离了双方约定管理费24%,及安徽省高级人民法院对工程量超过总价部分酌定14%的生效判决标准。（1）黄山旅游公司违约严重。案涉工程于2008年开工,2012年3月竣工,同年4月开业至今经营8年未支付工程款,给中集公司造成了巨大的损失，黄山旅游公司违约是无争议的事实。（2）一审预期利益酌定5%畸低,对中集公司极其不公平。根据中集公司与豪伟公司合同约定管理费24%,中集公司缴税金5%左右,根据2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》规定,即使建设单位没有违约而是合法分包的工程也应该按分包工程造价的5%支付给总包单位施工配合服务费。一审法院没有查询实际税金的金额,无视合同约定以及生效判决和有关规定,直接酌定5%的预期利益，对中集公司极其不公平。2、一审按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿因违约造成的利息损失偏低，应按民间借贷4倍计算利息。3、尽管有协议约定甲供材采保费的内容,但并未有双方认可的清单及签证,在签证中也只有玻璃部分,没有背栓组件、铝板等。黄山旅游公司擅自将该部分应由中集公司自行采购的材料与案外人豪伟公司串通改为甲供,意图就是减少与中集公司结算的工程款,损害中集公司利益,系故意违约行为,应该承担违约责任。

黄山旅游公司答辩称：1、中集公司所提上诉请求相互矛盾，且不能成立，应驳回其上诉请求。（1）黄山旅游公司就黄山昱城皇冠假日酒店金属网纹及变形缝封堵、大堂吧钢构等装饰工程与豪伟公司签订两份《建筑装饰工程施工合同》，就有关黄山昱城皇冠假日酒店消防自动报警工程与安徽省警钟消防安全工程有限公司（简称警钟公司）签订《建设工程施工合同》及其补充协议，将上述相关工程分别发包给豪伟公司、警钟公司施工，将背栓组件和铝板列为甲供材。黄山旅游公司既不存在肢解中集公司承包的黄山昱城皇冠假日酒店工程情形，更没有侵犯中集公司的合法权益。（2）中集公司以其与豪伟公司签订的《黄山玉屏假日酒店工程幕墙施工合同》（以下简称《幕墙施工合同》）约定所谓24%管理费作为赔偿标准显然错误，毫无依据。《幕墙施工合同》是中集公司与分包单位豪伟公司签订的有关黄山玉屏假日酒店工程幕墙施工合同，就合同相对性来说，该合同约定权利义务不能溯及黄山旅游公司，因此，该合同24%的约定不可能对黄山旅游公司产生约束力。中集公司与豪伟公司签订上述《幕墙施工合同》后分而不管，连起码的工程竣工资料和结算资料都要通过黄山市屯溪区人民法院、黄山市中级人民法院诉讼才获得。因此，中集公司依据该合同向豪伟公司收取高达24%的管理费，属典型从中渔利。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民四初第00011号民事判决书，黄山旅游公司分包给豪伟公司的工程不在中集公司与豪伟公司分包合同内，中集公司亦未与警钟公司签订分包公司，且该两部分工程豪伟公司和警钟公司已实际施工完毕，中集公司未对此进行施工。同时，根据黄山旅游公司所递证据、一审庭审笔录和上诉人向安徽省人民检察院递交的《监督申请书》，中集公司自认直至（2014）皖民四初字第00011号民事判决的审理过程中，才知道黄山旅游公司与豪伟公司、警钟公司签订的上述两份合同，充分说明中集公司对上述合同所涉工程根本没有实施管理。④中集公司所谓一审判决既不符合当事人合同约定，也与已生效安徽省高级人民法院判决相背离，中集公司主张的损失按工程价款5%支持诉请畸低，依法应当按照约定24%支持的上诉请求理由互为矛盾，毫无依据。安徽省高级人民法院（2019）皖民终494号民事判决驳回了中集公司所提出的《幕墙施工合同》中4000万元以外工程按24%向豪伟公司收取管理费的诉求，而是综合考虑合同履行情况、当事人过错程序等，参照该合同约定裁判以14%标准收取。3、中集公司提出的按民间借贷4倍计算利息，一审按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿因违约造成的利息损失偏低和对甲供材部分，应当支持中集公司诉求的上诉观点不能成立，理应驳回。（1）既然中集公司对黄山市中级人民法院（2020）皖10民初8号第一项判决不上诉，即就是认同一审判决将甲供材不列入赔偿基数和利息计算方式。（2）对于甲供材，中集公司与黄山旅游公司于2009年8月7日签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》第二条约定，由乙方施工的甲供材料按1.3%收取保管费。且，在安徽省高级人民法院审结的（2014）皖民四初第00011号一案中，作为鉴定机构华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》在鉴定报告所附工程直接费计算中，对甲供材料（背栓组件、玻璃、铝板）的保管费已按补充协议约定的1.3%予以计取。

黄山旅游公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：1、中集公司合法承包黄山昱城皇冠假日酒店工程仅限于招投标部分。2008年4月26日，黄山旅游公司的全资子公司黄山桃花溪旅游房地产开发有限公司（桃花溪公司）在经过招投标后与中集公司签订有关黄山玉屏假日酒店（后更名为黄山昱城皇冠假日酒店）《建设工程施工合同》。依据该合同，中集公司承包黄山玉屏假日酒店工程范围为设计图纸范围内的建设工程(不含需要二次专业设计内容、门窗、室内装饰、设备工程、安装工程等，不含部分由业主另行招标)，合同价为45567165元。2009年11月22日、2010年7月26日，黄山旅游公司、桃花溪公司与中集公司签订有关黄山昱城皇冠假日酒店会所工程《建设工程施工合同》及其补充协议，中集公司因此黄山昱城皇冠假目酒店”会所工程设计范围内主体结构、外装及水电、消防等专业安装工程纳入其承包范围之列。而黄山旅游公司发包给豪伟公司、警钟公司施工的工程和列为甲供的背栓组件和铝板根本不在中集公司合法承包范围之内。其次，桃花溪公司与中集公司签订的《合同补充协议条款》、《施工补充协议》，因违背招投标法禁止性规定属无效条款和补充协议。同时，上述条款和补充协议仅是框架的意向性条款协议，不能因此得出所涉相关工程就由中集公司承包。桃花溪公司在与中集公司签订上述《建设工程施工合同》后，未经招投标就直接与中集公司签订《合同补充协议条款》，于2009年8月7日签订《施工补充协议》，将黄山玉屏假日酒店外装修(含幕墙、门窗)和室内强电管线(低压部分)、给排水管线、空调管网三项安装公司纳入中集公司承包范围。嗣后，无论是桃花溪公司还是黄山旅游公司均未就上述增加工程与中集公司签订正式的《建设工程施工合同》。因此，一审法院无视上述事实和相关法律及司法解释规定，以所谓因其没有提供相反的足以推翻生效判决的证据为由不采纳黄山旅游公司在一审中的抗辩理由是错误的。2、本案超过诉讼时效，中集公司诉讼请求依法理应被驳回。黄山旅游公司与豪伟公司签订的两份《建筑装饰工程施工合同》、与警钟公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议的时间是2011年1月29日经评审后签订和2010年10月23日经评审后签订，且上述合同签订后所涉及工程均由豪伟公司、警钟公司自行施工完毕。2012年3月20日，黄山玉屏假日酒店工程通过了包括中集公司、桃花溪公司、勘察、设计、监理、质检等各方共同参与的验收，并于2014年4月18日正式投入使用。中集公司在安徽省高级人民法院审结的（2014）皖民四初字第00011号案和本案一审中均举出屯溪区人民法院（2012）屯民一初字第01329号民事判决书和黄山市中级人民法院（2013）黄中法一终字第00286民事判决书及民事诉状、代理词，以证明中集公司早在2014年4月11日就已知道黄山旅游公司与豪伟公司签订了上述《建筑装饰工程施工合同》。因此，如中集公司认为黄山旅游公司肢解了其承包工程给豪伟公司、警钟公司且应承担赔偿责任，那中集公司应在二年内起诉上诉人。而中集公司此次起诉是2017年3月31日，已超过诉讼时效二年。3、在安徽省高级人民法院已审结的（2014）皖民四初字第00011号一案中，中集公司主张黄山旅游公司发包给豪伟公司和警钟公司施工的工程款归其所有，并要求黄山旅游公司承担违约付款利息，但已生效的安徽省高级人民法院民四初字第00011号民事判决书未支持其诉求。中集公司此次又因同一事由要求黄山旅游公司承担违约侵权赔偿责任，违背《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，其诉讼请求理应被驳回。

中集公司答辩称：1、黄山旅游公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法应予驳回。2、案涉合同合法有效，对承包范围的约定十分明确，黄山旅游公司将中集公司承包范围内的工程发包给他人的违约事实清楚。安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决已对案涉的合同效力与承包范围进行了认定，酒店工程的总承包单位承包范围涵盖了黄山旅游公司单独分包给豪伟公司和警钟公司的施工内容。黄山市中级人民法院（2017）皖10民初29号民事判决、（2020）皖10民初8号民事判决均认定黄山旅游公司未经同意中集公司承包范围内的工程项目另行发包给了豪伟公司，与警钟公司违反了合同约定，应当承担违约责任。3、本案不存在超诉讼时效的问题。根据安徽省高院（2019）皖民终1029号生效民事裁定，本案是建设工程施工合同纠纷，系合同之债。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条的规定，中集公司提起本案诉讼并没有超过法定的两年诉讼时效。4、本案不存在一事不再理重复诉讼的情形。中集公司在（2014）皖民四初字第11号案件中的诉讼请求及事实理由与本案的诉讼请求及事实理由均不相同。在前案中，中集公司诉请的是要求黄山旅游公司支付工程欠款以及利息，而本案诉请的是要求黄山旅游公司承担违约责任以及因其违约行为给中集公司造成的损失。

中集公司向一审法院起诉请求：1、判令黄山旅游公司向中集公司赔偿因违约给中集公司造成的损失9614722.74元及利息（以9614722.74元为基数，按同期银行贷款利率6.5%的4倍计算，自2012年3月20日起计算，暂计算至2017年3月31日为12588174.53元，实际计算至付清之日止）；2、本案全部诉讼费由黄山旅游公司负担。2019年7月3日中集公司申请增加诉讼请求，即将违约损失9614722.74元增加到9775998.21元。

一审法院查明：2008年3月17日，桃花溪公司向中集公司发出中标通知书，确定中集公司为黄山玉屏假日酒店工程的中标单位。2008年4月26日，桃花溪公司与中集公司签订《建设工程施工合同》及《合同补充协议条款》。《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定：工程名称为黄山玉屏假日酒店；工程内容为设计图纸范围内的建筑工程，合同价款45567165元。第三部分“专用条款”第七大项“材料设备供应”第27条“发包人供应材料设备”条款项下内容均为“另行约定”，在合同附件2发包人供应材料设备一览表处为空白。《合同补充协议条款》约定：招、投标文件是构成合同协议书的组成部分，双方有关工程的补充协议视为本合同的组成部分；为保证工期、质量、便于管理，本工程外装修（含幕墙、门窗）和室内强电管线（低压部分）、给排水管网、空调管网三项安装工程纳入中集建设公司承包范围内。2009年8月7日，桃花溪公司与中集公司签订《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》，该协议第3条约定：由乙方（中集公司）施工的甲供材料按1.3%收取保管费。

桃花溪公司与中集公司就黄山玉屏假日酒店会所工程图纸设计范围内的主体结构、外装饰及水电、消防等专业安装工程的承包事宜签订了《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》。协议第二条第五项约定：对施工中甲方提供的材料，乙方按材料价款1.3%收取保管费。2009年11月22日黄山旅游公司与中集公司签订《建设工程施工合同》，工程名称是黄山昱城皇冠假日酒店会所工程，承包范围是设计图纸范围内主体结构、外装饰及水电、消防等专业安装工程。合同第47.1.5条约定：对施工中甲方提供的材料，乙方按材料价款1.3%收取保管费。在合同附件2发包人供应材料设备一览表处为空白。

因中集公司不具备幕墙施工资质，2009年8月8日，中集公司（甲方）与豪伟公司（乙方）签订《幕墙施工合同》，将玉屏假日酒店工程的幕墙工程分包给豪伟建设公司施工。《幕墙施工合同》约定承包范围为玻璃、石材、铝板幕墙；铝门窗；金属网纹及栏杆等。合同价款暂定4000万元。承包方式为包工包料、包质量安全工期。乙方向甲方交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），每月在支付乙方进度款中按比例扣除。

2010年12月25日，黄山旅游公司与中集公司签订《黄山玉屏假日酒店主体工程现场移交补偿协议书》，约定：“由于黄山玉屏假日酒店项目工程建设的需要，各装饰、智能化等施工单位陆续进场，为保证工程建设的顺利进行，发、承包双方以事实为依据，针对承包方的安全维护、垂直运输、外脚手架、部分可利用的临时设施及现场管理的交接，经过多次谈判，达成如下一致意见：一、补偿金额：发包方一次性补偿承包方人民币叁拾万元整。二、支付方式：协议签订一周内，发包方一次性付清补偿款。三、双方责任。1.本协议签订后，承包方只负责施工范围内及垂直运输（到2011年春节前）的安全责任。2.……发包人给承包方七间单间作为办公用房……”协议签订后，黄山旅游公司已将补偿款30万元支付给中集公司。

根据2010年10月23日通过的黄山屯溪皇冠假日酒店消防自动报警工程评审意见，黄山旅游公司与警钟公司签订涉案酒店消防工程《建设工程施工合同》及补充协议，将涉案酒店工程的自动报警及联动系统预埋安装，北区地下室消防、电气、暖通工程和应急照明、制冷机房等工程发包给警钟公司施工。承包方式均为包工包料。

根据2011年1月29日通过的黄山屯溪皇冠假日酒店大堂吧钢构工程评审意见和黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹采购及变形缝封堵等工程评审意见，黄山旅游公司与豪伟公司分别签订两份《建筑装饰工程施工合同》，约定将黄山昱城皇冠假日酒店大堂吧钢构装饰工程，黄山屯溪皇冠假日酒店金属网纹及变形缝封堵等工程分别发包给豪伟公司施工；承包范围分别为:大堂吧钢构外装饰、雨蓬钢构、十层采光顶、三层钢构门（详见预算）；酒店外墙金属网纹、栏杆，外墙防水钢板涂刷，变形缝及门窗上口封堵，层间防火隔断。承包方式均为包工、包料、包质量、包安全。

2011年12月，经主管部门批准，项目建设单位变更为黄山旅游公司，项目名称变更为黄山昱城皇冠假日酒店。桃花溪公司原系黄山旅游公司子公司，2010年注销后建设单位变更为黄山旅游公司。

一审法院另查明：中集公司因涉案酒店工程款纠纷向安徽省高级人民法院起诉黄山旅游公司，豪伟公司、警钟公司为第三人。2016年12月21日，安徽省高级人民法院作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决，该生效判决认定以下事实：（一）认定中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》均合法有效。（二）认定中集公司系黄山玉屏假日酒店工程的总承包单位，其承包范围涵盖了豪伟公司和警钟公司施工的内容。黄山旅游公司分包给豪伟公司的部分工程不在中集公司与豪伟公司分包合同内，中集公司亦未与警钟公司签订分包合同，且该两部分工程豪伟公司和警钟公司已实际施工完毕，中集公司对此并未进行施工，中集公司主张该两部分工程价款无事实依据。（三）安徽省高级人民法院委托华瑞咨询公司对涉案酒店工程造价进行鉴定，根据华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，安徽省高级人民法院认定涉案酒店工程中，中集公司分包给豪伟公司施工的工程造价共53326236元。鉴定造价不包含甲供材料价格14998154.18元（其中背栓组件10201050.6元、玻璃2594456元、铝板2202647.58元）。（四）2012年3月20日，涉案酒店工程通过了包括中集公司、黄山旅游公司、勘察、设计、监理、质监等各方共同参与的验收，并于4月18日正式投入使用。（五）中集公司分别于2013年7月5日、9月12日将竣工验收资料及竣工结算资料报送黄山旅游公司，并于同年11月27日按照黄山旅游公司的要求，将进一步完善的竣工结算资料全部报送黄山旅游公司。

根据华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，豪伟公司单独分包施工工程鉴定造价为11365120元（10718659元 646461元），警钟公司施工工程鉴定造价为17068267.26元（10268025.48元 6059016.79元 1008445.10元-146900元-120320.11元）。中集公司合同范围鉴定造价：主楼外装部分造价65178156元（其中：包括材料价及幕墙清洗等签证手续不完整的争议造价7648709.89元、背栓组件10201050.60元和铝板2202647.58元，不包含玻璃2594456元）。在鉴定报告所附工程直接费计算表中，对甲供材料（背栓组件、玻璃、铝板）的保管费已按补充协议约定的1.3%予以计取。

安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号生效民事判决所确定的黄山旅游公司对中集公司的款项给付义务，中集公司认可黄山旅游公司已履行。经委托中介机构审价，黄山旅游公司与豪伟公司单独签订的两份《建筑装饰工程施工合同》的工程造价为11255721.20元，黄山旅游公司已支付1145万元。经审计及结算，黄山旅游公司对警钟公司施工工程造价结算金额为17073906.49元，黄山旅游公司已支付完毕。

一审法院再查明：豪伟公司因与中集公司、黄山旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，向该院提起诉讼，中集公司提出反诉。在诉讼过程中，中集公司于2017年8月14日撤回部分反诉请求，即1.要求豪伟公司赔偿其与黄山旅游公司单独结算部分外装修工程的管理费损失及利息；2.要求豪伟公司赔偿擅自变更甲供材给中集公司造成的管理费损失及相关利息。黄山市中级人民法院于2018年12月11日作出（2017）皖10民初4号民事判决。豪伟公司、中集公司均不服，向安徽省高院提起上诉。安徽省高院于2019年5月24日作出（2019）皖民终494号生效民事判决。该生效民事判决认定中集公司与豪伟公司签订的《幕墙施工合同》合法有效。合同约定豪伟公司应向中集公司交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），故豪伟公司应依约支付管理费。豪伟公司所举证据不能认定中集公司拒绝履行合同约定的管理、协调义务，完全未履行合同责任，且从外装饰工程竣工资料看中集公司也提供了相应的管理义务。对工程量超过合同总价款部分，双方对未签订补充协议均有责任，对超过部分应收的管理费，综合考虑合同履行情况，当事人过错程度等，酌定豪伟公司应缴纳14%（含税金）的管理费。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、黄山旅游公司是否存在违约行为，是否应当赔偿中集公司可得利益及利息损失，损失数额如何确定；二、中集公司起诉是否超过诉讼时效以及是否构成重复诉讼。

关于争议焦点一，中集公司与桃花溪公司签订的《建设工程施工合同》及《合同补充条款协议》，以及此后因工程施工和工程量变更而签订的《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议》、《黄山玉屏假日酒店工程施工补充协议（会所工程）》已经安徽省高院（2014）皖民四初字第00011号民事生效判决认定为合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。该生效判决同时认定，中集公司系黄山玉屏假日酒店工程的总承包单位，其承包范围涵盖了黄山旅游公司单独分包给豪伟公司和警钟公司施工的内容。黄山旅游公司将中集公司承包范围内的工程另行分包给豪伟公司和警钟公司，违反了其与中集公司的合同约定，应承担相应的违约责任。黄山旅游公司抗辩认为，桃花溪公司与中集公司签订的《合同补充协议条款》《施工补充协议》无效且是框架的意向性条款、不能因此认定所涉“黄山玉屏假日酒店”工程均为中集公司承包的主张，因其没有提交相反的足以推翻生效判决的证据，对该抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，黄山旅游公司应赔偿中集公司因其违约给中集公司造成的损失。中集公司主张黄山旅游公司违约对其造成的可得利益损失的依据，是其与豪伟公司签订的《幕墙施工合同》中，约定由豪伟公司向中集公司交纳工程结算总造价24%的承包管理费（含工程相关全部税金），虽然该合同约定的24%承包管理费已被生效判决认定，但是鉴于该管理费是在豪伟公司承包玉屏假日酒店工程的幕墙施工工程中约定且含括税金，而涉案工程由黄山旅游公司分包给豪伟公司和警钟公司施工，工程税金亦无需中集公司缴纳的情况，酌定由黄山旅游公司赔偿中集公司涉案工程造价5%的预期利益损失。因黄山旅游公司就涉案工程，实际给付豪伟公司工程款11450000元、警钟公司工程款17073906.49元，合计28523906.49元，故黄山旅游公司应赔偿中集公司可得利益损失为1426195.33元（28523906.49元×5%）。

中集公司诉请黄山旅游公司赔偿因违约造成的利息损失，但其未提供证据证明中集公司已就该损失向黄山旅游公司进行了主张，中集公司诉请按同期银行贷款利率的4倍从2012年3月20日计算，没有事实和法律依据，酌定利息损失以1426195.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从中集公司起诉之日即2017年3月31日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至款清之日。

对于甲供材，华瑞咨询公司出具的华瑞审价字（2015）010071号《黄山昱城皇冠假日酒店工程造价鉴定意见书》在鉴定报告所附工程直接费计算表中，对甲供材料（背栓组件、玻璃、铝板）的保管费已按补充协议约定的1.3%予以计取。对中集公司主张的该部分损失，不予认定。

关于争议焦点二，在安徽省高院2016年12月31日作出的（2014）皖民四初字第00011号民事案件中，中集公司作为原告，诉请黄山旅游公司支付工程欠款及逾期付款利息，诉请的工程范围包括本案黄山旅游公司单独分包给豪伟公司和警钟公司施工的工程部分，本案中集公司诉请的是黄山旅游公司因在合同履行过程中的违约行为对其造成的损失，中集公司的两次起诉诉请不同，事实与理由不同，中集公司的起诉不构成一事两诉。安徽省高院（2019）皖民终1029号裁定认定中集公司的起诉未超过诉讼时效，黄山旅游公司未提供相反证据推翻，对黄山旅游公司的抗辩理由不予支持。

综上，中集公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄山旅游发展股份有限公司于判决生效之日起十日内支付中集建设集团有限公司损失1426195.33元及利息（利息计算以1426195.33元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年3月31日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至款清之日）；二、驳回中集建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费153771元，由中集建设集团有限公司负担131336元，由黄山旅游发展股份有限公司负担22435元。

中集公司二审未向本院提交新证据，二审所举证据及证明目的均同一审，黄山旅游公司的质证意见亦同一审。

黄山旅游公司二审向本院新提交一组证据，即最高人民法院（2019）最高法民申4461号民事裁定书、安徽省人民检察院皖检控民受[2020]109号民事监督案件受理通知书、中集建设集团有限公司的监督申请书，证明：1、中集公司就安徽省高级人民法院（2019）皖民终494号民事判决，一方面在向最高人民法院申请再审被驳回后，又向安徽省人民检察院申请监督，另一方面在本案中又要求贵院按该生效判决支持其诉讼请求，自相矛盾；2、中集公司在监督申请书中又以本案一审判决——（2020）皖10民初8号民事判决作为印证其向安徽省人民检察院提起监督申请的正确性，其目的是混淆视听；3、中集公司在监督申请书中再次认可其是在安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决审理中才知道黄山旅游公司与豪伟公司、警钟公司签订的两份合同，充分说明中集公司对上述合同所涉工程没有进行管理，其诉讼请求没有依据。中集公司质证意见：真实性无异议，对证明内容异议。本院认证意见：因中集公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审另查明：2017年3月31日，中集公司向一审法院提起诉讼，请求判令黄山旅游公司向中集公司赔偿因其违约给中集公司造成的损失及利息。一审法院认为：中集公司系黄山玉屏假日酒店工程的总承包单位，其承包范围涵盖了豪伟公司和警钟公司施工的内容。黄山旅游公司未经中集公司同意，将中集公司承包范围内的工程另行分包给豪伟公司和警钟公司，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。但当事人向人民法院请求保护民事权利应当依照诉讼时效的法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。从中集公司与黄山旅游公司于2010年12月25日签订的《黄山玉屏假日酒店主体工程现场移交补偿协议书》约定的内容来看，签订协议书时中集公司已认可有其他装饰、智能化等施工单位进场施工，虽不足以据此认定在黄山旅游公司与豪伟公司、警钟公司签订分包合同时中集公司必然知晓，但黄山旅游公司发包给豪伟公司的外装修工程不在中集公司与豪伟公司的《幕墙施工合同》之内，中集公司亦未与警钟公司签订分包合同，且该两部分分包工程由豪伟公司和警钟公司实际施工，中集公司并未对此进行施工。涉案酒店工程于2012年3月20日通过竣工验收后，中集公司多次报送涉案酒店竣工结算资料，其最后一次报送竣工结算资料的时间在2013年11月27日，故中集公司至迟在2013年11月27日即应当知道黄山旅游公司违反合同约定将涉案酒店部分外装修工程和专业安装工程分包给豪伟公司和警钟公司，其权利受到侵害的事实，本案诉讼时效应从此时开始计算。中集公司于2014年4月提起的工程款纠纷与本案诉请依据的事实不同，诉讼请求不同，故本案诉讼时效未发生中断情形。中集公司于2017年3月就本案纠纷提起诉讼已超过法律规定的二年诉讼时效期间，故对其诉讼请求依法不予支持。据此，一审法院于2019年8月5日作出（2017）皖10民初29号民事判决，驳回了中集公司的诉讼请求。中集公司不服，向本院提起上诉，本院经审查认为：中集公司于2014年4月作为原告，诉请黄山旅游公司支付工程欠款及利息，涉及的工程范围包括黄山旅游公司分包给豪伟公司和警钟公司施工的工程，本院于2016年12月21日作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决，驳回中集公司有关豪伟公司和警钟公司施工部分工程价款及利息的诉讼请求。中集公司于2017年3月31日作为原告，诉请黄山旅游公司赔偿因违约给中集公司造成的损失，涉及的工程范围即黄山旅游公司分包给豪伟公司和警钟公司施工的工程。上述两案件诉请虽不同，但均是依据建设工程施工合同，诉请的债权均系合同之债。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，中集公司提起本案诉讼并未超过法定二年诉讼时效。据此，本院于2019年12月6日作出（2019）皖民终1029号民事裁定，撤销一审判决，将该案发回一审法院重审。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、黄山旅游公司是否存在违约行为，应否赔偿因违约行为给中集公司造成的损失，损失及利息数额应如何确定；2、中集公司起诉是否超过诉讼时效及是否构成重复诉讼。

（一）关于黄山旅游公司是否存在违约行为，应否赔偿因违约行为给中集公司造成的损失及利息，数额应如何确定的问题。首先，关于黄山旅游公司是否存在违约行为，应否赔偿中集公司损失的问题。已生效的安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00011号民事判决已认定：双方签订的案涉建设工程施工合同及补充协议合法有效；中集公司系黄山玉屏假日酒店工程的总承包单位，黄山旅游公司分别与豪伟公司、警钟公司签订的施工合同的工程内容属于中集公司的总包范围内。黄山旅游公司虽上诉称案涉建设工程施工合同及补充协议无效且其与豪伟公司、警钟公司所签施工合同的内容不属于中集公司的总承包范围，但其所举证据不足以推翻生效判决的认定，故本院对黄山旅游公司的此节上诉主张不予支持。黄山旅游公司在未经中集公司同意的情况下，擅自将本应属于中集公司总承包范围内的部分工程另行直接分包给豪伟公司、警钟公司，从而导致中集公司一定程度的预期分包管理费的收益损失，黄山旅游公司理应承担相应的违约责任。其次，关于损失数额应如何确定的问题。双方未对黄山旅游公司擅自分包工程所应承担的违约损失数额的计付标准进行明确约定；虽黄山旅游公司分包工程属中集公司总承包范围，但中集公司就黄山旅游公司分包部分的工程的管理服务费如何约定未能提供充分证据予以证明，中集公司要求按其与豪伟公司所签非案涉分包工程的《幕墙施工合同》中约定的总造价24%的管理费的标准计算损失数额，依据不足。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于违约损失赔偿的规定，综合到考虑本案的实际情况及公平合理原则，酌定应由黄山旅游公司向中集公司支付单独直接分包工程造价的5%，作为对中集公司的违约损失赔偿，并无不妥，本院予以确认。此外，关于中集公司诉称的甲供材费用的损失问题，黄山旅游公司单独分包的工程造价鉴定意见已对甲供材料（背栓组件、玻璃、铝板）的保管费按案涉双方约定的1.3%的比例予以计取，一审法院对中集公司所主张的甲供材费用损失未予支持，并无不当。最后，关于逾期利息如何计算的问题。中集公司未举证证明其在起诉前曾向黄山旅游公司主张过违约损失，一审法院综合考虑本案实际情况，从其提起诉讼之日(2017年3月31日)起开始计算逾期利息，应属妥当，中集公司要求从2012年3月20日起计付利息，依据不足。另，在双方对违约损失利息的利率标准未作明确约定的情况下，一审法院对于2019年8月20日前的逾期支付利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对于自2019年8月20日起的逾期支付利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当。

（二）关于中集公司起诉是否超过诉讼时效及是否构成重复诉讼的问题。首先，关于中集公司起诉是否超诉讼时效问题。中集公司于2014年4月作为原告，诉请黄山旅游公司支付工程欠款及利息，涉及的工程范围包括黄山旅游公司单独直接分包给豪伟公司、警钟公司施工的工程，本院于2016年12月21日作出（2014）皖民四初字第00011号民事判决，驳回中集公司有关豪伟公司和警钟公司施工部分工程价款及利息的诉讼请求。中集公司于2017年3月31日作为原告，诉请黄山旅游公司赔偿因违约给中集公司造成的损失，涉及的工程范围即黄山旅游公司直接单独分包给豪伟公司和警钟公司施工的工程。上述两案件诉请虽不同，但均是依据建设工程施工合同，诉请的债权均系合同之债。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，中集建设集团有限公司提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效，黄山旅游公司关于中集公司提起本案诉讼已超过诉讼时效的上诉主张，依据不足，本院不予支持。其次，关于是否系重复诉讼问题。中集公司于2014年4月作为原告，诉请黄山旅游公司支付工程欠款及利息，而中集公司提起本案诉讼则是诉请黄山旅游公司赔偿因违约给中集公司造成的损失，中集公司先后提起的两次诉讼的诉请不同，且本案诉请亦未在实质上否定前诉裁判结果，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四二七？条关于构成重复起诉条件的规定。因此，黄山旅游公司关于中集公司提起本案诉讼系重复诉讼的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中集公司与黄山旅游公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费86755.45元，由中集建设集团有限公司负担69119.69元，由黄山旅游发展股份有限公司负担17635.76元。

本判决为终审判决。

审判长　程　敏

审判员　陶宝定

审判员　余乃荣

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理吴辉

书记员孙慕瑶

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