中铁十五局集团第五工程有限公司乌江铁路建设运营有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1799号

上诉人（原审原告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地天津市红桥区湘潭道1号。

法定代表人：李文兵，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：石洪，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：呼德力格尔，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌江铁路建设运营有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇绰尔路北段小桥北50米路东侧（2区25段104-1号）。

法定代表人：康读峰，该公司董事。

委托诉讼代理人：孙育美，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：华铁建设工程集团股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-5774室。

法定代表人：武翠春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李伟，该公司员工。

原审被告：辽宁渤船重工船舶修造有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙岗区锦葫路中段。

法定代表人：徐新军，该公司总经理。

原审被告：深圳市乌江文化科技投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道皇岗口岸福田南路38号广银大厦1702-023-7。

法定代表人：康读峰，该公司董事。

委托诉讼代理人：孙育美，该公司员工。

上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十五局五公司）因与被上诉人乌江铁路建设运营有限公司（以下简称乌江铁路公司）、华铁建设工程集团股份有限公司（以下简称华铁工程公司），原审被告辽宁渤船重工船舶修造有限公司（以下简称辽宁船舶公司）、深圳市乌江文化科技投资有限公司（以下简称乌江文化公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院作出的（2018）内民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁十五局五公司的委托诉讼代理人石洪、呼德力格尔，被上诉人乌江铁路公司的委托诉讼代理人孙育美、华铁工程公司的委托诉讼代理人李伟，原审被告乌江文化公司的委托诉讼代理人孙育美到庭参加诉讼，原审被告辽宁船舶公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中铁十五局五公司上诉请求：撤销一审判决第六项和诉讼费承担比例，判决支持上诉人除一审判决书前五项之外的其他诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院判定《施工合同书》无效，对上诉人解除《施工合同书》的请求不予支持，系适用法律错误。1.一审中中铁十五局五公司未请求确认施工合同无效，乌江铁路公司称其施工审批手续齐全。2.涉案项目已由兴安盟政府和内蒙古自治区发改委批准，而乌江铁路公司怠于办理建设用地手续、建设工程规划许可证，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定的“发包人能够办理手续而未办理”情形。3.一审法院认定合同无效，不仅削弱了中铁十五局五公司保障合法权益的法律和事实依据，也对涉案项目造成风险和障碍，由此合同衍生出来的租地施工、地标复耕等法律关系及附随义务难以认定。（二）一审法院未认定辽宁船舶公司、乌江文化公司承担连带清偿责任，明显不当。辽宁船舶公司、乌江文化公司作为乌江铁路公司股东，认缴的4000万元和1.4亿元尚未实缴。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，两公司应在未缴出资范围内对乌江铁路公司债务承担连带清偿责任。（三）一审法院以部分证据系单方制作、证据不足为由，未予支持部分诉讼请求，没有事实根据和法律依据。1.工程欠款部分。应支持投标实际应计工程计价与暂批复工程计价之间的实际差额15509262元，工程价款的计算应以双方签订的《施工合同书》、中标通知书所确认的计价标准为准，而非乌江铁路公司单方作出的《关于乌江铁路验工计价隧道成洞单价调整的通知》。应支持已完工但未计价的工程欠款9852530元（含隧道施工工程款9719844元和实际产生土地租赁费132686元）。隧道施工工程款系乌江铁路公司及监理单位对超过安全步距的部分工程不予验工计价所致，乌江铁路公司印发的《隧道施工超过规定安全步距的部分不予验工计价》的通知、附表2草尖山一号隧道已完工未计价金额计算表、草尖山1号隧道已完工未计价工程量统计表等三组证据证明了已发生的工程量。土地租赁费系中铁十五局五公司应乌江铁路公司要求，采取以租代征方式进行施工所产生的土地租赁费，应包含在工程价款之中。2.实际损失部分。应支持项目停工损失费9658624元，即因项目停工额外产生的土地租赁费393454元、项目驻地房屋续租费84375元、临建摊销费385458元、资产折旧费551385元、电费64362元、项目停工期驻地看管员待岗工资493202元和相应税金323914元。应支持弃渣二次倒运及复耕费7206195元，是必然产生的费用。应支持剩余工程预计利润之30%的赔偿金3821039元，《施工合同书》通用条款第11.3条约定“由于发包人和代建人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人、代建人延长工期和增加费用，并支付合理利润”，故中铁十五局五公司结合未完工剩余工程总量和施工成本，将剩余工程完工后可得利润的30%作为“合理利润”进行索赔。（四）合同是否有效的认定并不属于法院释明内容，故一审判决称因其释明过而对其认定合同无效后的责任承担问题未做处理，明显不当。

乌江铁路公司、华铁工程公司答辩称：一审判决适用法律正确，请求依法驳回全部上诉请求。（一）乌江铁路公司至一审起诉前未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，亦不存在能够办理审批手续而未办理情形，一审认定合同无效适用法律正确。（二）工程验收前质保金应不予支付。（三）按照合同约定，上诉人进场后保证金已转入履约保证金，故保证金一项不存在。（四）工程欠款部分、实际损失部分的证据均系上诉人单方制作，证据不足，且因合同无效，剩余工程预计利润30%的赔偿金亦证据不足，一审法院均不予支持正确。（五）依照《诉讼费用交纳办法》的规定，对于人民法院对诉讼费用承担比例的决定不能提出上诉。

乌江文化公司的意见与乌江铁路公司、华铁工程公司的答辩意见一致。

中铁十五局五公司向一审法院起诉请求：1.解除《施工合同书》；2.四被告共同返还中铁十五局五公司投标保证金500万元，并支付逾期利息1831308.22元（自2012年11月27日至2018年6月30日，共2041天，按中国人民银行贷款基准年利率6.55%计算，具体计算至实际支付止）；3.四被告共同返还中铁十五局五公司履约保证金1000万元；4.四被告连带支付工程欠款66867015.26元、逾期利息4764274.83元（自2017年1月1日至2018年6月30日，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，具体计算至实际支付止）；5.四被告连带赔偿中铁十五局五公司实际损失21474818元（暂计至2018年6月30日，具体计算至实际支付之日止）；以上合计109937416.31元。6.四被告共同承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月12日，招标人乌江铁路公司筹备组、代建人华铁工程公司向中铁十五局五公司发出中标通知书，确定中铁十五局五公司为新建乌江铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程）隧道、预制梁场工程中标单位，投标总价约366311995元，工期850日历天，中标单位接到本通知后15日内到北京市西城区与我方签订施工总价承包合同，此前按招标文件第二章投标人须知第7.3.1款规定提交履约担保。

2012年11月27日，甲方乌江铁路公司筹备组、代建管理单位华铁工程公司与乙方中铁十五局五公司签订《施工合同书》，包含施工合同协议书、工程保修协议书、合同通用条款三部分，主要内容如下：将新建乌江铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程）隧道、预制梁场工程承包给中铁十五局五公司进行施工。4、合同单价确定：按实际施工设计图纸计算工程量，单价按铁路部现行最新概预算编制办法编制的概预算下浮8.6%确定，同时在工程量清单后单独增加3%项目建设管理费、2‰第三方审图费，工程一切险及第三者责任险（含税金），由乙方扣税代为支付。5、合同总价约366311995元，具体金额以最终结算价为准。7、乙方承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。乙方还应完成发包人指定的合同范围以外的工程项目，按以上第四条予以计算、计量、支付。8、甲方承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。工程结算款甲方有可能使用银行承兑汇票给乙方支付，汇票贴现费用由甲方承担（注不超出50%，不承担，超出50%由发包人支付，承兑汇票期限不超过3个月）。13、履约保证金的金额为工程量清单汇总表中的第二章（路基）、第三章（桥涵）、第四章（隧道及明洞）、第十章（大型临时设施和过渡工程）合计金额的10%，在合同签订（5日内）提交现金担保5%，银行保函5%，即合同生效。如投标单位未按业主合同要求履行，合同自动失效。现保在工程完成50%时，逐步返还乙方，工程完成到80%时返还全部剩余现保款额。乙方需要对材料进行备料时，甲方另行支付乙方相应预付款。14、工程预付款：按一个季度工程量的10%支付。施工单位应按实上报季度形象进度，并应在当季度内完成。未完成当季度计划工程量，按未完成部分罚款20%，如下季度补完上季度工程量足额返还。若因设计、地质、征地、拆迁等原因除外。15、工程计量及工程款支付：（1）开工后第一月不计工程量，第二月合并计量，每月25日为计量结算日，次月10日前支付工程款；（2）季度预付款分两个季度，第三个季度以后没有预付款，到第三季度扣第一个季度预付款。（3）有大型专用设备，甲方可返还乙方现金保证金作为设备前期预付款。16、材料调差：按乌兰浩特当地材料信息价格与概预算的材料价格计算，在次季度第一个月结算时据实调整上季度材料价差。17、人工费调并按铁道部文件铁建设[2010]223号文及相关规定执行。如在施工期间铁道部有新文件，则按最新文件及相关规定执行（从暂定金拨付，不足部分由发包人另外补偿）。18、工程暂定金为1500万，经业主批准方可运用，可供工程量清单以外的计日工工资等项目使用（不足部分由发包人另外补偿）。20、项目代建方管理为工程造价的3%，列入清单（含税金且税金留予乙方，本合同第11条、第20条、第21条同等），在拨款时按实际金额扣除。25、质保金按工程实际造价10%支付工程进度款时扣除，在工程竣工返款5%，剩余5%在工程验收或运营任意一项满一年合格后返还。26、在履行合同工程中，由于承包人的原因造成工期延误的，除按照铁道部现行铁路建设项目激励约束考核机制相关规定处理外，还应支付逾期竣工违约金，每逾期一天支付合同价款的0.1‰，累计额不超过合同价格的10%，由于发包人原因造成工期延误的，除应给承包人延长相应的工期外还应对造成承包人的人工、设备及管理费的增加进行补偿。工程保修协议书约定质量保修期自工程正式竣工验收合格之日起计算。合同通用条款22.2条在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人、代建人违约：（1）发包人、代建人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人、代建人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人、代建人无法继续履行或明确表示不履行或实际上已停止履行合同的；（5）发包人、代建人不履行合同约定其他义务的。

乌江铁路公司于2013年4月25日成立，股东为辽宁船舶公司、华铁工程公司、乌江文化公司。

2013年6月18日《关于新建乌江铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程隧道、预制梁场工程）施工合同的主体名称变更的协议》约定，由于乌江铁路公司正式批准成立，现由原合同主体乌江铁路公司筹备组（甲方）与中铁十五局五公司（乙方）协商签订此附加协议，变更签订合同主体的名称，将原《工程保修协议书》《安全生产协议书》《廉政协议书》《施工合同协议书》中乌江铁路公司筹备组改为乌江铁路公司。合同主体名称变更后，乌江铁路公司代替乌江铁路公司筹备组承继合同权利义务。乌江铁路公司与中铁十五局五公司加盖公司印章。

2015年5月31日内蒙古自治区发展和改革委员会作出内发改铁路字［2015］650号内蒙古自治区发展和改革委员会关于乌兰浩特至扎赉特旗音德尔铁路项目核准的批复，乌兰浩特至扎赉特旗音德尔铁路已纳入自治区规划。同意建设乌兰浩特至扎赉特旗音德尔铁路，项目建设单位为乌江铁路公司。

2015年5月21日，乌江铁路公司指挥部出具证明，中铁十五局五公司乌江铁路项目部系2013年3月份进场，因施工生产许可证手续复杂，乌江铁路公司正在办理之中。

中铁十五局五公司仅对隧道工程进行施工，未施工预制梁场工程。监理单位华铁工程咨询有限责任公司乌江铁路监理项目部下发TB3工程停工令，通知中铁十五局五公司必须于2016年11月20日起对新建铁路乌兰浩特至扎赉特旗线草尖山1号隧道工程全面停止施工。

2012年9月7日中铁十五局五公司路桥分公司向华铁工程公司付款500万元，用途为新建乌江铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程）隧道、桥梁、预制梁场工程资信保证金。2017年4月19日中铁十五局五公司乌江铁路项目部向乌江铁路公司报告，请求因隧道工程已施工完成百分之七十，根据招标投标法中，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人退还投标保证金的相关规定，请求及时返还投标保证金。

2012年11月9日，中铁十五局五公司向华铁工程公司付款1000万元，附加信息及用途为乌江铁路乌兰浩特至音德尔段工程投标保证金。

中铁十五局五公司提交十份工程量签证单、索赔费用申请单，有施工单位、监理单位、工程建设指挥部签章。具体索赔费用如下：2016年9月8日78896元，2016年9月20日78896元，2016年9月21日78896元，2016年10月14日78896元，2016年10月15日78896元，2016年10月28日78896元，2016年10月29日78896元，2016年11月3日78896元，2016年11月4日78896元，2016年11月5日78896元。以上停工索赔共计788960元。

乌江铁路草尖山1#隧道2016年11月份验工计价月报，载明开累支付105828037元，一至十二合计开累支付152565505元，扣保留金（10%）15256551元。监理单位华铁工程咨询有限责任公司乌江铁路监理项目部加盖印章并由余宏伟在总监理工程师处签字，乌江铁路公司工程建设指挥部加盖印章并由陈磊在指挥长处签字，中铁十五局五公司乌江铁路项目部加盖印章。

签发单位乌江铁路公司与签认单位中铁十五局五公司形成对账单，截止2018年7月31日乌江铁路公司账面累计拨付款金额79579364.74元，严慧慧在签发单位经办人处签字。中铁十五局五公司请求支付工程欠款26248672.26元（105828037元-79579364.74元）。

中铁十五局五公司于2019年2月12日作出两份企业询证函并向乌江铁路公司许松梅邮寄送达，该函显示截止2018年12月31日，累计确认工程量结算金额154690115元，乌江铁路公司累计付款76979364.74元，乌江铁路公司欠款26248672.26元。

中铁十五局五公司称涉案工程除立项审批外，没有任何审批手续，乌江铁路公司称审批手续齐全，于庭审后七日内提交，但至一审判决作出前未向法庭提交。经法庭询问，乌江铁路公司没有提交已付工程款的证据。

经一审庭审释明，如果合同被确认无效是否变更诉讼请求，中铁十五局五公司明确不变更诉讼请求。

一审法院认为：本案的争议焦点为，一、涉案合同的效力及应否解除；二、四被告应否返还投标保证金500万元及利息；三、四被告应否返还履约保证金1000万元；四、四被告应否连带支付工程款66867015.26元及利息；五、四被告应否连带赔偿实际损失的依据。

2012年11月27日，乌江铁路公司筹备组与中铁十五局五公司签订《施工合同书》，该协议约定的工程项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，《施工合同书》因违反法律强制性规定而无效。中铁十五局五公司请求解除《施工合同书》没有法律依据，依法不予支持。

《关于新建乌江铁路（乌兰浩特至音德尔段先期试验段工程隧道、预制梁场工程）施工合同的主体名称变更的协议》是各方当事人真实意思表示，约定乌江铁路公司代替乌江铁路公司筹备组承继合同权利义务，中铁十五局五公司以乌江铁路公司为被告提起诉讼符合法律规定，乌江铁路公司主体不适格的答辩意见没有事实依据。华铁工程公司系涉案工程代建人与建设单位乌江铁路公司共同作为《施工合同书》一方主体，中铁十五局五公司主张乌江铁路公司、华铁工程公司共同承担责任，有事实依据，予以支持。

中铁十五局五公司已于2012年9月7日向华铁工程公司支付投标保证金500万元，《施工合同书》签订时间为2012年11月27日。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。据此，乌江铁路公司、华铁工程公司应于2012年12月2日前向中铁十五局五公司退还投标保证金500万元，逾期未退还，应从2012年12月2日起按中国人民银行同期存款利率支付利息。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。华铁工程公司于2012年11月9日收取中铁十五局五公司1000万元保证金，乌江铁路公司、华铁工程公司未提出中铁十五局五公司存在违约或过错的抗辩，该1000万元保证金应予返还。乌江铁路公司扣留质量保证金15256551元，工程于2016年11月20日停工至今已超过两年，因《施工合同书》无效，双方无继续履行可能，乌江铁路公司、华铁工程公司也未提出工程质量抗辩，故中铁十五局五公司请求乌江铁路公司、华铁工程公司给付质量保证金15256551元，予以支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据法律规定履行工程保修义务。

中铁十五局五公司已经进行了工程施工，投入了相当的劳力和物力，其请求乌江铁路公司、华铁工程公司给付工程款应予支持。因乌江铁路公司提交的企业询证函载明截止2018年12月31日乌江铁路公司欠款26248672.26元，与中铁十五局五公司主张欠工程款数额一致，予以确认，乌江铁路公司、华铁工程公司应给付中铁十五局五公司工程款26248672.26元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。欠付工程款应从企业询证函作出之次日即2019年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。中铁十五局五公司主张投标实际应计价与暂批复计价差额15509262元及已完工未计价9852530元（隧道与征地），因其提交的证据均系单方制作，无双方结算，且不申请法院委托鉴定，该项诉讼请求证据不足，不予支持。

中铁十五局五公司主张乌江铁路公司、华铁工程公司给付停工损失788960元，其依据的工程量签证单、索赔费用申请单均有监理单位、工程建设指挥部签章，经多方确认的损失数额应予确认，参照《施工合同书》“由于发包人和代建人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人、代建人增加费用”的约定，该项停工损失788960元应予支持。中铁十五局五公司主张弃渣二次倒运及复耕费7206195元、项目停工损失费9658624元、剩余工程预计利润损失3821039元，因其证据均系单方制作，证据不足，不予支持。

中铁十五局五公司主张辽宁船舶公司、乌江文化公司共同承担责任，但其未提交证据证明辽宁船舶公司、乌江文化公司作为乌江铁路公司股东未足额出资，故其该项诉讼请求证据不足，不予支持。

一审法院判决：一、乌江铁路公司、华铁工程公司于判决生效后十日内给付中铁十五局五公司投标保证金500万元及利息，利息以500万元为基数，自2012年12月2日起按中国人民银行同期存款利率计算至付清之日止；二、乌江铁路公司、华铁工程公司于判决生效后十日内返还中铁十五局五公司履约保证金1000万元；三、乌江铁路公司、华铁工程公司于判决生效后十日内给付中铁十五局五公司工程款26248672.26元及利息，利息以26248672.26元为基数，自2019年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；四、乌江铁路公司、华铁工程公司于判决生效后十日内返还中铁十五局五公司质量保证金15256551元；五、乌江铁路公司、华铁工程公司于判决生效后十日内赔偿中铁十五局五公司损失788960元；六、驳回中铁十五局五公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费591487元，由中铁十五局五公司负担283914元，由乌江铁路公司、华铁工程公司负担307573元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中铁十五局五公司提交新证据三份，证据一是中铁十五局五公司于2020年5月28日向乌江铁路公司发送的《关于请求实体已完工未计价和投标实际应计价确认的函》，证据二是乌江铁路公司对上述函件的邮政特快专递运单签收记录，拟证明乌江铁路公司在收到上述函件后未予答复，应视为确认涉案工程实体已完工未计价、投标实际应计价与暂计价差额、开累计价的数额。证据三是乌江铁路公司于2020年4月3日、4月10日向中铁十五局五公司发送的两份《通知函》，拟证明乌江铁路公司邀请中铁十五局五公司洽谈涉案工程欠款事宜。

乌江铁路公司、华铁工程公司、乌江文化公司质证称，对证据一、二、三的真实性没有异议，对证明目的不予认可，之前未收到确认函，已完工未计价等数据系中铁十五局五公司单方制作得出，目前双方对涉案工程中有争议的数额部分没有形成一致意见。本院经审查认为，证据一、证据二系中铁十五局五公司向乌江铁路公司发送确认函事宜，不能证明双方已就相关计价数据形成一致意见。证据三与本案事实不具关联性。综上，对证据一、二、三的证明目的不予认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案当事人的上诉请求，并经双方确认，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案施工合同效力及应否解除；二、一审判决支付工程款及实际损失的数额是否正确；三、辽宁船舶公司、乌江文化公司应否共同承担连带责任。

一、涉案施工合同效力及应否解除

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。涉案项目虽已得到内蒙古自治区发展和改革委员会作出的内发改铁路字[2015]650号内蒙古自治区发展和改革委员会关于乌兰浩特至扎赉特旗音德尔铁路项目核准的批复，但截至一审起诉前，涉案项目尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，庭审中，乌江铁路公司亦不能确认其具备申请相关许可证的条件，不存在能够办理手续而未办理的情形，故一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，认定《施工合同书》因违反法律强制性规定而无效，并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，中铁十五局五公司请求解除《施工合同书》没有法律依据，一审法院对解除合同的请求不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，合同无效不必然影响承包人参照相关合同条款请求支付并承担保修责任等，同时根据合同的相对性原则，另行成立的租地施工等合同的效力不受涉案《施工合同书》的影响，故中铁十五局五公司关于合同无效严重削弱其合法权益并影响该协议衍生出来的租地施工、地表复耕、工程保修等法律关系和附随义务存在的上诉理由，不能成立。

二、一审判决支付工程款及实际损失的数额是否正确

中铁十五局五公司于2019年2月12日向乌江铁路公司寄送询证函并确认，乌江铁路公司欠款26248672.26元，该数额与双方形成的对账单中中铁十五局五公司所主张的欠工程款数额一致。关于投标实际应计工程计价与被上诉人暂批复工程计价之间的实际差额及已完工未计价工程款应否支持的问题，《施工合同书》第4条合同单价的确定、第5条合同总价约定合同总价的具体金额应以最终结算价为准，并未约定隧道成洞工程计费属于固定单价或以中标通知书为准。《合同通用条款》第16条价格调整亦赋予发包方按照人工、材料、设备价格变动据实调整工程价款的权利。因此，中铁十五局五公司主张因被上诉人单方下调隧道成洞单价，其有权利追偿实际应付工程款与暂批复工程款之间的差额，合同依据不足。同时，上述主张的相关证据均系中铁十五局五公司单方制作，一审法院依据双方共同确认的数额判定应付工程款数额为26248672.26元，并无不当。

关于实际损失数额问题。根据有监理单位、工程建设指挥部签章的工程量签证单、索赔费用申请单计算，并经多方确认的停工损失共计788960元，一审法院以中铁十五局五公司主张的其他项目停工损失费9658624元的证据系其单方制作，对该主张不予支持并无不当。弃渣二次倒运及复耕费系尚未实际产生的费用，而涉案项目自停工以来并未恢复建设和运营，中铁十五局五公司主张因发包人等的原因造成工期延误所应向其支付的“合理利润”，实为违约责任，在合同无效的前提下，中铁十五局五公司主张弃渣二次倒运及复耕费、剩余工程预计利润的30%缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。

中铁十五局五公司申请对新建乌江铁路乌兰浩特至音德尔先期试验段隧道、预制梁工程的工程量和因弃渣二次倒运及复耕产生的费用进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，中铁十五局五公司在二审期间提出鉴定申请，且并未充分向本院说明弃渣二次倒运及复耕等已经实际发生，亦未说明存在完善的施工、签认、监理、验收材料足以开展鉴定工作，本院对该申请不予支持。如中铁十五局五公司确有新发现的证据证明还有其他工程款及费用尚未结算，可另行主张权利。

三、辽宁船舶公司、乌江文化公司应否共同承担连带责任

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。即该条法律适用的前提是公司财产已不足以清偿债务，中铁十五局五公司并未提交充分有效的证据证明承担责任的乌江铁路公司、华铁工程公司已出现资不抵债的情况，故一审法院对该主张不予支持，并无不当。

综上，中铁十五局五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费372142元，由中铁十五局集团第五工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万挺

审判员　　汪军

审判员　　潘杰

二〇二〇年七月二十七日

法官助理马冉

书记员赵雅丽

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