中铁十九局集团有限公司哈密市和翔工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终348号

上诉人（一审原告、反诉被告）：中铁十九局集团有限公司。住所地：北京市北京经济开发区荣华南路19号1号楼。

法定代表人：杨哲峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑素伟，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜和浩，北京德和衡律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：哈密市和翔工贸有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区哈密地区巴里坤县湖滨小区6号别墅。

法定代表人：尚文凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：司海峰，该公司总工程师。

委托诉讼代理人：齐晓强，河北佳诚律师事务所律师。

上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）因与上诉人哈密市和翔工贸有限责任公司（以下简称哈密和翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）于2017年12月8日立案后，哈密和翔公司在答辩期限内提出管辖权异议，该院经审查于2018年3月1日作出（2017）新民初77号民事裁定书，裁定驳回哈密和翔公司对本案管辖权提出的异议。哈密和翔公司不服该裁定，上诉至本院。本院于2018年6月26日作出（2018）最高法民辖终222号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。新疆高院于2019年8月7日作出（2017）新民初77号民事判决，现上诉人中铁十九局、上诉人哈密和翔公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十九局的委托诉讼代理人郑素伟、杜和浩，上诉人哈密和翔公司的委托诉讼代理人司海峰、齐晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十九局上诉请求，一、依法撤销一审判决第二项，改判支持第二项中铁十九局的全部诉讼请求。二、哈密和翔公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决关于火工品是否应予以调差的问题认定事实不清，适用法律错误。1.哈密和翔公司2013年4月25日认可并批准火工品调差的行为，系其真实意思表示而非重大误解。哈密和翔公司主张重大误解未提交相应证据，且哈密和翔公司未在法定期限内行使撤销权。因此，哈密和翔公司签字确认第一次年度调差报告计算方式及结算金额的行为不构成重大误解，一审判决认定有误。2.哈密和翔公司要求变更火工品调差价格的意思表示中铁十九局未表示同意，且未在法定时间内提出，应以第一次年度调差计算公式为准，一审法院认定不予调差有误。3.一审法院未具体调查火工品调差条款拟定的基础、订立原因以及承包合同的相关规定，而直接适用交易习惯作出解释并进行判决不符合当事人约定和法律规定。4.一审法院遗漏火工品调差差价288408元这一项事实，请求二审法院依法予以改判。二、一审法院关于认定哈密和翔公司在因中断甲供柴油给中铁十九局造成损失的问题上认定事实不清，适用合同条款错误。中铁十九局提出的是因哈密和翔公司因中断材料供应造成停工的损失赔偿，是合同的索赔，属于哈密和翔公司违约而非中铁十九局削减计划的情形，因此中铁十九局的诉讼请求不应以承包合同第13条计划延误的条款为判决依据，应适用施工承包合同第39条索赔条款。因此，中铁十九局依据合同约定要求赔偿损失的请求法院应予支持。三、一审法院认定工程进度款利息是双方变更了合同条款，属认定事实不清。一审法院确认了哈密和翔公司未按合同约定的节点支付进度款的事实，根据建设工程施工合同纠纷司法解释规定，哈密和翔公司应予给付进度款的利息。四、对中铁十九局在案件审理期限内提出的就哈密和翔公司中断甲供柴油、未按时供应火工品、调减年度计划给中铁十九局造成损失予以鉴定的申请，一审法院既未回复也未说明原因属程序瑕疵。五、因哈密和翔公司调减生产计划给中铁十九局造成损失，一审法院对中铁十九局损失的请求应予以支持。中铁十九局依据招标要求配备了招标书中要求配备的机械设备和人员，按照招标文件的要求制作了每年剥离、开采数量的施工组织设计。虽然施工承包合同第33条约定可以变更剥离和开采的数量，也规定了变更合同价款提出的时间，但是由于哈密和翔公司的临时计划调整，造成中铁十九局按招标书中准备的人员和机械闲置造成严重损失。中铁十九局提出的主张是机械和人员闲置的违约损失索赔，应适用承包合同第39条索赔条款，而39条规定索赔的期限是发生索赔事件后28天提出索赔请求，但未规定失权的期限，适用诉讼时效，中铁十九局在诉讼时效期内提出索赔请求并未因超过诉讼时效而丧失胜诉权。六、一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实，又引用施工承包合同第13条规定判决中铁十九局失权错误。2014年4月12日双方因火工品调差发生纠纷，中铁十九局要求哈密和翔公司履行合同中约定的义务，不再代替其购买火工品，并于2014年7月1日给哈密和翔公司发函，足以证明当时是因为火工品没有供应造成停工的事实。此外，2014年9月根据月结算单可知，哈密和翔公司已按《承包合同》的条款继续履行火工品供应的义务。所以，因火工品未及时供应造成中铁十九局停工的事实是存在的，中铁十九局在索赔事项发生后于2014年11月25日提出索赔报告，哈密和翔公司应承担相应的停工损失。

哈密和翔公司答辩称，一、一审判决认定的火工品不予调差正确，并且对于2013年7月的月进度结算中所确认的火工品调差也应于竣工结算中进行修正。二、中铁十九局在未能联系供应商现场供货的情况下，及中铁十九局超计划生产的情况下，即使发生柴油断供其责任也应由中铁十九局承担。三、中铁十九局未能按约提供足额发票，哈密和翔公司的付款已经属于提前支付，不应承担任何违约责任。四、一审判决认定的断供柴油、断供火工品、调减年度计划的事实认定清楚，一审法院的审理程序不存在瑕疵。五、哈密和翔公司有权调整生产计划，中铁十九局未能合理安排生产，即使发生费用损失也应由中铁十九局承担。六、在中铁十九局自行采购火工品的情况下，即使发生火工品断供的情况，其所导致的费用和责任也应当由中铁十九局承担。综上，请求二审法院依法驳回中铁十九局的上诉请求。

哈密和翔公司上诉请求，一、依法撤销新疆高院（2017）新民初77号民事判决第一项，改判为哈密和翔公司支付中铁十九局工程款41434901.77元；二、请求依法撤销新疆高院（2017）新民初77号民事判决第三项，改判中铁十九局支付哈密和翔公司违约金10140203元；改判中铁十九局承担排污费6003741.42元；改判中铁十九局承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成的经济损失1078350元；改判中铁十九局赔偿因超界排土给哈密和翔公司造成的经济损失7436000元；三、本案一审、二审诉讼费由中铁十九局承担。事实和理由：一、一审判决认定哈密和翔公司应支付中铁十九局火工品调差款7307997元错误。首先，月度结算单中关于火工品调差的项目，明显不符合合同的约定。其次，一审判决认定哈密和翔公司未能在一年期限内申请撤销显然适用法律错误。因此一审判决认定哈密和翔公司应支付中铁十九局火工品调差款7307997元错误。二、一审判决认定哈密和翔公司支付工程款利息应自2016年1月2日开始计算不符合合同约定错误。根据施工承包合同第36条约定，双方对竣工结算报告意见一致后向中铁十九局支付竣工结算款的余款。因对竣工结算价款存在争议未能确定应付工程款，利息应自竣工结算价款确认时计付。三、一审判决认定中铁十九局不应承担排污费的理由不能成立。首先，合同已经明确约定排污费应由中铁十九局承担，在结算水电费时未对排污费进行结算并不能构成中铁十九局免除排污费承担责任的理由。其次，哈密和翔公司虽然未在施工期间与中铁十九局结算排污费，但是由于案涉工程未最终竣工结算，哈密和翔公司可以在工程竣工结算时要求中铁十九局承担排污费。最后，案涉工程是由中铁十九局进行施工，排污费也是由新疆巴里坤哈萨克自治县环保部门基于案涉工程产生的排污问题进行征收，在合同明确约定排污费由中铁十九局承担的情况下，中铁十九局理应承担排污费。四、一审判决认定中铁十九局不应支付哈密和翔公司违约金10140203元错误。五、一审判决认定中铁十九局不应承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成的经济损失1078350元错误。中铁十九局在撤场前未完全履行合同义务，未对煤层底板进行清扫，致使后续采煤工作因挖掘机臂长不足，留置底板煤多达5135吨无法清扫回收，给哈密和翔公司造成重大损失。中铁十九局应承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成的经济损失1078350元。六、一审判决认定中铁十九局不承担赔偿因超界排土给哈密和翔公司造成的经济损失7436000元错误。施工期间，哈密和翔公司已经将计划排土场位置下发至中铁十九局，中铁十九局严格按照指定位置进行排放，但其排放的位置已经超过指定位置。对于超界排土需二次倒运至指定位置，发生的倒运费应由中铁十九局承担。

中铁十九局答辩称，一、哈密和翔公司确认并支付2011-2012年度火工品调差款7307997元是基于对合同约定的正确理解和真实意思表示。二、一审判决认定工程欠款利息自2016年1月2日开始计算符合法律规定。三、一审判决以排污费系中铁十九局的施工产生为由，驳回哈密和翔公司主张排污费6003741元事实认定正确。四、一审判决以哈密和翔公司两次下达调减工程量的通知以及其确认的竣工验收意见中明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定，驳回哈密和翔公司主张工程量考核违约金10140203元事实清楚、适用法律正确。五、一审判决以哈密和翔公司确认的竣工验收意见中明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定，驳回哈密和翔公司主张中铁十九局承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿1078350元损失正确。六、一审判决以哈密和翔公司确认的竣工验收意见中明确注明已完成其规定范围内的各项工作以及往来函件未主张过越界排土问题，认定哈密和翔公司主张中铁十九局赔偿因超界排土给哈密和翔公司造成的经济损失7436000元证据不足，驳回哈密和翔公司的该请求正确。故请求依法驳回哈密和翔公司全部上诉请求，维持一审判决驳回哈密和翔公司反诉请求的结果。

中铁十九局向一审法院提出诉讼请求：一、判令哈密和翔公司立即向中铁十九局支付工程款48833111.1元；二、判令哈密和翔公司立即向中铁十九局支付火工品调差款25372735元及利息3594131.28元；三、判令哈密和翔公司立即向中铁十九局支付进度款利息16949558.55元；四、判令哈密和翔公司立即向中铁十九局支付结算工程欠款利息5382721.95元（以实际发生为准，以实际拖欠工程款为基数，以同期人民银行贷款基准利率，暂计算至2017年9月20日）；五、判令哈密和翔公司赔偿中铁十九局支付因2013年中断甲供柴油造成损失共计978692元；六、判令哈密和翔公司赔偿中铁十九局因2014年未按时供应火工品造成损失6790749元；七、判令哈密和翔公司赔偿中铁十九局因2014年度、2015年度调减年度生产计划造成损失共计14515071元；八、判令哈密和翔公司承担本案的诉讼费、鉴定费、评估费。上述诉讼请求合计122416769.88元。中铁十九局于2018年12月14日向一审法院提出变更其诉讼请求为：将起诉状中的第五项标的额变更为2268320.22元，第六项标的额变更为5117822.98元，第七项标的额变更为23746235.32元。变更后的诉讼请求总额为131264636.4元。

哈密和翔公司向一审法院提出反诉请求：一、判令中铁十九局承担违约金10140203元；二、判令中铁十九局赔偿因超界排土给哈密和翔公司造成的经济损失7436000元；三、判令中铁十九局承担排污费6003741元；四、判令中铁十九局承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成的经济损失1078350元；五、判令中铁十九局支付借用柴油款90213元；六、本案本诉及反诉的诉讼费均由中铁十九局承担。

一审法院经审理查明的事实如下，2011年9月，哈密和翔公司就案涉工程发出《吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程施工邀请招标合同条件》《招标书》《投标文件》。2011年10月16日，哈密和翔公司向中铁十九局发出中标通知书。2011年9月，哈密和翔公司（发包人）与中铁十九局（承包人）签订《吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）。《施工承包合同》第一章“合同协议书”中约定：一、工程概况。工程名称吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程，工程地点新疆地区巴里坤县大红柳峡乡，工程内容露天煤矿的剥离及采煤，资金来源自筹。二、工程承包范围：在吉朗德露天煤矿的规定范围内完成剥离及采煤工作。中铁十九局对本工程的施工（含穿爆、装运、排弃、采场排土场道路、水沟等维护）及施工所需的临时工程及设施、施工设备及设施、材料（不包含本合同中哈密和翔公司按照规定供应标准供应的材料）和人工等进行施工承包。三、合同期限：2011年10月1日至2015年12月31日，按照招标书及承包范围的要求完成全部工程和工作。开工日期2011年10月1日，竣工日期2015年12月31日，上述工期为暂定工期，哈密和翔公司将对中铁十九局的施工生产情况制定月度考核标准，如果连续三个月达不到哈密和翔公司的考核要求，哈密和翔公司有权利解除合同。四、工程安全质量标准：按《露天煤矿工程施工及验收规范》（GB50175-93）及相关的标准、规范、办法验收。采装、道路、排土、设备（采装、运输设备及辅助设备），达到行业质量标准化一级标准。五、合同价款伍亿伍仟捌佰捌拾万零肆仟元整（暂定，以通过审计的竣工结算金额为准）。六、合同文件的组成和解释顺序为：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.本合同条款（包括修改和补充文件）；4.招标书及附件；5.响应招标书的投标书及附件；6.本合同规定的标准、规程、规范及有关技术文件；7.施工图纸、施工组织设计及施工安全技术措施；8.合同价格清单；9.投标报价单和追加合同价款计算书。双方签字同意的有关工程的会谈洽商记录、会议纪要、变更通知等所形成的书面协议或文件均视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语的含义与本合同正文部分分别赋予它们的定义相同。八、中铁十九局向哈密和翔公司承诺按照本合同约定进行施工、竣工和验收移交。九、哈密和翔公司向中铁十九局承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《施工承包合同》第二章“合同条款”部分约定：“……8.1哈密和翔公司应按照约定的内容和时间完成以下工作：……（2）将施工所需水、电从施工场地外部接至约定地点，保证施工期间的需要。水费、电费和排污费由中铁十九局承担……13.1因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经哈密和翔公司和监理确认，计划可适当削减：（1）哈密和翔公司未能按第8条的约定提供图纸及开工条件。（2）哈密和翔公司未能按约定时间支付工程进度款，致使施工不能正常进行。（3）因哈密和翔公司原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行。（4）不可抗力。（5）因哈密和翔公司或外部关系等其他非中铁十九局原因引起的延期开工或中途停工。13.2中铁十九局应在第13.1款情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经哈密和翔公司和监理确认后方可削减计划。13.3中铁十九局因自身原因连续三个月不能达到其施工组织设计和工程进度计划要求时，即属中铁十九局违约，哈密和翔公司有权收取适当的违约金，在工程进度款中予以扣减。此时中铁十九局应按照哈密和翔公司和监理的要求采取有效措施，增加人员和设备，并在哈密和翔公司和监理规定的期限内达到进度要求。如中铁十九局仍然不能达到要求时，哈密和翔公司有权解除合同……26.1甲供材料的范围：（1）穿爆过程。穿爆作业所需的火工品由中铁十九局负责制订采购供应计划、负责确定品种和数量、联系供应商现场供货，哈密和翔公司负责签约和支付。指标内的费用由哈密和翔公司承担，超出指标的超额费用由中铁十九局承担。甲供火工品指标可根据政府出厂指导价格的变化而调整，并以目前火工品的价格为基准，具体指标和调整方法详见本合同第26.2款。（2）剥离过程。剥离作业中所消耗的柴油和轮胎由中铁十九局负责制订采购供应计划、负责确定品种和数量、联系供应商现场供货，哈密和翔公司负责签约和支付。指标内的费用由哈密和翔公司承担，超出指标的超额费用由中铁十九局承担。甲供柴油的涨价风险由哈密和翔公司承担，并以第一批柴油的价格为基准；甲供轮胎指标为固定指标，在合同工期内不予调整。26.2甲供火工品指标。（1）穿爆过程中的火工品包括炸药、雷管、导爆索、导爆管等。火工品由哈密和翔公司按照3元/立方米的指标向中铁十九局提供，即每爆破1立方米岩石，则哈密和翔公司负责提供价值为3元的火工品材料。本指标由中铁十九局包干使用，超标费用由中铁十九局承担。（2）在合同工期内，对于穿爆过程中招标人火工品的供应指标，将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而作相应调整，调整公式如下：招标人火工品供应指标（基期为3元/m³）=3元/m³×（1＋炸药价格变化百分比×0.7），其中：炸药价格变化百分比=〔（现场混装多孔粒状铵油炸药新的价格 现场混装乳化炸药新的价格）/（4800 5100）〕－1……30.工程款进度款的支付：30.1在哈密和翔公司确认计量结果后，中铁十九局应按哈密和翔公司规定的时间编制月工程进度款结算书报哈密和翔公司审定。30.2月工程进度款的计算依据是哈密和翔公司和监理都所确认的工程计量记录（含现场签证）和本合同附件１所列的合同价格清单。计算方法是：以当月计量并签证的穿爆和剥离实方量，乘以合同价格清单中相对应的固定综合单价，即为当月的工程进度款额。30.3在哈密和翔公司审定中铁十九局月工程进度款结算书后，中铁十九局应出具符合国家规定的正式发票，并提交哈密和翔公司。哈密和翔公司将在每月20号之前，在收到中铁十九局提交的正式发票后向中铁十九局支付上月工程进度款，银行费用各自承担。30.4工程进度款每月支付该期总额的90%，暂扣款10%，作为工程安全质量保证金；每年安全质量保证金扣满至1000万时为止，不再从其后的工程进度款中扣除……33.工程设计变更：33.1哈密和翔公司有权指示中铁十九局对工程或任何单位工程的形式、质量或数量作出变更：⑴增加或减少合同工程量清单中包括的任一工程量；⑵取消任何单位工程；⑶改变任何一个单位工程的特点、质量或类型；⑷改变工程任一部分的标高、位置和尺寸。但哈密和翔公司应与中铁十九局协商解决相应的工期问题，且上述变更不能以任何形式有损于工程，或使本合同失效……34.确定变更价款：34.1如果中铁十九局认为工程变更（包括设计变更和需另行计价的隐蔽工程）超出了中铁十九局的包干范围，应在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经哈密和翔公司同意并确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：⑴如合同中已有适用于工程变更的价格，按合同已有的价格变更合同价款；⑵合同中只有类似于工程变更的价格，可以参照类似价格变更合同价款；⑶合同中没有适用或类似于工程变更的价格，由中铁十九局根据设计变更通知单和现场工程签证、采用现行的煤炭行业定额和基价、三方确认的工资单价和各项费率进行结算计价，并根据三方现场签证的材料价格调差，经哈密和翔公司和监理审定后执行。34.2中铁十九局在双方确定变更的发生后14天内不向哈密和翔公司和监理提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。……45.4工程量考核：㈠总体工程量⑴因非哈密和翔公司原因，中铁十九局单月完成工程量低于哈密和翔公司月计划的95%，哈密和翔公司按照中铁十九局当月未完成工程量部分收取1元/m³的违约金。⑵因非哈密和翔公司原因，中铁十九局连续两个月完成工程量低于哈密和翔公司月计划的95%，哈密和翔公司按照当月未完成工程量收取2元/m³的违约金。⑶因非哈密和翔公司原因，中铁十九局连续三个月完成工程量低于哈密和翔公司月计划的95%，哈密和翔公司按照当月未完成工程量收取3元/m³的违约金，且哈密和翔公司有权解除合同，并要求中铁十九局赔偿因此给哈密和翔公司造成的一切损失……。《施工承包合同》附件一《吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程合同价格清单》中载明：穿爆5732万立方米，综合单价1.97元/立方米，报价合计11410.24万元。剥离（含采煤）8656万立方米，综合单价5.11元/立方米，报价合计44232.16万元。生活临建工程费报价合计238万元。合同总价55880.4元。备注：1.甲供火工品供应标准为3元/立方米；2.甲供柴油供应标准为0.5千克/立方米，以0号柴油为基准，柴油价格按照现执行标准8380元/吨计，该标准折合为价值0.5×8.38=4.19元/立方米；3.甲供轮胎供应标准为0.8元/立方米。

2012年12月12日，哈密和翔公司向中铁十九局下达《吉朗德煤矿2013年度生产接续计划》，2013年生产计划采煤260万吨，剥离2300万立方米，其中土方680万立方米，岩石方1620万立方米。

2013年8月3日，哈密和翔公司与中铁十九局就确定工程结算方式召开会议，《会议纪要》载明：一、鉴于和翔公司目前的经济状态和下一步8至12月份采剥计划调整是势在必行……二、做好下一步工作计划调整，确保企业运营工作良性运转。哈密和翔公司两矿8至12月份采剥工程计划要科学合理地做好调整，加大销售力度，确保现金流正常运转和生产作业的正常进行。首先要确保油款火工品费用和人员工资等正常运行。三、哈密和翔公司对十九局项目部工程量结算方面，从今年下半年，每月按实际完成工程量的90%结算费用，余下10%工程量由双方确认以书面的形式签订暂付款项约定书，其约定必由双方法人（或主要负责人）签字生效，一式两份，其结算扣除的10%部分暂缴支付工程款，双方对暂缓的10%工程量只做工程量认定，双方暂不进入财务账，待煤炭形势好转，煤炭销售价格回升时再补算，具体双方补充协议时商定。煤价每提高10%补欠5%。2013年11月29日，哈密和翔公司向中铁十九局下达《关于吉朗德煤矿全年任务调整的通知》：根据能源公司8月3日在哈密和翔公司现场办公会议精神及会议纪要内容，由于受煤炭市场下滑及我公司煤炭销售下降的影响，对吉朗德煤矿全年任务进行如下调整：原计划采煤260万吨，剥离2300万立方米（其中土方680万立方米，岩方1620万立方米）。现调整为采煤230万吨（备注：由于市场的不确定性，采煤以公司下达的月计划为准）；剥离2165.3万立方米（其中土方605万立方米，岩方1560万立方米）。

双方在《施工承包合同》履行过程中，每月均对工程进度进行结算审核，自2011年11月起至2015年12月止，共结算51期，结算总价款为623221844元。其中双方于2013年8月10日作出的“2013年7月份结算单”中的“甲供材调差”部分第2项为“火工品调差”，合价为7307997元，备注部分注明为“2011-2012年”。2014年1月2日，哈密和翔公司与巴里坤县地方税务局签订了《委托代征税款协议书》和《委托代开发票协议书》。哈密和翔公司为此垫付税金17183389.43元。中铁十九局在施工中存在超耗柴油的情形，双方对超耗柴油款结算为78784573.66元。双方在施工中对中铁十九局使用水、电、罚款费用结算为1716463.26元。

2016年1月1日，双方就吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程进行竣工验收，竣工验收书的验收意见部分注明：已完成哈密和翔公司规定范围内的各项工作，工程量结算以结算书为准。中铁十九局制作的《哈密和翔公司剥离采煤工程结算汇总上报书》中汇总的吉朗德煤矿剥离及采煤工程总价款为686743139.73元，其中包括火工品调差32680732.38元、停工损失补偿978692元、调减计划损失补偿21305820元。

2016年1月17日，中铁十九局向哈密和翔公司发出《关于申请补偿调减年度生产计划造成损失的报告》，申请哈密和翔公司补偿因调减2015年年度计划，给中铁十九局造成的损失7879951元。

2016年3月5日，中铁十九局向哈密和翔公司移交吉朗德煤矿生活临建建筑工程。

2016年8月12日，中铁十九局向哈密和翔公司发出催款函，要求哈密和翔公司10日内付清欠付款项。哈密和翔公司于2016年8月26日回函称，……由于十九局项目部在竣工结算报告中提出的火工品调差、减产损失补偿费用、停工损失补偿费用三项费用依据不足，哈密和翔公司认为不符合合同约定，不予认可，故双方对竣工结算报告意见未能达成一致。且十九局项目部在8月25日才将前期所欠余款发票27767933元送达到哈密和翔公司……现哈密和翔公司正在委托第三方进行结算前的工程审计，为保持双方建立的深厚友谊和信任，本着友好协商的原则，希望十九局项目部给予理解，配合哈密和翔公司及审计单位，尽快完成工程竣工结算工作。

2017年6月8日，中铁十九局向哈密和翔公司发出催款函称，……贵司在施工过程中以资金周转困难为由拖欠工程款，我司本着互利互惠、共渡难关的出发点，给予了充分的信任和有力的支持，而今，市场已回暖，贵司所述的困难已经荡然无存，理应立即支付我司工程款。……鉴于贵我深厚的友谊和信任，我们再次致函催款，请给予理解和高度重视，一旦我司不得不诉讼解决，贵司还将承担利息、违约金以及信誉损失的风险。哈密和翔公司于2017年7月28日回函称，……关于与贵司的竣工结算，最后尚有贵司设备撤场时所借柴油及结算终稿之后的水电费等未结算项目。本着友好协商、平等合作的原则，请贵司择时来我司确认竣工结算及以下未结算项目，之后我司将分期支付所有欠款。2017年11月8日，中铁十九局再次发出催款函，要求哈密和翔公司3日内立即付款。哈密和翔公司于2017年11月30日回函称，我司在2017年7月28日的回函中已清楚说明：关于与贵司的竣工结算，最后尚有贵司设备撤场时所借柴油及结算终稿之后的水电费等未结算项目。本着友好协商、平等合作的原则，请贵司择时来我司确认竣工结算及以下未结算项目，之后我司将分期支付所有欠款。另有煤层底板清理和暖气管路维修费用等需洽谈结算项目，但贵司一直未到哈密和翔公司办理结算或电话联系，最终结算及付款金额无法确定，由于结算滞后给我司造成的损失无可估量。贵司在竣工决算报告中提出的火工品调差、减产损失补偿费用及停工损失补偿费用，我司坚持认为不符合合同约定，无充分依据，不予认可。为保持贵我双方建立的信任和友谊，本着友好协商的原则，希望贵方剔除不合理要求，配合我方及审计单位尽快确认竣工结算金额。

一审庭审中，双方当事人均认可案涉工程无争议的工程价款为633935143.57元，无争议的已付款项数额为511908991.88元（含代缴税金17183389.43元及代付爆破服务费908000元）。中铁十九局认可欠付款项中还应当扣除超耗柴油费78784573.66元、水电罚款1716463.26元、借用柴油款90213元。中铁十九局庭审中申请对其主张的哈密和翔公司中断甲供柴油、未按时供应火工品、调减年度计划给中铁十九局造成损失予以评估。

另查明，一、2011年9月23日，哈密和翔公司发出《招标答疑》。《招标答疑》的“问题12”中载明：“招标书第二章3.3.2中规定：‘哈密和翔公司供应火工品的价格为3元/方’，请问该价格的计价基础为多少？能否提供火工品供应的价格。答：招标书规定的火工品指标以现场（指别斯库都克露天煤矿）目前火工品的价格为基准，投标人应在考察现场时自行收集。”2011年9月26日，中铁十九局出具确认函确认收到《招标答疑》。二、2011年9月9日，哈密和翔公司与中铁十九局签订《吉朗德煤矿综合办公室土建及安装工程施工承包合同书》，约定由中铁十九局承包吉朗德煤矿综合办公楼的施工、竣工、验收移交和缺陷保修，以及根据本合同发包给承包人的其他工作。双方当事人庭审中均认可该合同项下的工程价款为2157246元。三、2012年4月，哈密和翔公司与中铁十九局签订《协议书》，约定由中铁十九局承包吉朗德煤矿、别斯库都克煤矿围栏工程。双方当事人庭审中均认可该协议书项下的工程价款为360377元。四、2012年5月，哈密和翔公司与中铁十九局签订《协议书》，约定由中铁十九局承包吉朗德煤矿牧民饮水池工程。双方当事人庭审中均认可该协议书项下的工程价款为100303.68元。五、哈密和翔公司与中铁十九局、保利民爆公司签订《三方转账协议书》，约定：“鉴于：1.三方一致确认，截止本协议签署之日，中铁十九局尚欠保利民爆公司2015年服务费908000元。2.哈密和翔公司同意从受让对保利民爆公司所负担的债务908000元。3.保利民爆公司同意哈密和翔公司从中铁十九局受让对保利民爆公司全部的债务，从该债务转移之日起，其履行义务由哈密和翔公司承担……”。六、《民用爆破器材出厂价格的通知》中载明：“一、适当提高民用爆破器材出厂基准价格。调整后的各品种出厂基准价格见附表。二、扩大民用爆破器材出厂指导价格允许浮动幅度。民用爆破器材出厂指导价格允许浮动幅度由现行下浮5%、上浮10%，扩大为上下15%。企业可根据国家规定的出厂基准价格，在允许的浮动幅度内自主定价……附表《民用爆破器材产品出厂基准价格目录中的“现场混装多孔粒状铵油炸药”每吨4800元，“现场混装乳化炸药”每吨5100元。七、中铁十九局自2012年4月至2013年3月向保利民爆公司付款共计11898756.58元。八、中铁十九局虽于2018年12月14日向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，但并未在一审法院指定的期限内补交相应的诉讼费用。

再查明，一、2014年4月12日，哈密和翔公司给中铁十九局发出《关于执行现场混装乳化炸药、现场混装多孔粒状铵油炸药政府出厂基准价格的函》称：“……2012年下半年以来，由于煤炭市场低迷，我公司经营困难，资金紧张，为维持我公司的正常运转，按照能源公司要求，本着利益共享、风险共担、共度难关的原则，从2012年1月份开始，现场混装多孔粒状铵油炸药、现场混装乳化炸药参照国家发改委民用煤矿器材产品出厂基准价格执行。即：现场混装多孔粒状铵油炸药4800元/吨，现场混装乳化炸药5100元/吨。本着友好合作原则，请贵公司及时与保利民爆新疆公司沟通协商解决。”中铁十九局于2014年4月16日复函称：“1.《吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程施工承包合同》第26条约定：火工品属甲供材料，穿爆作业所需的火工品由中铁十九局负责制订采购计划、负责确定品种和数量、联系供应商现场供货，哈密和翔公司负责签约和支付。2.我项目与保利民爆新疆分公司无关于供应火工品的合同关系，无法与其就火工品价格进行洽谈。3.根据合同约定，火工品的价格应由贵公司与供应商确定，我项目将执行贵公司与供应商共同确定的价格。”哈密和翔公司于2014年5月30日向中铁十九局发出《通知函》称:“贵司与我司已分别签署《别斯库都克露天煤矿钻爆合同》《吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程施工承包合同》，目前两矿矿坑正面临没有爆破量的严峻局面，请贵司履行合同义务，尽快落实包干使用的火工品（含炸药等）来源以保证正常作业，并按照公安部门对火工品管理的规定，与火工品供应商签署铵油炸药和乳化炸药的供应协议。此外，我司再次声明如下：上述两份合同关于炸药价格调整条款中所述的‘政府出厂指导价格’系指《民用爆破器材出厂价格的通知》之附件中所列的价格目录，适用于本合同的为：现场混装多孔粒状铵油炸药价格4800元/吨，现场混装乳化炸药价格5100元/吨。该4800与5100两个数字已在同一条款中的调价公式里明确列出，并无歧义。从2008年8月发布该通知后至今，国家发改委并未再次发文调整民用爆破器材出厂价格，故不具备启动该调价条款的前提条件。”二、2014年7月1日，中铁十九局向哈密和翔公司发出《关于吉朗德煤矿停工的函》称：自2014年6月26日起，因贵公司未能及时供应火工品，造成施工现场机械设备和人员陆续停工，于2014年7月1日施工现场已停止全部施工。目前现场共有各种设备累计186台，有人员542人，为避免双方造成更大的经济损失，请贵司及时解决火工品供应事宜，以尽早恢复正常施工生产。哈密和翔公司于2014年7月7日回函称：贵公司《关于吉朗德煤矿停工的函》已收悉，关于文中所述因我单位未能及时供应火工品，造成贵单位施工现场机械设备和人员陆续停工的问题，我公司认为，造成贵公司停工并非我公司原因，主要是因为贵公司没有与保利民爆公司签订火工品供应协议，导致保利民爆公司停供吉朗德煤矿爆破火工品，矿场无爆破量至贵公司部分停产，且已严重影响我公司正常生产，因此我公司要求贵公司尽快与保利民爆公司协商，签订火工品供应协议，保证吉朗德煤矿正常生产。三、中铁十九局于2014年11月25日向哈密和翔公司发出《关于申请补偿因未及时供应火工品和调减年度生产计划造成损失的报告》称，……因未及时供应火工品造成停工，损失设备折旧费3808644元，人员窝工费2860644元，补偿退场费34500元，支付退场人员路费86961元，小计6790749元。因调减年度生产计划造成设备闲置损失折旧费计5683707元，损失管理费951413元，小计6635120元。哈密和翔公司于2014年12月26日复函称，贵公司《关于申请补偿因未及时供应火工品和调减年度生产计划造成损失的报告》及《关于申请补偿火工品费用的报告》已收悉，经我公司调查复核，特就贵公司所反映问题作以回复。一、关于因未及时供应火工品造成停工损失的问题。我公司2014年6月26日至8月1日期间已与保利民爆公司协商一致，对方同意按计划供应火工品，但贵公司以火工品价格调差争议未解决的理由而拒绝接收火工品，致使火工品无法及时到位影响爆破作业，因此造成的停工损失应由贵公司承担。二、关于因调减年度生产计划，减少工程量的问题。根据合同第33条约定，哈密和翔公司有权指示中铁十九局对工程或任何单位工程的形式、质量或数量作出变更，包括增加或减少合同工程量清单中包括的任一工程量。因煤炭经济形势恶化，我公司及时调整生产剥离计划并通知贵公司符合合同约定，不存在违反合同，赔偿损失的问题。三、关于补偿火工品费用的问题。根据《施工承包合同》招标文件中2011年9月23日吉朗德露天煤矿招标办向贵司和其他投标单位发送的统一答疑函问题12所述：哈密和翔公司供应火工品的价格为3元/方，“……火工品指标以现场（指别斯库都克露天煤矿）目前的火工品的价格为基准，投标人应在考察现场自行收集……”。在该时间节点，现场的火工品价格为现场混装多孔粒状铵油炸药价格6400元/吨，现场混装乳化炸药价格6800元/吨。贵公司当时正在别斯库都克煤矿现场施工，对此知悉，也响应招标条件参加投标并中标。此为双方达成一致并签署合同的基础之一。另外，国家发改委自2008【2079】号文之后至今也一直未再出文调整民用爆破器材出厂价格。因此不存在炸药单价调整的问题。

一审法院认为，中铁十九局与哈密和翔公司签订的《施工承包合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格履行合同约定的义务。中铁十九局虽提交了变更诉讼请求申请，但未在限定的期限内补缴诉讼费用，故该院仍在其最初的诉讼请求范围内进行审理。双方当事人在本案中的争议焦点为：

一、案涉工程欠付款数额应当如何认定及如何计息的问题。双方当事人一审庭审中均认可案涉工程无争议的工程价款为633935143.57元、无争议的已付款项数额为511908991.88元（含代缴税金17183389.43元及代付爆破服务费908000元），中铁十九局还认可欠付款项中还应当扣除超耗柴油费78784573.66元、水电罚款1716463.26元，双方仅对火工品是否应予调差及除上述无争议已付款外，哈密和翔公司是否还支付过一笔500万元工程款产生争议。

1.关于火工品是否应当予以调差的问题。本案双方当事人之所以对火工品是否应予调差产生分歧，原因在于双方对《施工承包合同》中关于火工品调差条款的理解产生争议。哈密和翔公司主张火工品指标3元/立方米是以当时别斯库都克露天煤矿现场火工品的价格为基准，火工品调差的前提条件是政府出厂指导价格发生变化，而上述计算公式中的“现场混装多孔粒状铵油炸药新的价格 现场混装乳化炸药新的价格”应系指变化后的政府出厂指导价。中铁十九局则主张火工品的指标3元/立方米是由基准价形成的，只要市场价高于《施工承包合同》中的调差公式分母“4800元 5100元”，就应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”哈密和翔公司于2011年9月23日发出的《招标答疑》中针对中铁十九局提出的“火工品的价格为3元/方价格的计价基础为多少”的问题明确回答称：“招标书规定的火工品指标以现场（指别斯库都克露天煤矿）目前火工品的价格为基准，投标人应在考察现场时自行收集。”双方当事人在《施工承包合同》中第26.2甲供火工品指标中亦约定：“……（1）穿爆过程中的火工品包括炸药、雷管、导爆索、导爆管等。火工品由哈密和翔公司按照3元/立方米的指标向中铁十九局提供，即每爆破1立方米岩石，则哈密和翔公司负责提供价值为3元的火工品材料。本指标由中铁十九局包干使用，超标费用由中铁十九局承担。（2）在合同工期内，对于穿爆过程中招标人火工品的供应指标，将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而作相应调整，调整公式如下：招标人火工品供应指标（基期为3元/m³）=3元/m³×（1＋炸药价格变化百分比×0.7），其中：炸药价格变化百分比=〔（现场混装多孔粒状铵油炸药新的价格 现场混装乳化炸药新的价格）/（4800 5100）〕－1〕”。依据上述约定内容，哈密和翔公司的主张符合上述条款文字的通常理解。哈密和翔公司虽在2013年7月与中铁十九局的结算单中对2012年度火工品调差款7307997元签字确认，但其在之后的结算中均未对中铁十九局提出的火工品调差请求予以认可，并多次回函表示火工品调差的条件不成就，故仅一次的签字确认，尚不足以认定为双方的交易习惯，不足以证明中铁十九局关于合同条款的理解是双方当事人的真实意思表示。综上，该院对中铁十九局关于上述条款内容的主张不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”依据上述法律及司法解释的规定，中铁十九局主张火工品应予调差，其应当提供证据证明双方合同中约定的火工品调差的前提条件成就，即政府出厂指导价格发生变化。《中华人民共和国价格法》第三条第四款规定：“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。”依据上述规定，政府指导价并非仅指政府价格主管部门规定的基准价，还包括在该基准价基础上允许浮动的幅度。哈密和翔公司提交《国家发展改革委员会关于调整民用爆破器材出厂价格的通知》（发改体系【2008】2079号），证实双方签订案涉合同时的政府指导价为该通知中确定的基准价格及允许浮动的幅度。哈密和翔公司提交的炸药发票上记载的炸药价格有变化，只能证明炸药的市场价格发生变化，而市场价格发生变化，可能是企业对炸药基准价格浮动的幅度发生变化，并不足以证明炸药的政府指导价格发生变化。现中铁十九局并未举证证实自该通知后，政府价格主管部门对民用爆破器材出厂基准价格及允许浮动的幅度作出调整。故双方当事人约定的火工品应予调差的前提条件不成就，中铁十九局主张2013年至2015年度火工品应予调差的诉讼请求因证据不足，不能成立。

2.关于哈密和翔公司签字确认的火工品调差款7307997元是否应予支付的问题。因哈密和翔公司对2011年至2012年度的火工品调差款签字确认，其行为虽与合同约定不符，但其并未在签字确认之后的一年内申请撤销，故其应按其签字确认的价款向中铁十九局支付。中铁十九局主张哈密和翔公司支付2011年至2012年度火工品调差款7307997元的诉讼请求该院予以支持。

3.关于哈密和翔公司是否还支付过一笔5000000元工程款的问题。因哈密和翔公司提交的付款凭证中加盖的是别斯库都克露天煤矿项目部的公章，且其公司亦认可该笔款内部做账做到了别斯库都克煤矿的账目里，故该院对哈密和翔公司关于该款系案涉工程已付款项的主张不予支持。

综上，哈密和翔公司欠付中铁十九局工程款数额应为48833111.77元（633935143.57元-511908991.88元-78784573.66元-1716463.26元 7307997元）。

4.关于工程欠款48833111.77元如何计息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方当事人对欠付工程款的利息如何计算并未约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”本案双方当事人未约定该款何时支付，故中铁十九局主张欠付工程款利息应自2016年1月2日起计付的请求该院予以支持。

二、关于哈密和翔公司是否存在因中断甲供柴油给中铁十九局造成损失的问题。哈密和翔公司虽对中铁十九局主张的其中断供应柴油造成停工的事实不予认可，但中铁十九局提交了《吉朗德煤矿机械设备误工统计表》12份，以证实因缺油造成其2013年6月17日至6月28日停工。中铁十九局提交的《吉朗德煤矿机械设备误工统计表》中有哈密和翔公司工作人员的签字，哈密和翔公司对该证据的真实性、合法性认可，其虽对关联性不认可，但并未提交证据予以反驳，故该院对中铁十九局主张的该事实予以确认。但因双方当事人在《施工承包合同》第13条中约定，因哈密和翔公司原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行，经哈密和翔公司和监理确认，计划可适当削减，中铁十九局应在上述情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经哈密和翔公司和监理确认后方可削减计划。而中铁十九局虽提交了落款日期为2013年7月5日的《关于申请补偿因柴油中断造成停工损失的报告》，拟证实其在2013年7月5日，即停工发生后的14日内向哈密和翔公司提出索赔。因哈密和翔公司对该报告的真实性不认可，中铁十九局亦未提交证据证明其将该报告向哈密和翔公司送达。故中铁十九局主张其于停工发生后的14日内向哈密和翔公司提出索赔的事实该院不予确认，其现主张哈密和翔公司赔偿其因停工造成的损失亦与双方合同约定不符，该院不予支持。

三、关于哈密和翔公司是否存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工并造成其损失的问题。双方在《施工承包合同》中虽约定火工品属于甲供料，但哈密和翔公司向法院提交的由中铁十九局于2012年至2013年多次给保利民爆公司付款的证据及哈密和翔公司、中铁十九局、保利民爆公司三方签订的《三方转账协议书》的内容均证实中铁十九局与保利民爆公司之间存在购买火工品的合同关系，中铁十九局在一审庭审后就哈密和翔公司补充提交的证据提交的质证意见中亦称：“2011年9月签订合同后，火工品的采购双方口头协商由中铁十九局与保利民爆公司签合同”，表明中铁十九局对其与保利民爆公司签订火工品合同的事实认可。其虽在上述质证意见中辩称在其与保利民爆公司签订合同期间价款仍由哈密和翔公司支付，但对此辩称哈密和翔公司不认可，中铁十九局亦未提交证据证实，且中铁十九局在此期间多次向保利民爆公司付款的事实亦与其辩称不符，故对其该项辩称该院不予认定。依据哈密和翔公司提交的证据及中铁十九局自认的事实，该院认定中铁十九局在2014年8月之前与保利民爆公司之间存在火工品买卖合同关系。而中铁十九局在本案中主张的因火工品供应不及时造成停工的时间为2014年6月26日至8月1日，因此，中铁十九局主张哈密和翔公司未及时供应火工品导致其停工并造成其损失的事实因证据不足，不能成立。

四、关于哈密和翔公司是否存在因年度调减计划给中铁十九局造成损失的问题。依据《施工承包合同》中第33条“工程设计变更”及第34条“确定变更价款”部分的约定，哈密和翔公司有权指示中铁十九局对工程或任何单位工程的形式、质量或数量作出变更，如果中铁十九局认为工程变更（包括设计变更和需另行计价的隐蔽工程）超出了其包干范围，应在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，如中铁十九局在双方确定变更的发生后14天内不向哈密和翔公司和监理提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。2013年8月3日，哈密和翔公司与中铁十九局在就确定工程结算方式召开的会议中确认采剥计划调整势在必行。2013年11月29日，哈密和翔公司向中铁十九局下达《关于吉朗德煤矿全年任务调整的通知》，对吉朗德煤矿全年任务进行调整。中铁十九局并未举证其在任务调整确定后的14日内提出变更工程价款的报告，故应视为该项变更不涉及合同价款的变更，故中铁十九局现主张哈密和翔公司因调减任务给其造成损失并要求其赔偿的请求因与双方当事人上述合同约定不符，该院不予支持。

关于中铁十九局庭审中提出对其主张的哈密和翔公司中断甲供柴油、未按时供应火工品、调减年度计划给中铁十九局造成损失予以评估的申请，因该院认为对该部分损失均不应予以支持，故对中铁十九局的申请不予准许。

五、关于中铁十九局是否存在超界排土给哈密和翔公司造成损失的问题。中铁十九局对哈密和翔公司主张的该项事实不予认可，哈密和翔公司关于此项反诉请求提交的两份证据均为其自行制作，未经中铁十九局签字确认，哈密和翔公司在双方于2016年1月1日签订的竣工验收意见书中明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定，哈密和翔公司在与中铁十九局关于工程价款的往来函件中亦从未提出过中铁十九局存在超界排土的问题。因此，哈密和翔公司关于中铁十九局存在超界排土并给其造成损失的事实因证据不足，该院亦不予确认。

六、关于中铁十九局是否应当承担排污费的问题。《施工承包合同》第8条中虽约定“哈密和翔公司将施工所需水电从施工场地外部接至约定地点，保证施工期间的需要。水费、电费和排污费由中铁十九局承担”，因双方在施工中多次对水电费进行结算，哈密和翔公司从未提出有排污费需要中铁十九局承担，哈密和翔公司现亦未能举证证明其所主张的排污费系因中铁十九局的施工所产生，故哈密和翔公司主张中铁十九局应承担该排污费的请求因证据不足，不能成立。

七、关于中铁十九局是否应当承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿相应的损失的问题。哈密和翔公司提交的留置底板煤现状的照片中无形成时间也反映不出是否是案涉煤矿现场，故该院对其真实性不予确认。即使是真实的，哈密和翔公司在双方于2016年1月1日签订的竣工验收意见书中明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定，故该院对哈密和翔公司现主张中铁十九局应当承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿相应损失的诉讼请求不予支持。

八、关于哈密和翔公司是否应当支付工程进度款的利息的问题。哈密和翔公司虽未完全按合同约定向中铁十九局支付工程进度款，但中铁十九局亦未按合同约定向哈密和翔公司提交相应发票，且中铁十九局认可哈密和翔公司存在代缴税金、代付爆破服务费的行为以及欠付款项中还应当扣除超耗柴油费、水电罚款、借用柴油款等费用，表明双方在合同履行过程中以实际行为对合同约定的履行方式等作出了变更。故中铁十九局现依据合同约定主张哈密和翔公司未按时支付进度款应承担相应利息的主张不能成立，该院不予支持。

九、关于中铁十九局是否存在违约行为的问题。双方当事人在《施工承包合同》中虽约定中铁十九局必须依照哈密和翔公司确认的进度计划组织施工，但在合同履行中，哈密和翔公司先后两次下达调减工程量的通知，且在双方于2016年1月1日签订的竣工验收意见书中明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定。因此，哈密和翔公司以中铁十九局未按合同约定完成其下达的生产任务为由，主张中铁十九局承担违约责任的请求事实依据不足，不能成立。

十、关于哈密和翔公司的反诉是否超过诉讼时效的问题。本案双方当事人虽于2016年1月1日竣工验收，但双方并未进行最终结算，故中铁十九局主张哈密和翔公司的诉讼时效应自该日期起计算的理由不能成立。另，即使自该日期起计算诉讼时效，《最高人民关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。而《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起实施，如自2016年1月1日起计算诉讼时效，截止2017年10月1日，哈密和翔公司的诉讼时效期间并未超过，其可适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。故中铁十九局依据《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条关于“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，主张哈密和翔公司的诉讼时效期间已过，亦属适用法律错误，不能成立。

十一、关于中铁十九局是否应支付借用柴油款90213元的问题。因中铁十九局在庭审中对哈密和翔公司关于该项主张所提交的证据真实性、合法性、关联性均认可，亦明确同意在欠付工程款中应扣减该笔款项，故对哈密和翔公司的该项反诉请求该院予以支持。

综上，中铁十九局的部分诉讼请求成立，该院予以支持。哈密和翔公司的部分反诉请求成立，该院亦予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、哈密和翔公司自本判决生效之日起十日内支付中铁十九局工程欠款48742898.77元（已扣除中铁十九局应支付哈密和翔公司借用柴油款90213元），并自2016年1月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至给付之日；二、驳回中铁十九局其他诉讼请求；三、驳回哈密和翔公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费653883.85元，由中铁十九局承担392330.31元，由哈密和翔公司负担261553.54元；反诉案件受理费165542.54元，由哈密和翔公司负担164350.63元，由中铁十九局负担1191.91元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明：一、2013年12月7日，中铁十九局吉朗德煤矿项目部给哈密和翔公司一份《关于申请补偿火工品费用的报告》，内容为：“我公司承建的吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程，2013年共完成岩方爆破工程量1582.1914万立方米，根据施工合同第26.2款约定，火工品供应指标随价格变化而作相应调整，现场混装多孔粒状铵油炸药和现场混装乳化炸药合同价格分别为4800元/吨和5100元/吨；而实际价格分别为6458.4元/吨和6862.05元/吨。根据合同中的调价公式计算，火工品供应指标应增加11549997元（详见火工品供应指标计算书）。另在保利民爆火工品停供期间，根据贵方安排采购成品乳化用于煤区爆破，共使用成品乳化炸药36.006吨，采购单价为13110元/吨，该部分炸药多支付288408元。以上合计11838405元。请贵公司审核批准补偿我公司增加的费用。”二、《施工承包合同》第39条规定：“39.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。39.2甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）乙方不能及时得到合同价款及乙方的其他经济损失，乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向甲方发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向甲方提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）甲方在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，应及时给与答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据；39.3乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给甲方造成损失，甲方可按39.2款确定的时限和程序向乙方提出索赔。”三、2020年4月26日，中铁十九局向二审法院提交一份《鉴定申请书》，申请事项为：申请对甲供柴油造成损失、未按时供应火工品造成损失以及2014年、2015年调减年度生产计划造成损失金额进行审计。

本院经审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中铁十九局就其在吉朗德露天煤矿的规定范围内完成剥离及采煤工作与哈密和翔公司签订《施工承包合同》，系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定案涉《施工承包合同》为合法有效合同并无不当。围绕中铁十九局、哈密和翔公司在二审法院中的上诉请求、答辩意见及庭审情况，本院逐一认定如下：

一、关于中铁十九局的上诉请求部分。

（一）一审法院对火工品价格未予调差是否有误的问题。1.火工品价格是否应予以调差的问题。案涉《施工承包合同》第26条明确约定了甲供火工品指标。现中铁十九局上诉请求哈密和翔公司应当对2013年至2015年火工品材料调差并向中铁十九局给付调差款25372735元，这一问题也系二审主要争议焦点问题。首先，根据《施工承包合同》第26.2款中关于“在合同工期内，对于穿爆过程中招标人火工品的供应指标，将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而作相应调整，调整公式如下：招标人火工品供应指标（基期为3元/立方米）=3元/立方米×（1＋炸药价格变化百分比×0.7），其中：炸药价格变化百分比=〔（现场混装多孔粒状铵油炸药新的价格 现场混装乳化炸药新的价格）/（4800 5100）〕－1”的约定，政府出厂指导价格的变化是火工品调差的前提条件。根据《国家发展改革委员会关于调整民用爆破器材出厂价格的通知》（发改体系【2008】2079号）文件关于“现场混装多孔粒状铵油炸药每吨4800元，现场混装乳化炸药每吨5100元”载明的内容，由该通知第二条关于“扩大民用爆破器材出厂指导价格允许浮动幅度。民用爆破器材出厂指导价格允许浮动幅度由现行下浮5%、上浮10%，扩大为上下15%。企业可以根据国家规定的出厂基准价格，在允许的浮动幅度内自主定价”的规定可知，由于国家发展改革委员会并未在该通知中对指导价格作出调整或变化，因此中铁十九局主张调差不符合合同约定和法律规定。其次，根据《中华人民共和国价格法》第三条第四款关于“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格”的规定，政府指导价包括基准价，也包括在该基准价基础上允许浮动的幅度。因此，在政府指导价未发生变化时，一审法院认定案涉双方当事人约定火工品应予调差的前提条件不成就，并无不当。第三，根据《吉朗德露天煤矿剥离及采煤工程施工邀请招标答疑》（以下简称《招标答疑》）中问题12关于“招标书规定的火工品指标以现场（指别斯库都克露天煤矿）目前火工品的价格为基准，投标人应在考察现场时自行收集”的内容以及中铁十九局于2011年9月26日出具《确认函》关于“关于吉矿工程的施工邀请招标答疑我公司已收悉”的内容可知，中铁十九局对于火工品现场价格是知悉的。依据合同和项目负责人签字及火工品结算发票、销售结算书等一系列证据予以证实，当时别矿关于铵油炸药的价格为6458.4元/吨，乳化炸药的价格为6862.05元/吨，此价格正是根据国家发展改革委员会上述文件中的铵油炸药价格4800元/吨，乳化炸药价格5100元/吨，加上上浮15%的浮动之后加上17%增值税的价格。综上，中铁十九局基于对合同条款的错误理解而提出的火工品调差缺乏事实依据。故一审法院对中铁十九局的上诉关于哈密和翔公司应当对2013年至2015年火工品材料调差并向中铁十九局给付调差款25372735元的请求未予支持并无不当。2.一审法院是否漏判中铁十九局在2013年12月7日的调差报告中单独列明调差款288408元的问题。基于双方当事人约定火工品应予调差的前提条件不成就，虽然中铁十九局吉朗德煤矿项目部于2013年12月7日给哈密和翔公司一份《关于申请补偿火工品费用的报告》，但中铁十九局与哈密和翔公司就补偿火工品费用的变更事宜并未能达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中铁十九局申请补偿火工品费用的请求不能得到支持，其上诉关于一审法院漏判该项事实的主张，本院不予采信。3.哈密和翔公司与中铁十九局对火工品调差条件理解不一致的情形下，一审法院不仅依据案涉《施工承包合同》的内容，还结合双方往来函件的内容，并依据《中华人民共和国价格法》以及《国家发展改革委员会关于调整民用爆破器材出厂价格的通知》（发改体系【2008】2079号）的规定，综合进行评判后认定中铁十九局并未举证证明政府价格主管部门对民用爆破器材出厂基准价格作出调整或允许浮动的幅度作出调整，本院对此不持异议。故中铁十九局关于一审法院的上述认定不符合当事人约定及法律规定的主张，本院不予采信。

（二）关于哈密和翔公司是否因中断给中铁十九局甲供柴油造成人员工资、租赁费用损失2268320.22元的问题。虽然一审法院认定哈密和翔公司中断供应柴油给中铁十九局造成损失，但中铁十九局提交的其给哈密和翔公司落款日期为2013年7月5日的《关于申请补偿因柴油中断造成停工损失的报告》，因哈密和翔公司对该报告的真实性不认可且中铁十九局亦未提交证据证明其将该报告向哈密和翔公司送达。依据《施工承包合同》13.1款中关于“因以下造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方和监理确认，计划可适当削减：……（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行；……”的约定，以及第13.2款关于“乙方（中铁十九局）应在第13.1款情况发生后14天内，就延误计划以书面形式提出报告，经甲方和监理确认，计划可适当削减”的约定，一审判决以中铁十九局未提交证据证明其在合同约定期限向哈密和翔公司和监理提出异议，而认定中铁十九局关于哈密和翔公司赔偿其因停工造成损失的主张与双方合同约定不符而未支持中铁十九局的该项请求亦无不当。中铁十九局亦未能举证证明其按照《施工承包合同》第39条约定进行索赔，故中铁十九局上诉主张该项损失应适用《施工承包合同》第39条的主张，本院不予采信。

（三）关于哈密和翔公司是否存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工并造成损失5117822.98元的问题。案涉双方当事人因2014年以后采购火工品而发生争议，中铁十九局主张哈密和翔公司因其未能及时提供火工品造成停工损失而应承担赔偿责任。依据哈密和翔公司提交的证据及中铁十九局自认的事实，一审法院认定中铁十九局在2014年8月之前与保利民爆公司之间存在火工品买卖合同关系并无不当。基于中铁十九局在本案中主张的因火工品供应不及时造成停工的时间为2014年6月26日至2014年8月1日，系在其与保利民爆公司存在火工品买卖合同关系期间，故一审法院认定中铁十九局主张哈密和翔公司未及时供应火工品导致其停工并造成其损失的事实因证据不足亦无不当。此外，根据《施工承包合同》第13条中13.1（3）情形下关于“因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认，计划可适当削减：（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行”以及13.2款中关于“乙方（中铁十九局）在第13.1款情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认后方可削减计划”的规定，中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求，本院不予支持。

（四）哈密和翔公司是否存在调减生产计划给中铁十九局造成损失23746235.32元的问题。本案中，哈密和翔公司于2013年8月3日与中铁十九局在会议中已经确认采剥计划进行调整。哈密和翔公司又于2013年11月29日向中铁十九局下达《关于吉朗德煤矿全年任务调整的通知》，明确对吉朗德煤矿全年任务进行调整。根据案涉《施工承包合同》第33.1款关于“哈密和翔公司有权指示中铁十九局对工程或任何单位工程的形式、质量或数量作出变更”的约定以及第34.1款关于“如果中铁十九局认为工程变更（包括设计变更和需另行计价的隐蔽工程）超出了其包干范围，应在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，如中铁十九局在双方确定变更的发生后14天内不向哈密和翔公司和监理提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”的约定，中铁十九局未能举证其在任务调整确定后的14日内，依据上述约定提出异议，中铁十九局关于“哈密和翔公司在2011年9月招标文件中写明案涉工程施工五年，中铁十九局按照穿爆工程量、剥离工程量的约定准备机械设备和人员，但从2013年11月25日开始，哈密和翔公司开始下发调减年度生产计划文件，至2016年中铁十九局共损失23746235.32元”的主张，本院不予采信。故一审判决哈密和翔公司不承担上述因调减生产计划给中铁十九局造成损失并无不当。

（五）关于哈密和翔公司是否应当支付工程进度款利息16949558.55元的问题。鉴于哈密和翔公司未完全按合同约定向中铁十九局支付工程进度款以及中铁十九局亦未按合同约定向哈密和翔公司提交相应发票的事实，一审法院关于双方在履行合同过程中变更合同约定的认定，本院不持异议。

（六）关于是否准许中铁十九局提出对其主张的哈密和翔公司中断甲供柴油、未按时供应火工品、调减年度计划给中铁十九局造成损失予以评估的鉴定申请的问题。鉴于一审法院对该部分损失均未予以支持，故其对中铁十九局的申请不予准许并无不当。中铁十九局二审期间又提交《鉴定申请书》，对同样内容又申请鉴定，本院亦不予支持。

二、关于哈密和翔公司的上诉请求部分。

（一）哈密和翔公司是否应当支付中铁十九局火工品调差款7307997元的问题。鉴于哈密和翔公司对中铁十九局主张的2011年至2012年的火工品调差款7307997元已经签字确认，应当视为系哈密和翔公司对该笔款项同意支付的意思表示。一审法院对上述事实予以认定，本院不持异议。

（二）哈密和翔公司支付工程款利息是否应自2016年1月2日开始计算的问题。案涉工程竣工验收日期为2016年1月1日，且双方已经签署《竣工验收证书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，一审法院认定中铁十九局主张欠付工程款利息应自2016年1月2日起计付并无不当。

（三）中铁十九局是否应承担排污费的问题。双方当事人在《施工承包合同》第8.1（2）中约定：“甲方（哈密和翔公司）将施工所需水电从施工场地外部接至约定地点，保证施工期间的需要。水费、电费和排污费由中铁十九局承担”。现哈密和翔公司未能举证证明其所主张的排污费系因中铁十九局的施工所产生，亦未提交证据证明其向环保局缴纳的排污费用与中铁十九局有关。此外，因双方在施工中多次对水电费进行结算，哈密和翔公司从未提出有排污费需要中铁十九局承担。故哈密和翔公司主张中铁十九局应承担该排污费的请求因证据不足，不能成立。

（四）中铁十九局是否应支付哈密和翔公司违约金10140203元的问题。案涉双方当事人签订《施工承包合同》后，中铁十九局即组织施工。虽然案涉《施工承包合同》第45.4款在工程量考核部分有关于违约金的约定，但在合同履行中，哈密和翔公司从未以中铁十九局未按照施工合同约定进行施工而向中铁十九局主张违约责任。此外，哈密和翔公司先后两次下达调减工程量通知，但哈密和翔公司在2016年1月1日签订的竣工验收意见书中明确注明中铁十九局已完成其规定范围内的各项工作。一审法院据此认定视为哈密和翔公司认可中铁十九局完成的工程情况符合双方约定，本院不持异议。故哈密和翔公司关于一审判决认定中铁十九局不应支付哈密和翔公司违约金10140203元显属认定事实错误、适用法律错误的请求，本院不予支持。

（五）中铁十九局是否应承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成的经济损失1078350元的问题。哈密和翔公司主张中铁十九局在撤场前未完全履行合同义务，未对煤层底板进行清扫致使后续采煤工作因挖掘机臂长不足，留置底板煤多达5135吨无法清扫回收给哈密和翔公司造成重大损失，中铁十九局应承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成经济损失1078350元。一审法院以哈密和翔公司提交的留置底板煤现状的照片中无形成时间也反映不出是否是案涉煤矿现场，故对哈密和翔公司提交的留置底板煤现状的照片的真实性不予确认，本院不持异议。此外，哈密和翔公司在双方于2016年1月1日签订的竣工验收意见书中业已明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定，故一审判决认定中铁十九局不应承担继续履行煤层底板清扫的合同义务或赔偿因此给哈密和翔公司造成的经济损失1078350元并无不当。

（六）中铁十九局是否应承担赔偿因超界排土给哈密和翔公司造成经济损失7436000元的问题。虽然《施工承包合同》第9.1（2）和第9.2款等约定中铁十九局应严格按照图纸文件和有关技术规定施工，否则中铁十九局应对造成的损失承担责任。一是哈密和翔公司关于此项反诉请求提交的两份证据均为其自行制作，未经中铁十九局签字确认。二是中铁十九局对哈密和翔公司主张的该项事实不予认可。三是哈密和翔公司在与中铁十九局关于工程价款的往来函件中亦从未提出过中铁十九局存在超界排土的问题。四是哈密和翔公司在2016年1月1日签订的竣工验收意见书中明确注明已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定。因此，哈密和翔公司关于“在施工期间其已经将计划排土场位置下发至中铁十九局，但中铁十九局未能按照指定位置排放导致超界排土需二次倒运至指定位置，中铁十九局应承担该部分倒运费用”的主张，本院不予采信。故一审判决以哈密和翔公司关于中铁十九局存在超界排土并给其造成损失的事实因证据不足而未予确认并无不当。

综上，中铁十九局、哈密和翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费本诉案件受理费653883.85元，由中铁十九局集团有限公司负担392330.31元，由哈密市和翔工贸有限责任公司负担261553.54元；一审反诉案件受理费165542.54元，由哈密市和翔工贸有限责任公司负担164350.63元，由中铁十九局集团有限公司负担1191.91元。二审案件受理费596351.33元，由中铁十九局集团有限公司负担368303.88元,哈密市和翔工贸有限责任公司负担228047.45元。

本判决为终审判决。

审判长　何　波

审判员　陈纪忠

审判员　姜远亮

二〇二〇年八月二十五日

法官助理谢亮

书记员雷婷玉

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。