中广核节能产业发展有限公司云南永保特种水泥有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终263号

上诉人（一审原告）：中广核节能产业发展有限公司。住所地：广东省深圳市福田区莲花街道深南大道2002号中广核大厦（南楼）9楼。

法定代表人：姚秋明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李超，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王建伟，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司（原名丽江永保水泥有限责任公司）。住所地：云南省丽江市永胜县期纳镇满官村。

法定代表人：欧俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：云南丽江西南水泥有限公司。住所地：云南省丽江市古城区金山乡文化村。

法定代表人：徐天清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：云南西南水泥有限公司。住所地：云南省昆明市经开区经开路3号科技创新园A23-32室。

法定代表人：姚钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西南水泥有限公司。住所地：四川省自由贸易试验区成都高新区天府三街218号1栋1单元25层2501号、26层2601号。

法定代表人：常张利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司。住所地：云南省丽江市古城区金山乡文化行政村。

负责人：徐天清。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屈晨希，北京市安理律师事务所律师。

一审第三人：广东华拿东方能源有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区广州开发区科学城彩频路7号之一101单元。

法定代表人：李民恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张勇，该公司销售总监。

一审第三人：广州市和盛枫华能源技术有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区科学城科珠路201号G315室。

法定代表人：徐忠明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴素姣，贵州氧源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。

上诉人中广核节能产业发展有限公司（以下简称中广核公司）、云南永保特种水泥有限责任公司（以下简称永保公司）、云南丽江西南水泥有限公司（以下简称丽江西南公司）因与被上诉人云南西南水泥有限公司（以下简称云南西南公司）、西南水泥有限公司（以下简称西南公司）、云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司（以下简称永保金山分公司）及一审第三人广东华拿东方能源有限公司（以下简称华拿公司）、广州市和盛枫华能源技术有限公司（以下简称和盛枫华公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理,中广核公司的委托诉讼代理人李超、王建伟，永保公司、永保金山分公司、丽江西南公司、云南西南公司、西南公司的共同委托诉讼代理人李峥、屈晨希，华拿公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。和盛枫华公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中广核公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判永保公司、丽江西南公司、云南西南公司、西南公司、永保金山分公司向中广核公司支付节能收益款5496546.5元；判令永保公司、丽江西南公司、云南西南公司、西南公司、永保金山分公司向中广核公司就未投产的三条生产线成本投入损失9524900元中的1390950元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，计至本金全部付清之日止。事实与理由：一、一审判决对4500t/d生产线第12期（2015年12月31日至2016年1月31日）的节能收益款120292.45元不予认定，属于认定事实错误。4500t/d生产线客观上持续产生节能收益，因永保公司无故拒绝配合读数，中广核公司按照生产连贯性规律和操作惯例，参照上个月的节能收益计算的节能收益款是公平合理的。二、一审判决认为，中广核公司提交的证据不能唯一性的证明已支付的1390950元系基于三条未投产生产线而发生，进而对该部分款项投入的利息不予支持，属于事实认定错误。中广核公司提交的证据足以证明中广核公司为了完成#31500t/d生产线而向和盛枫华公司直接或间接支付1390950元的集成总承包款。

永保公司辩称：中广核公司没有任何付款手续；中广核公司没有证据证明永保公司阻止抄表，中广核公司没有派遣人员抄表；中广核公司存在严重违约，永保公司享有拒付收益抗辩权。

永保公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中广核公司对永保公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、《云南永保水泥有限责任公司高低压电机变频调速节能改造项目（EMC）合同书》（以下简称《EMC合同》）是以建设工程设计、施工为主，技术维护为辅的合同，因华拿公司、和盛枫华公司不具备高电压变频设计、施工、技术维护资质，合同无效。二、《EMC合同》不存在法定解除或约定解除的情形，一审认定有误。1.永保公司拖欠应付款占比小、合同存续期限长、迟延履行期限短且具有合法理由，故不构成根本违约的法定解除情形；2.中广核公司发送律师函时，不符合永保公司连续6个月迟延付款的条件，因此中广核公司不享有约定解除权；3.中广核公司未按约履行核对、提示、提交发票及邮寄信函文件等义务，致使永保公司无法按时付款；4.中广核公司主张解除《EMC合同》适用的条款为13.4条，一审法院主动适用13.3条解除该合同，裁判超出中广核公司的一审诉讼请求范围。三、三条新生产线基于政策性关停属于不可抗力，永保公司不应承担任何法律责任。法院在计算两条已投产生产线解约补偿金时也应考虑不可抗力的影响。四、一审关于永保公司应当支付节能收益款及滞纳金计算错误。1.合同履行中，出现多次故障及设备质量缺陷，且中广核公司未履行培训、运营、维护保养、增容、技术服务等合同义务造成大量损失，即便产生节能收益，因中广核公司存在严重违约行为，永保公司享有拒付节能收益抗辩权；2.《节能收益结算单》存在未经永保公司、永保金山分公司签章确认的若干期结算单，不能作为确认永保公司欠款的依据；3.中广核主张的损失仅应是永保公司未能按时支付的节能收益款的30%；4.一审法院认定的滞纳金标准超出中国人民银行同期贷款基准利率30%，应予调减。五、一审法院认定的合同终止补偿金的计算没有事实和法律依据。1.一审认定补偿款的依据是《测试报告》。但云南省能源利用监测中心出具《测试报告》时，其主体资格已不存在且不在政府机构备案名单中，不具备出具节能检测报告的资格。报告中数据不客观且存在明显矛盾。一审法院未查证报告的合法性将其作为认定补偿款的依据明显不当；2.永保公司原股东谭国仁为自身利益故意制造达产达标假象，配合各方出具节能测试报告；3.合同终止补偿款与永保公司的未付款行为没有直接因果关系；4.中广核公司主张尚未产生的节能收益款没有任何依据；5.一审法院援引的补偿公式错误；6.双方对系数0.75的约定并非对可得利益的酌减，而是考虑提前收回补偿款依资金成本利息确定的补偿系数。一审认定时未考虑政策影响、后期投入等因素，使得补偿款远超可期待利益。六、一审法院对永保公司未投产的三条生产线处理错误。1.一审法院未查明三条未投产生产线实际支出成本，在中广核公司未有成本投入、损失及基本参数不明的情况下，按照约定认定成本计算明显错误；2.一审认定三条未投产生产线已安装完毕证据不足；3.计算违约金时未考虑30日免责期；4.一审法院判决永保公司同时承担违约金、损失，不符合法律规定。七、丽江西南公司并无债务加入的意思表示，仅需对2014年9月至2015年1月节能收益款承担责任。

中广核公司辩称：永保公司的上诉颠倒事实，曲解原审裁判观点，应予驳回。一、《EMC合同》为能源管理模式的节能服务合同，与建筑工程施工毫不相干，中广核公司和第三人均不需具备相关资质，案涉合同为各方真实意思表示，合法有效。二、云南省能源利用监测中心具备相关的专业资质，《测试报告》完全符合技术要求，测试过程合乎规范，并由三方共同见证，测试结果为永保公司所认可并为《验收报告》所采纳，是设备节电效果的真实客观反映。三、谭国仁个人经济犯罪与本案毫无关联。四、中广核公司全面履行培训、安全整改等合同义务，故障发生符合生产规律且均得到及时处理，永保公司不享节能收益抗辩权。五、永保公司严重的违约行为造成法定和约定的合同解除条件同时成就。一审法院依法判决解除合同，合法有据。六、约定的补偿金计算公式符合双方真意且真实体现中广核公司损失，如果在计算上存在技术失误，中广核公司接受纠正后的结果。七、永保公司因自身原因和对产业政策判断失误产生的商业风险，拒绝对未投产的三条生产线验收投产，中广核公司要求其赔偿成本投入损失及延期投产违约金，合法有据，应得到支持。八、案涉逾期付款滞纳金标准经当事人自愿约定，符合商业常理，并非过高。九、永保公司的发函和丽江西南公司的《开票资料通知函》表明其是永保金山分公司变更名称而来，并且其与中广核公司签订的《备忘录》中承诺加入合同债务履行。十、永保公司主张延期投产违约起算点往后推延30日，无事实根据。

丽江西南公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中广核公司对丽江西南公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定丽江西南公司自愿加入合同关系中，不符合客观事实。丽江西南公司并无加入《EMC合同》的意思表示。二、丽江西南公司与永保金山分公司是不同主体，并未实现吸收合并，一审判决适用法律错误。

中广核公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。一、永保公司2014年12月8日发给中广核公司的函件、丽江西南公司与中广核公司签署的《关于永保EMC项目备忘录》、丽江西南公司2015年2月5日出具的《开票资料通知函》均可证明丽江西南公司是永保金山分公司变更名称而来，已加入到合同关系中。二、丽江西南公司所谓的放弃收购与加入合同关系的事实无关。丽江西南公司加入合同履行后，继承永保金山分公司成为4500t/d生产线的所有者、运营者和收益者，同时自愿成为合同债务的承担人，理应对永保金山分公司的债务承担连带清偿责任。

云南西南公司、西南公司、永保金山分公司未提交答辩意见。

中广核公司一审诉讼请求:一、确认《EMC合同》以及《永保公司高低压电机变频调速节能改造项目（EMC）合同书之补充协议》（以下简称《补充协议》）自中广核公司发出的解除合同通知函到达永保公司之日起解除；二、判令永保公司、永保金山分公司、云南西南公司、丽江西南公司、西南公司连带向中广核公司支付应付未付节能收益款5996546.50元及其滞纳金（滞纳金计至本案终审判决确定之日止）、支付永保公司新建3000t/d生产线和永保金山分公司4500t/d生产线合同终止补偿款57488288.07元、支付未投产的三条生产线成本投入损失9524900元及利息（其中利息计算基数为中广核公司已支付的设备款1390950元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本案终审判决确定之日止）、支付未投产的三条生产线延期投产违约金，暂计至2016年1月31日为1006000元，计至《EMC合同》和《补充协议》终止之日止；三、本案诉讼费用由永保公司、永保金山分公司、云南西南公司、丽江西南公司、西南公司共同承担。

一审法院经审理查明：2012年12月24日，永保公司（甲方）与中广核公司（乙方）、华拿公司（丙方）签订《EMC合同》，约定由乙方负责项目的投资及向甲方提供节能服务，丙方为项目提供设备和系统集成服务，甲方向乙方支付节能服务费、收益款。项目节能改造对象为以下五条水泥生产线：永保金山分公司2000t/d生产线和4500t/d生产线，甲方#21500t/d生产线、#31500t/d生产线和新建3000t/d生产线。上述任一生产线经节能改造投入运行后即进入节能收益分享期。节能收益分享期内，节能收益按照甲方10%，乙方90%进行分享，生产线项目设备累计运行达46800小时后，节能收益分享期结束。1.1（16）约定，合同终止或合同解除、项目资金提前回购、终止补偿（赔偿）金额（回购对价）计算公式：C=（项目节能收益总额×90%-乙方已收到的节能收益）×N。其中C为补偿（赔偿）金额、回购对价。N为补偿系数，以以下标准确定具体数值：0≤乙方已分享的节能收益时间（小时）/46800小时＜0.33时，补偿计算公式中的N为75%；0.33≤乙方已分享的节能收益时间（小时）/46800小时＜0.66时，补偿计算公式中的N为80%；0.66≤乙方已分享的节能收益时间（小时）/46800小时≤1时，补偿计算公司中的N为85%。2.2本项目建设期：甲方总公司3000t/d的水泥生产线变频改造建设期从2011年6月1日起至2013年4月15日止；其他4条水泥生产线的变频改造建设期从2011年6月1日起至2013年3月31日止，根据项目建设进度，建设期可以提前结束并进入节能效益分享期。5.5节能收益由甲方按照本合同规定支付给乙方，具体支付方式如下：5.5.1节能效益分享期内，每月1日上午9:00开始（非工作日则顺延至下一个工作日），甲乙双方指派代表读取变频节点计量仪表时间数据，计算前月节电收益，并计算出该月甲方应当支付给乙方的项目月节能收益。5.5.2核算项目月节能收益的数据完毕后，乙方填写月度《节能收益结算单》，叙明付款的金额、方式及对应的节能量以及前一个月的滞纳金、违约金、赔偿金（如有）并提交甲方提示付款，乙方填写的提示甲方履行付款义务的月度《节能收益结算单》未提及的甲方欠款或其他应付款项，不影响乙方债权的有效性，但不得作为计算甲方承担违约金、滞纳金、赔偿金或确定解除合同（终止合同）的计算依据。5.5.3甲方应于每月15日前（非工作日则顺延至下一个工作日）以银行汇款的方式足额向乙方支付项目月节能收益。5.5.4乙方应当在甲方付款前三日内向甲方出具相应的正式发票。11.1甲方未按本合同第5.5.3条的规定时间及时向乙方支付节能服务费，则应当按照未付金额部分的每日万分之四的比率向乙方支付滞纳金。11.2.1除甲方总公司3000t/d水泥生产线外，甲方其他四条水泥生产线的一条或多条水泥生产线变频设备建设期延长的，因可以归责于甲、乙双方之一方原因的，则该方按照以下方式计算并向另一方支付延期投产违约金。延长时间不超过30日的，免除违约责任；延长时间超过30日的，按照每日1000元计算建设期延误违约金，按月结算。13.3如甲方延迟完全履行付款义务达90日，在此90日内经乙方通过中国邮政EMS三次书面通知催收后（每次催收通知发出的时间间隔不少于14日），且乙方的催收应载明乙方将有权单方解除合同的情形，且第三次书面催收通知发出日起算满30日的，甲方仍拒不执行，则乙方有权要求解除合同，合同解除后，甲方需对乙方承担赔偿责任。赔偿数额按1.1（16）条的补偿计算公式计算确定。13.4甲方连续6个月每月均延迟付款，经乙方60日内通过中国邮政EMS三次书面风险提示（每次催收通知发出的时间间隔不少于14日），且乙方的催收应载明乙方将有权单方解除合同的情形，且第三次书面催收通知发出日起算满30日的，甲方仍拒不执行，则乙方有权要求解除合同，合同解除后，甲方需对乙方承担赔偿责任。赔偿数额按1.1（16）条的补偿计算公式计算确定。23.2本合同下的通知应当用专人递交、快递、电报、电传、传真或者电子邮件的方式发送至本合同开头所列的地址……以EMS方式发动的，以投邮后第十个工作日的次日为准。

2012年12月24日，中广核公司与和盛枫华公司、华拿公司签订《永保公司高低压电机变频调速节能改造项目系统集成总承包及运营期服务合同》（以下简称《总承包服务合同》）。根据合同约定，中广核公司应向第三人支付项目建设总承包价款分别为：2000t/d水泥生产线为422.3万元，#21500t/d水泥生产线为252万元，#31500t/d水泥生产线为278.19万元。

永保公司新建3000t/d生产线和永保金山分公司4500t/d生产线于2014年3月27日通过竣工验收，中广核公司、永保公司和华拿公司针对永保公司3000t/d和永保金山分公司4500t/d水泥生产线共同出具《验收报告》，后又共同出具《竣工验收报告（补充文件）》，核定3000t/d水泥生产线总单位小时节电量为2357.178KWH，4500t/d水泥生产线总单位小时节电量为1741.783KWH。在后续的各月的《月度节能收益单》中则明确3000t/d水泥生产线总单位小时节电量为2357.171KWH，4500t/d水泥生产线总单位小时节电量亦为1741.783KWH。2014年4月，两条生产线进入节能收益分享期，经永保公司职工白波签字确认14张《3000吨变频月度节能收益结算表》（部分加盖有永保公司公章），载明的节能收益款金额合计5686231.49元；永保公司签章确认《3000吨低压变频节能收益结算单（2014年6月-2015年5月共12台篦冷风机）》，载明中广核公司应得节能收益款金额为257271.95元。洪映林签字确认9张《4500吨变频月度节能收益结算单》，载明的节能收益款金额合计2554376.26元，以上共计8497879.70元。另外，中广核公司还出具了永保公司未签字的《3000吨变频月度节能收益结算表》三张，附有云南永保特种水泥3000t/d水泥生产线DCS系统截图，金额合计702926.3元；《4500吨变频月度节能收益结算表》三张，其中两张附有云南永保4500t/d特种水泥生产线监控系统截图，金额合计1168930.25元，还有一张未付截图，金额为120292.45元。

中广核公司认可收到永保公司、永保金山分公司支付的节能收益款4493482.2元。

另查明:2014年10月12日，华拿公司向永保公司出具《公函》，载明：华拿公司已经将设备运送到地点并完成了安装调试工作，但永保公司至今未按合同约定对永保公司#21500t/d、#31500t/d生产线、永保金山分公司2000t/d三条生产线进行验收，并请对方回函确定验收时间。2015年12月16日，永保公司向中广核公司出具《说明》，明确：#21500t/d生产线于2014年7月上报云南西南公司关停，#31500t/d生产线于2013年12月上报云南西南公司关停，按目前水泥产能过剩情况，以后这两条生产线也不再进行生产运行。次日，永保金山分公司向中广核公司出具《说明》，明确：2000t/d熟料生产线于2012年12月停产，因受其他原因影响（此条线目前未履行报停相关手续），此条线今后不会再生产运行。

2014年12月8日，永保公司向中广核公司发出《关于“永保金山分公司”独立设置为“丽江西南公司”的函》，明确：根据云南西南公司的管理要求，于2014年11月7日已独立设立，公司名称变更为丽江西南公司，请接到函告后办理相关合同变更手续。

2015年4月29日，中广核公司与丽江西南公司签订《关于永保EMC项目备忘录》，载明：2014年底，西南公司并购永保公司后，永保金山分公司变更为丽江西南公司，备忘如下：1.中广核公司免费为丽江西南公司4500t/d的6台低压篦冷机变频器提供增容服务……2.升级改造的变频器由中广核公司与华拿公司负责调配，并指导安装与调试；变频器改造所需的电缆和相关材料……由丽江西南公司负责；3.丽江西南公司尽快完成与中广核公司的项目合同变更；4.丽江西南公司4500t/d生产线技改完成投入正式生产后，尽早向中广核公司支付拖欠的2014年9月至2015年1月的节能收益款，并按期支付后续产生的节能收益款……7.篦冷机变频器增容改造完成并投产后两周内，中广核公司与丽江西南公司共同测定篦冷机单位小时节电量，由双方签字确认，按照该节电量计算节能收益。节电量测定前，篦冷机变频器不予投产。

2015年6月10日，中广核公司、永保公司、华拿公司签订《补充协议》，鉴于《EMC合同》期内，永保公司多次拖欠中广核高压变频设备节能收益款，截至2015年5月22日，甲方拖欠乙方3000t/d水泥生产线高压变频设备节能收益款共计1201704.30元（其中：2014年8月份节能收益款362085.21元，2014年9月节能收益款331595.57元，2015年1-3月份节能收益款508023.52元）。自2014年6月份起，双方针对3000t/d水泥生产线的低压篦冷机变频设备节电量出现分歧，并一直未能完成确认，导致2014年6月至2015年5月（共计12个自然月）3000t/d水泥生产线的低压篦冷机变频设备节电收益款一直未能确认及支付。《EMC合同》期内，3000t/d水泥生产线出现4次跳停事件……导致永保公司生产线暂停生产并造成经济损失。3000t/d水泥生产线于2015年5月进行技术改造，改造中涉及低压篦冷机电机变更，需将《EMC合同》中对应的低压篦冷机变频设备进行相应调整。补充协议：1.永保公司同意在2015年7月31日前，支付完拖欠的全部3000t/d水泥生产线高压变频设备节能收益款。具体支付情况为：2015年6月30日前支付2014年8月节能收益款362085.21元及2014年9月份节能收益款331595.57元；2015年7月31日前支付2015年1-3月份节能收益款508023.52元。余款在2015年12月31日前结清。2.甲方与乙方一致同意3000t/d水泥生产线的全部低压篦冷机变频设备单位小时产生的总节能电量为115.95KWH，2014年6月至2015年5月上述低压篦冷机变频设备节电收益款永保公司需在2015年6月15日前按此节电量完成确认，并于2015年8月31日前支付给中广核公司。3.合同期内自2015年5月起，中广核公司和永保公司两方于每月10日前完成对上一月的节能收益款的确认，并于每月30日前由永保公司向中广核公司完成上一月节能收益款的支付。4.关于目前已发生的跳停事件，永保公司与华拿公司经协商共同认定，仅2015年4月4日315kw（水泥磨l号循环风机）补偿柜电缆终端烧毁及2015年4月16日900kw(窑头排风机)补偿柜电缆终端烧毁后的跳停事件是因华拿公司提供的设备质量原因所导致……经永保公司与华拿公司友好协商后，一致同意损失金额为50万元整，由华拿公司向永保公司进行赔偿，华拿公司执行赔偿责任后，永保公司不再就目前已发生的跳停事件追究中广核公司和华拿公司的其他责任。赔偿支付方式为：永保公司应于2015年6月30日前支付3000t/d水泥生产线高压变频设备2014年拖欠的节能收益款693680.78元（其中包含2014年8月份节能收益款362085.21元、2014年9月份节能收益款331595.57元），在永保公司于2015年6月30日前向中广核公司实际支付拖欠的节能收益款193680.78元后，视为永保公司已向中广核公司支付2014年8月份、2014年9月份节能收益款，同时中广核公司已代华拿公司向永保公司支付上述损失赔偿金50万元整。中广核公司有权在需支付给华拿公司的质保金或运营期服务费中扣除与上述损失赔偿金等额的款项，中广核公司书面通知华拿公司具体扣除方法后即可执行扣款。

中广核公司委托律师于2015年11月27日、2015年12月16日、2016年1月6日向永保公司发出律师函，催收欠付的节能收益款，并明确因对方欠付款项，中广核公司享有单方解除合同的权利。

2016年2月22日，中广核公司向永保公司发出《关于解除及的函》，明确因永保公司长期拖欠节能收益款，截至2016年1月底欠付款项达近600万元，导致中广核公司通过投入巨资进行节能改造，进而分享节能收益的合同目的落空，已经构成根本违约，中广核公司决定解除《EMC合同》《补充协议》，永保公司收到本函时，上述合同予以解除。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、永保公司是否违约，《EMC合同》《补充协议》是否应当解除；二、永保公司应向中广核公司支付的节能收益款数额如何确定，滞纳金应如何计付；三、永保公司是否应向中广核公司支付3000t/d和4500t/d水泥生产线合同终止补偿金，如应支付，数额如何计算；四、三条未投产的新生产线应如何处理；五、永保金山分公司、丽江西南公司、云南西南公司和西南公司是否应在本案中承担责任。

关于焦点问题一，一审法院认为，2012年12月24日，中广核公司、永保公司与华拿公司签订《EMC合同》，后续又签订《补充协议》，两份合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力禁止性规定，为成立并生效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《EMC合同》约定，由中广核公司负责永保公司高低压变频调速节能改造项目的投资及向永保公司提供节能服务，永保公司根据改造后的节能收益情况，向中广核公司支付节能收益款。对于节能收益款的支付，《EMC合同》5.5约定：“节能效益分享期内，每月1日上午9:00开始（非工作日则顺延至下一个工作日），甲乙双方指派代表读取变频节点计量仪表时间数据，计算前月节电收益，并计算出该月甲方应当支付给乙方的项目月节能收益。”“核算项目月节能收益的数据完毕后，乙方填写月度《节能收益结算单》，叙明付款的金额、方式及对应的节能量以及前一个月的滞纳金、违约金、赔偿金（如有）并提交甲方提示付款，乙方填写的提示甲方履行付款义务的月度《节能收益结算单》未提及的甲方欠款或其他应付款项，不影响乙方债权的有效性，但不得作为计算甲方承担违约金、滞纳金、赔偿金或确定解除合同（终止合同）的计算依据。”“甲方应于每月15日前（非工作日则顺延至下一个工作日）以银行汇款的方式足额向乙方支付项目月节能收益。”“乙方应当在甲方付款前三日内向甲方出具相应的正式发票。”根据本案查明的情况，永保公司签字确认《节能收益结算单》，中广核公司向永保公司出具了部分正式发票，但永保公司未按合同约定向中广核公司足额按期支付相应的节能收益款。永保公司抗辩认为，其未付节能收益款的原因，系因为中广核公司未严格按照上述条款约定进行提示付款。一审法院认为，上述合同条款约定的主旨在于如何核算月节能收益款，中广核公司填写月度《节能收益结算单》，叙明付款的金额、方式及对应的节能量以及前一个月的滞纳金、违约金、赔偿金（如有）交由永保公司，即已完成提示付款义务，且永保公司已支付的节能收益款项也是按此流程进行操作。另外，在《补充协议》中明确了永保公司欠付货款数额，永保公司承诺按照约定的期限支付节能收益款，但其后并未按期如约履行相应的义务，永保公司已经构成对《EMC合同》《补充协议》的根本违约，导致中广核公司通过投资进行节能改造，进而分享节能收益的合同目的落空。中广核公司根据《EMC合同》13.4约定，通过中国邮政EMS三次书面风险提示，且在律师函中均载明中广核公司有权单方解除合同，鉴于永保公司仍未履行付款义务，中广核公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条之规定，主张解除《EMC合同》和《补充协议》。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”本案已查明，中广核公司于2016年2月22日向永保公司发出《关于解除及的函》，2016年2月27日该份邮件送达至永保公司处，由于该份邮件系他人签收，一审法院认为，应依据《EMC合同》23.2约定，以EMS投邮后第十个工作日的次日，即确定2016年3月7日为合同解除日更为适宜。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以采取要求恢复现状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此规定，一审法院对争议焦点二、三、四综合评述如下：

关于焦点问题二，一审法院认为：经永保公司签字确认《3000吨变频月度节能收益结算表》《3000吨低压变频节能收益结算单（2014年6月-2015年5月共12台篦冷风机）》《4500吨变频月度节能收益结算单》，载明中广核公司应得节能收益款金额共计8497879.70元，永保公司应当支付。另外6张永保公司未签字的节能收益结算表中，尽管永保公司未予以签章，但附有云南永保特种水泥3000t/d水泥生产线DCS系统截图或云南永保4500t/d特种水泥生产线监控系统截图的，可以证明生产线投入生产的事实，符合以上条件的三张《3000吨变频月度节能收益结算表》和两张《4500吨变频月度节能收益结算表》载明的节能收益款金额合计1871856.55元，永保公司应向中广核公司支付。对于载明金额为120292.45元的节能收益结算表，永保公司既未签章确认，中广核公司也未提交证据予以佐证，一审法院不予采信，并对该部分金额不予支持。另外，《补充协议》载明的，中广核公司同意代华拿公司向永保公司支付损失赔偿金50万元整，及中广核公司认可收到的节能收益款4493482.2元，合计为4993482.2元，应在节能收益款总额中予以扣除。据此，永保公司应向中广核公司支付尚欠的节能收益款为5376254.05元（8497879.70元 1871856.55元-4993482.2元）。《EMC合同》11.1约定，永保公司未按本合同第5.5.3条的规定时间及时向中广核公司支付节能服务费，则应当按照未付金额部分的每日万分之四的比率支付滞纳金。以上应付未付的节能收益款，其中永保公司已支付的4993482.2元，的确存在一定的迟延付款情形，但鉴于中广核公司亦未完全按照合同约定在付款前三日向对方开具对应的发票，双方均存在未严格按照合同履行的情形，对该部分款项对应的滞纳金，一审法院不予支持。根据《补充协议》，约定涉3000t/d水泥生产线2014年8月、9月的节能收益款693680.78元应于2015年6月30日前支付完毕，2015年1-3月节能收益款508023.52元应于2015年7月31日前付清。一审法院认为，两笔款项的违约金计算起点应确定为《补充协议》约定的支付止点次日，即：193680.78元（2014年8月、9月的节能收益款693680.78元扣除冲抵的50万元损失赔偿金）从2015年7月1日起算，408023.52元（508023.52元扣除永保公司已付的10万元）从2015年8月1日起算。《3000吨低压变频节能收益结算单（2014年6月-2015年5月共12台篦冷风机）》载明的节能收益款257271.95元，《补充协议》约定支付时间为2015年8月31日前支付，故从2015年9月1日起算滞纳金。其余款项尽管存在延期情形，但鉴于本案节能收益款期数较多，分笔计算较为繁琐，且也存在中广核公司未按合同约定开具发票的情形，一审法院对其他欠付的款项4517277.80元，按年度计算违约金，即对于2014年的其余未付的节能收益款936004.88元（4500t/d水泥生产线2014年9月、10月、11月）从2015年1月1日开始计算滞纳金。对之后发生的未付的节能收益款3581272.92元，从2016年1月1日开始计算滞纳金。

关于焦点问题三，《EMC合同》13.3约定，如永保公司延迟完全履行付款义务，经中广核公司三次催收而解除合同，合同解除后，永保公司需按1.1（16）条的补偿计算公式计算赔偿金向中广核公司赔付。根据1.1（16），补偿金额C=（项目节能收益总额×90%-乙方已收到的节能收益）×N。其中项目节能收益总额为单位小时节电量之和乘以46800小时。中广核公司、永保公司和华拿公司共同出具的《验收报告》的核定数据，同后续的各月的《月度节能收益单》明确的生产线单位小时节电总量基本一致，一审法院按《月度节能收益单》载明数据进行计算，即3000t/d水泥生产线总单位小时节电量为2357.171KWH，4500t/d水泥生产线总单位小时节电量1741.783KWH。对于已经收到的节能收益，一审法院认为，从当事人根据已分享的节能收益时间和总的运行时间的比值来确定补偿系数N来分析，已收款项应指水泥生产线投入运营所产生的款项，即前文所载明的应付而未付的款项应纳入基数进行计算。因已分享的节能收益时间/46800小于0.33，补偿系数N应采用75%进行计算。据此计算，永保公司应向中广核公司支付的3000t/d水泥生产线补偿款应为：（2357.171×46800×90%-6646429.74）×75%×0.47=32654758.50元；4500t/d水泥生产线补偿款应为：（1741.783×46800×90%-3723306.51）×75%×0.47=24548309.19元。据此，永保公司应向中广核公司支付的补偿款总额为57203067.69元。

关于焦点问题四，一审法院认为，中广核公司提交的《设备到货确认清单》可以证明“《EMC合同》约定的五条生产线安装的设备绝大部分已经到位于2012年12月25日已经到货”。2014年10月12日，华拿公司向永保公司出具《公函》，载明：华拿公司已经将设备运送到地点并完成了安装调试工作，但永保公司至今未按合同约定对永保公司#21500t/d、#31500t/d生产线、永保金山分公司2000t/d三条生产线进行验收。永保公司认可该份《公函》真实性，再结合永保公司于2015年12月16日及永保金山分公司于2015年12月17日分别向中广核公司出具的《说明》，一审法院认为三条生产线已经安装完毕，且不会投入生产运营。永保公司主张，三条生产线无法投产，系因为国务院《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》，其不应承担相应的延期投产违约金。一审法院认为，国务院的文件出台于2010年，而《EMC合同》签订于2012年12月24日，永保公司据此抗辩其不应承担赔偿损失及相应的延期投产违约责任不能成立，一审法院不予支持。2012年12月24日，中广核公司与和盛枫华公司、华拿公司签订《总承包服务合同》，约定中广核公司应向第三人支付项目建设总承包价款分别为：2000t/d水泥生产线为422.3万元，#21500t/d水泥生产线为252万元，#31500t/d水泥生产线为278.19万元。尽管中广核公司未举证证实其已支付相应款项，但该部分可以预见、势必发生的9524900元款项应为中广核公司的成本投入损失，永保公司应向中广核公司支付。鉴于中广核公司提交的证据尚不能唯一性地证明其主张的1390250元系基于三条未投产的生产线而发生，一审法院对其主张的利息损失不予支持。由于中广核公司未提交相应的安装证据，也未提交其催促永保公司对生产线进行验收的相关证据，无法证明三条生产线已按合同约定于2013年3月31日前安装完毕。一审法院依据华拿公司向永保公司出具《公函》的时间（2014年10月12日）起算延误违约金，按照每日1000元，计算至《EMC合同》《补充协议》解除之日（2016年3月7日），共计512天，滞纳金为512000元。

关于焦点问题五，一审法院认为，诉争的《EMC合同》《补充协议》系由中广核公司与永保公司签订，永保金山分公司为《EMC合同》部分水泥生产线的拥有方和使用方的事实，无法推导出其应当承担责任的结论。另，永保金山分公司作为永保公司设立的分公司，中广核公司主张永保金山分公司为永保公司的债务承担责任，不符合《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，永保金山分公司不应当承担连带责任；云南西南公司作为一人有限责任公司永保公司的股东，西南公司作为一人有限责任公司云南西南公司的股东，作为股东的二当事人均已提交证据，证明其已按照《中华人民共和国公司法》第六十二条规定，在会计年度终了时编制了财务会计报告，并经会计师事务所审计。足以证明公司财产独立于股东自己的财产，不应对其各自子公司债务承担连带责任。中广核公司的该项主张不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据中广核公司与丽江西南公司订立的《关于永保EMC项目的备忘录》，表明丽江西南公司自愿加入到中广核公司与永保公司有关4500t/d水泥生产线的合同关系中，应向中广核公司对永保公司就4500t/d水泥生产线2014年9月后欠付的节能收益款本金部分，及后续的停产补偿责任承担连带清偿责任，据此，丽江西南公司应对4500t/d水泥生产线2014年9月后应付的节能收益款2272164.33元的本金部分及该条生产线的停产补偿款24548309.19元与永保公司一同承担连带支付责任。

至于永保公司所提的另行给予答辩期的问题，因中广核公司在证据交换时仅变更了部分滞纳金的计算止点，并不属于诉讼方向的根本性变更，不会影响永保公司、永保金山分公司、丽江西南公司、云南西南公司、西南公司的答辩策略，一审法院决定不再给他们新的答辩期，不会影响他们的诉讼权利。

综上所述，永保公司明显违反合同约定，中广核公司主张解除《EMC合同》《补充协议》应予支持，永保公司应向中广核公司支付尚欠的节能收益款项及滞纳金、水泥生产线补偿款，并应赔偿三条未投产的生产线给中广核公司造成的成本损失等。丽江西南公司自愿加入到中广核公司与永保公司有关4500t/d水泥生产线的合同关系中，应向中广核公司对永保公司就4500t/d水泥生产线后续产生的责任承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认《EMC合同书》及《补充协议》于2016年3月7日解除。二、永保公司于本判决生效后十五日内向中广核公司支付节能收益款5376254.05元，并按照每日万分之四的比率计付滞纳金至款项付清之日止，其中193680.78元从2015年7月1日起算，408023.52元从2015年8月1日起算，257271.95元从2015年9月1日起算，936004.88元从2015年1月1日起算，3581272.92元从2016年1月1日起算。丽江西南公司对4500t/d水泥生产线2014年9月后应付的节能收益款本金部分2272164.33元承担连带支付责任。3.永保公司于本判决生效后十五日内向中广核公司支付永保公司新建3000t/d生产线和永保金山分公司4500t/d生产线合同终止补偿款合计57203067.69元。丽江西南公司对其中的4500t/d水泥生产线补偿款24548309.19元承担连带清偿责任。4.永保公司于本判决生效后十五日内向中广核公司支付三条生产线成本投入损失9524900元，及延期投产违约金512000元。5.驳回中广核公司的其他诉讼请求。案件受理费416151元，由永保公司负担395345元，由中广核公司负担20806元；保全费5000元，由永保公司负担。

二审中,各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另，永保公司提交了以下新的证据材料：

第一组证据：1.广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5869号之二民事裁定书，2.广东省高级人民法院（2016）粤民辖终639号民事裁定书，3.华拿公司工商资料，4.城乡建设部网站查询的华拿公司的设计、施工资质信息，5.和盛枫华公司工商资料，6.城乡建设部网站查询的和盛枫华公司的设计、施工资质信息，7.最高人民法院（2016）最高法民终695号民事判决书，8.江苏省南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初482号民事判决书。以上证据用以证明案涉《EMC合同》约定工程范围涵盖《总承包服务合同》，均具有建设工程施工合同性质，华拿公司、和盛枫华公司均不具有设计、施工资质，《EMC合同》无效。中广核公司对证据1、证据3-8的关联性不予认可；认为证据2不能达到其证明目的。

第二组证据：9.云南省能源利用监测中心组织机构代码证查询信息、云南省能源利用监测中心简介，10.云南省节能监察中心简介，11.云南省工业和信息化委关于能源审计中介服务机构资质备案的公告，12.云南省节能咨询服务机构备案名单公示，13.企业供配电系统节能检测办法，14.检测报告数据差错汇总表，15.南京羚羊水泥工程技术有限公司报告，16.设备购销合同，17.投资收益合同。以上证据用以证明云南省能源利用监测中心出具《检测报告》时其主体资格已不存在且不在政府机构备案名单中，《检测报告》引用基础数据存在明显错误且相互矛盾，数据采集违反检测技术方法，导致单位小时节电量认定畸高，《检测报告》应属无效。中广核公司认为证据9-12、14不能证明其证明目的；对证据13、16、17的关联性不予认可；对证据15的真实性不予认可。

第三组证据：18.股权转让协议，19.云南省马龙县人民法院（2016）云0321刑初38号刑事判决书，20.关于对永保公司原股东《协商解决股权款的诉求及相关问题的意见》的回复函，21.3000t/d生产线竣工验收证明书，22.4500t/d生产线的竣工验收证明书，23.中铁十九局回函，24.丽江市古城区建设工程质量监督站告知书，25.永保公司变频器节能收益结算说明（白波）；26.2014年11月邮件，27.通知（谭国仁）及邮件，28.2014年7月7日、10月22日邮件。以上证据用以证明主导控制永保公司的谭国仁为制造达产达标的假象，行贿国家审计署工作人员隐瞒公司财务问题、伪造验收文件、未经测试即擅自确定节能率、拒不移交公司管理权。节能测试报告不具有客观性，不能作为认定节能收益的证据。中广核公司对证据18、20-24的真实性、关联性不予认可，对证据25-28的真实性、合法性、关联性均不予认可。

第四组证据：29.节能收益结算分析表，30.设备对比表。以上证据用以证明中广核公司主张的节能收益总额中的节点时间认定事实依据不足。中广核公司对证据29、30的真实性不予认可。

第五组证据：31.《EMC合同》义务摘要，32.3000t/d生产线G42、G44、G46、G47、G45低压变频设备现状照片；33.4500t/d生产线G14MS、G17M1、G17M2、G20M1、G22M1、G93M1、G19M、G21M现状，34.丽江西南高温风机事故的函；35.丽江西南高温风机事故的函二，36.变频节能设备故障维修单（2016年2月第1单），37.变频节能设备故障维修单（2016年3月第1单），38.变频节能设备故障维修单（2016年3月第2单），39.发电曲线表，40.3000t/d生产线检修记录和系统数据，41.4500t/d生产线停产损失审计报告，42.永保公司2015年、2016年审计报告，43.买卖合同、发票、支付凭证，44.高压转子变频维修合同、发票、支付凭证；45.丽江西南公司2012年至2016年用电量（费）和2014年2月至7月电量数据单，46.2015年9月2日的邮件。以上证据用以证明中广核公司未履行更换变频器、增容、调整变频器调速范围义务，因高温风机变频柜和水阻柜跳闸故障，导致4500吨熟料生产线停产的损失644796.2元，高低压变频设备不合格导致功率因素不够，多交电费955318.01元及购买补功设备损失498000元，且中广核公司未按要求对安全隐患进行整改。即便存在应付节能款，永保公司有权拒付。中广核公司认为证据31、34、36-38、41不能达到其证明目的，对证据32、33、35、40的真实性不予认可，对证据43、45、46的关联性不予认可，对证据42、44的真实性、关联性不予认可，对证据39的真实性、合法性、关联性不予认可。

第六组证据：47.中广核公司提前收回补偿款利息收益计算表，48.补偿款公式结算错误说明，49.最高人民法院案例；50.设备投资成本与可获收益对比表。以上证据用以证明《EMC合同》履行期限长达十几年，一审判决的补偿款远超过中广核公司可得利益损失，中广核公司的投资成本和其可获得利益持平，永保公司不应支付合同终止补偿款，即使支付，也应依法酌减。中广核公司认为证据47、50不符合客观事实，对证据48真实性不予认可，对证据49的关联性不予认可。

第七组证据：51.设备已运行小时与约定效益分享时间对比表，52.中广核公司主张未付款比例与合同总收益对比表。以上证据用以证明合同履行期限还剩十几年，且永保公司拖欠的收益款仅占总收益的4.75%，故《EMC合同》《补充协议》不具备法定及约定解除条件。中广核公司认为证据51、52不符合客观事实，不能达到其证明目的。

第八组证据：53.云南省工业和信息化委关于做好2014年节能监察工作的通知，54.责令整改通知书，55.转子变频装置维护协议。以上证据用以证明案涉生产线电机已被强令淘汰，双方约定的客观基础已实质变更，且后续维护需要支出大量费用，应属情势变更，需调整分配比例或重新测试节能效果。中广核公司对证据53-55的关联性不予认可。

第九组证据：56.债权转让通知书，57.广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终17352号民事判决书。以上证据用以证明因华拿公司、和盛枫华公司和中广核公司对未投产三条线的设备款存在争议，需待三方诉讼确定设备款后，方可明确中广核公司的成本。中广核公司对证据56、57的关联性不予认可。

第十组证据：58.2016年1月14日的邮件，用以证明丽江西南公司并未加入债务，不承担连带责任。中广核公司对证据58的关联性不予认可。

此外，中广核公司认为除证据1、19、40、41、44、57以外，其他均不属于二审新证据的范畴。

本院认为：证据7、8、49系另案判决，与本案没有关联性；证据13系国家技术监督局发布的国家标准，并非证据；证据14、29、30、47、48、50、51、52系永保公司单方制作的分析对比表格或说明，不能达到其证明目的；证据15系南京羚羊水泥工程技术有限公司对永保金山分公司生产二线窑系统产能的估算,与本案没有关联性;证据16、17系案外人签订的合同，与本案没有关联性；证据18-20系关于谭国仁的股权转让合同及其所犯的单位行贿罪判决，与本案没有关联性；证据21-24从时间上看涉及的是两生产线的建设施工问题并非本案的节能改造问题，与本案没有关联性；证据25系白波个人做的结算说明，其证据性质相当于证人证言，永保公司未申请白波出庭作证，不能认定其真实性；证据26-28、58系电子邮件未做公证认证，对其真实性不予认可；证据31系《EMC合同》摘要，并非二审新证据；证据39-40系永保公司单方采集制作，中广核公司对其真实性有异议；证据53系云南省工业和信息化委发给各州（市）工信委、省节能监察中心的通知，与本案没有关联性；证据55的设备维护协议签订于2018年，与本案没有关联性；证据56系和盛枫华公司向永保公司发送的债权转让通知书，与本案没有关联性。综上，对于永保公司提交的证据，本院对真实性无争议且与本案具有关联性的的证据1-6、9-12、32-38、41-46、54、57予以采信，能否达到其证明目的本院在后评述。

中广核公司提交了以下新的证据材料：

第一组证据：1.《关于加快推进合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》（国办发〔2010〕25号），2.合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法（财建〔2010〕249号）。以上证据用以证明《EMC合同》属于国家规定并推广的服务合同模式，并非建设工程施工合同。永保公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

第二组证据：3.中广核公司工商信息页，4.节能服务公司备案名单（第二批），5.中国节能协会节能服务产业委员会副主任单位照片。以上证据用以证明中广核公司完全有资格和能力提供案涉节能改造服务。永保公司对证据3的关联性，对证据4、5的真实性、关联性不予认可。

第三组证据：6.广东省高新技术产品证书（华拿公司），7.高新技术企业证书（华拿公司），8.《转子侧变频调速节能装置通用技术规范》。以上证据用以证明华拿公司与中广核公司均具有专业能力与技术提供变频调速节能改造服务以及运营期的维保服务。永保公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

第四组证据：9.《云南省节能监察中心主要职责内设机构和人员编制规定（暂行）》，10.云南省节能技术开发经营公司法人主体资格证明文件，11.云南省节能技术开发经营公司官网介绍，12.检验检测机构资质认定证书（CMA）。以上证据用以证明云南省能源利用监测中心完全具有从事节能测试服务和出具测试报告的专业资质。永保公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

第五组证据：13.设备使用维护培训通知，14.《转子侧变频调速装置用户手册》收条，15.设备使用维护培训签到表，16.投保凭证。以上证据用以证明中广核公司已依约履行培训、制作手册并交付以及购买保险的义务。永保公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

第六组证据：17.《关于〈丽江西南高温风机事故的函〉的回复函》，18.变频节能设备故障维修单。以上证据用以证明中广核公司及第三人已履行维修义务，且故障发生出于永保公司自身过错。永保公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

第七组证据：19.华拿公司对于永保公司举证事件的说明，用以证明永保公司截图所反映的事件记录，绝大多数为常规操作反馈和正常的动态变化反馈，个别为短时间的过流事件，未反应任何系统故障问题。永保公司对该证据的真实性、关联性不予认可。

第八组证据：20.《关于永保EMC项目安标整改完成确认的函》，用以证明中广核公司已经指示华拿公司进行安全隐患整改。永保公司对该证据的真实性、关联性不予认可。

第九组证据：21.永保支付节能收益款违约情况梳理，用以证明永保公司构成合同13.3和13.4条违约的情形。永保公司对该证据的真实性、关联性不予认可。

第十组证据：22.产能利用率释义截图，23.中国水泥协会2010-2015年水泥产能数据图，24.水泥生产线运行时间、停产时间和设备利用率统计表。以上证据用以证明正常运行情况下的合同履行期只为7.4年，正是由于永保公司的自身过错，导致中广核公司无法正常回收节能改造服务成本及收益。永保公司对上述证据的真实性、关联性不予认可。

第十一组证据：25.贵港市中级人民法院（2016）桂08民终1043号民事判决书，26.沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第287号民事判决书，27.盐城市中级人民法院（2014）盐知民初字第38号民事判决书。以上证据用以证明法院应从非违约方可期待利益受到损失需得到充分救济的角度出发，充分支持中广核公司的诉请。永保公司对该组证据的关联性不予认可。

第十二组证据：28.广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5869号起诉状和举证通知书，用以证明中广核公司已完成该三条生产线的节能改造并已支付成本1390150元。永保公司对该证据未予质证。

本院认为,证据1、2、6-8、22、23与本案没有关联性；证据5仅有照片无法核对其真实性；证据13-18、20未提供原件，永保对其真实性有异议；证据19为华拿公司的单方说明；证据21、24为中广核公司单方制作的统计表格，永保公司对其真实性不予认可；证据25-28为另案文书，与本案没有关联性。证据3、4、9-12涉及中广核公司主体资格问题和云南省能源利用监测中心资质问题，经核对证据真实，其内容佐证了一审判决的认定，本院予以采信。

根据永保公司、中广核公司提交的新证据，本院查明：

1.2014年9月28日，云南省工业和信息化委员会对永保公司下发《责令改正通知书》，责令永保公司按规定办理固定资产投资项目节能评估和审查，依法完成能源消耗治理，并在2015年12月31日前淘汰其所有的222台国家明令淘汰的电动机。

2.2017年12月4日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终17532号民事判决。该判决书载明：关于质量赔款和缺少设备款的问题，和盛枫华公司主张华拿公司赔付其被扣款项1218100元及缺少的设备价款2019900元，因和盛枫华公司与中广核公司关于被扣款的事实存在争议，且和盛枫华公司已就被扣款的事实在另案中对中广核公司和华拿公司提起诉讼主张，故广州市中级人民法院在该案中不予审理。

3.中广核公司营业执照信息中载明的经营范围包括“节能环保工程改造”，华拿公司营业执照中载明的经营范围包括“电子、电机、电力、环保节能产品的技术开发、生产及销售；节能服务”。

4.云南省能源利用检测中心是1988年由云南省经济委员会以云经能〔88〕310号文成立，原隶属于云南省节能技术服务中心。2012年，云南省节能技术服务中心改为云南省节能监察中心。云南省质量技术监督局于2010年、2013年向云南省能源利用监测中心颁发的《计量认证证书》，其上载明“经审查，你机构已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，现予批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，特发此证。检测能力见证书附表”。

本案审理过程中，永保公司申请将其银行账户、车辆等保全物替换为中国人民建设银行出具的现金银行保函。本院征求中广核公司的意见，中广核公司明确表示不同意永保公司的申请。本院认为，将银行账户、车辆等保全物替换为银行保函的做法不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十七条有关“更有利于执行”的规定，且中广核公司不同意更换诉讼保全标的，本院已及时口头答复永保公司，对其申请不予准许。

永保公司还称中广核公司、和盛枫华公司与华拿公司之间的诉讼正在丽江市中级人民法院审理，请求中止本案审理，待上述诉讼确定《总承包服务合同》项下三条未投产的生产线设备总价款后，再恢复审理，并请求本院调取该案卷宗。经查,丽江市中级人民法院已作出（2018）云07民初32号民事裁定书，以该案有关事实及权利义务的认定与本案结果有关为由，裁定对该案中止审理。故对永保公司的上述申请，本院不予准许。永保公司还请求调取广州市中级人民法院（2017）粤01民终17532号案卷资料，并尊重该判决认定的事实,在9524900元合同价款上扣减因设备质量缺陷、数量缺失导致的降价3148000元。经查，（2017）粤01民终17532号判决载明：关于质量赔款和缺少设备款的问题，和盛枫华公司主张华拿公司赔付其被扣款项1218100元及缺少的设备价款2019900元，因和盛枫华公司与中广核公司关于被扣款的事实存在争议，且和盛枫华公司亦已就被扣款的事实在另案中对中广核公司和华拿公司提起诉讼主张，故广州市中级人民法院在该案中不予审理。永保公司关于（2017）粤01民终17532号判决已认定合同价款应扣减3148000元的上诉理由没有事实依据，本院对其有关调取（2017）粤01民终17532号案卷资料的申请不予准许。

本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、《EMC合同》《补充协议》是否合法有效；二、中广核公司是否有权主张解除《EMC合同》及《补充协议》；三、永保公司是否遭遇不可抗力；四、永保公司应当支付的节能收益款、滞纳金、合同终止补偿金、赔偿款、违约金数额；五、丽江西南公司、云南西南公司、西南公司、永保金山分公司在本案中是否应当承担责任。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：

一、关于《EMC合同》《补充协议》是否合法有效问题

根据《EMC合同》《补充协议》的内容，中广核公司负责项目的投资，华拿公司具体负责为项目提供设备和系统集成服务，永保公司与中广核公司分享节能收益款。两合同性质应当为具有设计、施工、服务、合作性质的综合性合同。永保公司未能证明案涉工程需办理前置许可方可经营。且中广核公司营业执照信息中载明的经营范围有“节能环保工程改造”，华拿公司营业执照中载明的经营范围包括“电子、电机、电力、环保节能产品的技术开发、生产及销售；节能服务”，案涉项目在两公司的经营范围内。和盛枫华公司并非《EMC合同》及《补充协议》的签约方，无论其是否具有施工资质，均不影响两合同的效力。永保公司关于中广核公司、华拿公司、和盛枫华公司不具有建设工程施工资质导致案涉合同无效的上诉理由，不应予以支持。上述两份合同均系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并生效。

二、关于中广核公司是否有权主张解除《EMC合同》及《补充协议》问题

根据一审查明事实，截至2015年5月22日，永保公司已经拖欠3000t/d水泥生产线高压变频设备节能收益款共计1201704.30元，且2014年6月至2015年5月间款项一直未能确认支付。2015年6月的《补充协议》虽明确了永保公司欠付货款数额，永保公司亦承诺按照约定的期限支付节能收益款，但其仍未按期如约履行相应义务。此外，永保公司拒绝将已经安装完毕的三条新生产线投入营运,已属根本违约。中广核公司有权解除《EMC合同》及《补充协议》。中广核公司按照合同约定，通过中国邮政EMS三次书面风险提示，永保公司仍然未履行付款义务。因此，一审法院认为《EMC合同》及《补充协议》已经于2016年3月7日解除并无不当。

另，在有关文件的交寄接受事宜上，双方当事人已经形成了行之有效的履行习惯，对这一履行习惯双方均予以默认，且永保公司一直没有提出任何异议并已经按照该履行习惯支付了十多期款项，甚至在《补充协议》中明确了欠款数额。永保公司有关中广核公司未按约提交发票、邮寄信函文件致使其无法按时付款的上诉理由，本院不予支持。

三、关于永保公司是否遭遇不可抗力问题

2014年9月28日，云南省工业和信息化委员会对永保公司下发《责令改正通知书》，责令永保公司按规定办理固定资产投资项目节能评估和审查，依法完成能源消耗治理，并在2015年12月31日前淘汰其所有的222台国家明令淘汰的电动机。该文件仅要求永保公司按期整改，并未强制其停产。永保公司提供的其他政策性文件并未直接涉及永保公司。永保公司所称的其遭遇政策性关停为不可抗力的上诉主张缺乏事实和法律依据。

四、关于永保公司应当支付的款项数额问题

（一）就已经投产的两条生产线，永保公司应当支付的节能收益款及滞纳金的数额

1.中广核公司是否存在严重违约行为导致永保公司享有拒付收益抗辩权

永保公司称中广核公司未按规定将设备操作规程和保养要求编制完成后交付永保公司，未履行培训义务，未在申请付款前提供发票，未办理项目资产的财产保险，因高低压变频设备故障造成大量停机损失，怠于履行运营、维护保养、排除故障、技术服务等义务造成了大量损失，但是永保公司既未提交证据证明其就上述问题与中广核公司进行过交涉，也未提交证据证明造成的损失数额，对永保公司的上述主张，本院不予支持。

鉴于扩容调整设备不一定会更换设备外部的铭牌，永保公司证据32为3000t/d生产线G42、G44、G46、G47、G45低压变频设备现状照片、证据33为4500t/d生产线G14MS、G17M1、G17M2、G20M1、G22M1、G93M1、G19M、G21M现状照片，无法证明中广核公司、华拿公司未履行更换设备及增容的义务。

永保公司证据34、35为丽江西南公司单方发出的函件，不能证明事故原因系高低压变频器出现问题。且因《备忘录》第7条确定的节电量测定需要中广核公司与丽江西南水泥公司共同测定，上述证据无法证明未进行节电量测定且系中广核公司的责任。

永保公司证据36变频节能设备故障维修单（2016年2月第1单）、37变频节能设备故障维修单（2016年3月第1单）、38变频节能设备故障维修单（2016年3月第2单）仅能初步证明设备出现故障，不能证明造成的损失金额。

永保公司证据41关于4500t/d生产线停产损失审计报告为永保公司单方委托制作，证据42为永保公司2015年、2016年审计报告，不能证明其因变频柜和水阻柜跳闸造成损失644796.2元。

永保公司证据43买卖合同、发票、支付凭证中永保公司与正泰电器股份有限公司之间的合同签订于2014年2月，而案涉3000t/d生产线、4500t/d生产线于2014年3月27日才通过竣工验收，永保公司称高低压变频设备不合格导致功率因素不够，为避免损失扩大购买高压无功补偿装置的主张不予支持。

永保公司证据44高压转子变频维修合同、发票、支付凭证发生于2017年，《EMC合同》解除之后，中广核公司对此不再有维修义务。

永保公司证据45丽江西南公司2012年至2016年用电量（费）和2014年2月至7月电量数据单显示的是全厂用电量，并不能证明其因案涉节能设备而多交了电费。

永保公司证据46即2015年9月2日的邮件反映出的篦冷机电缆凌乱、桥架没有盖子、冷却风机没有防护网、防护围栏简单等问题不能证明案涉变频节能系统具有质量问题或故障。

综上，永保公司未提供有效证据证明中广核公司存在严重违约行为导致其享有拒付节能收益款的抗辩权。

2.节能收益款及滞纳金的计算

（1）经永保公司签字确认的收益结算单中载明中广核公司应得节能收益款8497879.70元，永保公司应当支付。（2）六张永保公司未签字的节能收益结算表中，有三张《3000吨变频月度节能收益结算表》和两张《4500吨变频月度节能收益结算表》附有3000t/d水泥生产线DCS系统截图或4500t/d特种水泥生产线监控系统截图，能够证明生产线投入生产的事实。该五张表格载明的节能收益款金额合计1871856.55元，永保公司应向中广核公司支付。永保公司有关未经其确认的单据不能作为确认其欠款依据的上诉理由不予支持。对于其中一张载明金额为120292.45元的节能收益结算表，永保公司既未签章确认，中广核公司也未提交证据予以佐证，一审法院不予采信，并无不当。中广核公司要求支付该表中节能收益款的上诉请求不予支持。

以上节能收益款，永保公司存在延迟支付的情形。《EMC合同》11.1约定，永保公司未按本合同第5.5.3条的规定时间及时向中广核公司支付节能服务费，则应按照未付金额部分的每日万分之四的利率支付滞纳金，合同约定的违约金并不明显过高，永保公司有关调整滞纳金利率的上诉请求，本院不予支持。

（二）因解除《EMC合同》，就已经投产的两条生产线，永保公司应当支付的补偿金数额

1.云南省能源利用监测中心出具的《测试报告》是否有效

永保公司称该《测试报告》无效导致一审法院计算补偿款采用的数据错误。经查，云南省能源利用监测中心在其出具案涉《测试报告》的时间段，具有云南省质量技术监督局颁发的计量认证证书，其上载明“可以向社会出具具有证明作用的数据和结果”。《测试报告》中载明其试验方法标准为GB/T15316-2009《节能检测技术通则》、GB/T13234-2009《企业节能量计算方法》、GB/T21056-2007《风机、泵类负载变频调速节点传动系统及其应用技术条件》，该《测试报告》即便不符合《企业供配电系统节能监测方法》亦不能导致该《测试报告》无效。更何况该《测试报告》即使存在瑕疵，也已经为永保公司认可，并为各方的《验收报告》采纳。在合同履行过程中，各方完全依照其结论计算确认每期收益。且《EMC合同》及《补充协议》已经于2016年3月7日解除，案涉设备在缺乏维护的情况下，亦无法通过重新检测确定其正常的节电量。而永保公司单方委托另行作出的检测结论不足以否定云南省能源利用监测中心《测试报告》的效力。永保公司并未提供有效证据证明谭国仁为自身利益配合各方出具《测试报告》或因为《测试报告》被认可导致谭国仁被追究刑事或民事责任，永保公司原股东谭国仁的违法犯罪行为与本案没有关联性。永保公司关于云南省能源利用监测中心出具的《测试报告》无效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。永保公司主张《测试报告》数据错误，但并未提供相应的证据支持。一审采用各方确认的《验收报告》作为补偿款数额的认定依据并无不当。

2.补偿金的计算方法

《EMC合同》约定了合同解除后的补偿金计算方法，即补偿金额C=（项目节能收益总额×90%-乙方已收到的节能收益）×N，其中项目节能收益总额为单位小时节电量之和乘以46800小时。一审法院根据《验收报告》《月度节能收益单》认定3000t/d水泥生产线总单位小时节电量为2357.171KWH，4500t/d水泥生产线总单位小时节电量1741.783KWH，并无不当。因已分享的节能收益时间/46800小于0.33，补偿系数N应采用75%进行计算。据此计算，永保公司应向中广核公司支付的3000t/d、4500t/d水泥生产线补偿款应为：[（2357.171 1741.783）×46800×90%×0.47-(8497879.7 1871856.55)]×75%=53081097.53元。其中4500t/d水泥生产线补偿款应为23068294.85元。一审关于该补偿款的计算公式错误，应予纠正。永保公司应向中广核公司支付的补偿款总额为53081097.53元。

根据合同约定的补偿金额计算公式，永保公司支付的补偿额已经是项目正常运营应收未收的节能收益再乘以一定的系数，也即双方订约时已经考虑到可能的后续维护费用的减免等因素。永保公司关于补偿金的计算有违权利义务一致性、公平原则、风险共担、预期利益考量、总额不能超过未付款项30%的上诉理由，本院不予支持。

（三）就三条未投产的新生产线，永保公司应当支付的赔偿款及违约金

中广核公司提交的《设备到货确认清单》以及华拿公司向永保公司出具的《公函》、永保公司、永保金山分公司出具的《说明》，可以证明三条未投产的新生产线已于2014年10月12日之前安装完毕。合同解除后，永保公司应当赔偿中广核公司对该三条生产线的投入成本。中广核公司提交了《总承包服务合同》证明其按照约定须向承包方和盛枫华公司、华拿公司支付总承包款9524900元。因永保公司并未提供证据证明上述三条新生产线价值低于9524900元，一审认定永保公司应当支付上述款项并无不当。中广核公司自认其仅支付了总承包款9524900元中的1390250元，尚有8134650元并未实际支付。因一审法院已按合同约定认定永保公司应付中广核公司违约金512000元，中广核公司已付款1390250元的利息损失已得到补偿,故对中广核公司关于永保公司对其已付款还应给付利息的上诉主张,本院不予支持。

《EMC合同》11.2.1约定：“除甲方总公司3000t/d水泥生产线外，甲方其他四条水泥生产线的一条或多条水泥生产线变频设备建设期延长的，因可以归责于甲、乙双方之一方原因的，则该方按照以下方式计算并向另一方支付延期投产违约金。延长时间不超过30日的，免除违约责任；延长时间超过30日的，按照每日1000元计算建设期延误违约金，按月结算。”按照该条约定，永保公司应当为其造成的设备建设期延长支付违约金。从三条生产线安装完毕之日（2014年10月12日）起至《EMC合同》《补充协议》解除之日（2016年3月7日）止，共512天，已经超过30日，按照每日1000元计算，一审认定永保公司应当支付521000元违约金并无不当。永保公司关于应当扣减30日免责期的上诉请求不应予以支持。

五、丽江西南公司、云南西南公司、西南公司、永保金山分公司是否应当承担连带违约责任

中广核公司与丽江西南公司签订的《关于永保EMC项目备忘录》载明：“2014年底，西南公司并购永保公司后，永保金山分公司变更为丽江西南公司……3.丽江西南公司尽快完成与中广核公司的项目合同变更；4.丽江西南公司4500t/d生产线技改完成投入正式生产后，尽早向中广核公司支付拖欠的2014年9月至2015年1月的节能收益款，并按期支付后续产生的节能收益款。”该备忘录表明丽江西南公司自愿加入中广核公司与永保公司有关4500t/d生产线的合同关系中。一审法院认定丽江西南公司应对4500t/d水泥生产线2014年9月后应付的节能收益款的本金部分及该条生产线的停产补偿款同永保公司一同承担连带支付责任，并无不当。永保金山分公司为永保公司设立的分公司，即是永保公司的一部分，中广核公司要求永保金山分公司为永保公司的债务承担连带责任，不合法律规定。云南西南公司、西南公司均已证明其财产独立，一审认定其不应对各自子公司债务承担连带责任并无不当。

综上所述,永保公司上诉请求中涉及一审计算错误部分予以支持,永保公司的其他上诉请求和中广核公司、丽江西南公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院（2017）云民初42号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；

二、变更云南省高级人民法院（2017）云民初42号民事判决第三项为云南永保特种水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内向中广核节能产业发展有限公司支付永保新建3000t/d生产线和云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司4500t/d生产线合同终止补偿款合计53081097.53元。云南丽江西南水泥有限公司对其中的4500t/d水泥生产线补偿款23068294.85元承担连带清偿责任。

一审案件受理费416151元，由云南永保特种水泥有限责任公司负担385107元，由中广核节能产业发展有限公司负担31044元；保全费5000元，由云南永保特种水泥有限责任公司负担。二审案件案件受理费预收云南永保特种水泥有限责任公司395345元，云南永保特种水泥有限责任公司负担372904元，中广核节能产业发展有限公司负担22441元；预收中广核节能产业发展有限公司10012元，由中广核节能产业发展有限公司负担；预收云南丽江西南水泥有限公司175902.36元，由云南丽江西南水泥有限公司负担166195.67元，中广核节能产业发展有限公司负担9706.69元。即二审案件受理费，云南永保特种水泥有限责任公司负担372904元,中广核节能产业发展有限公司负担42159.69元,云南丽江西南水泥有限公司负担166195.67元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　年

审判员　张　纯

审判员　潘勇锋

二〇一八年十一月十六日

法官助理马玲

书记员郑佳丽

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