中国铝业股份有限公司贵州分公司贵州广汇天然气有限公司供用气合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终500号

上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。

负责人:路增进，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：夏贵学，该公司总法律顾问。

委托诉讼代理人：戴国忠，贵州华顿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州广汇天然气有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区中坝（贵铝华阳碳素厂一楼）。

法定代表人：陆伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张新建，该公司常务副总经理。

委托诉讼代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。

原审被告：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街62号12-16、18-31层。

法定代表人：余德辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴国忠，贵州华顿律师事务所律师。

原审第三人：贵州铝厂有限责任公司（原贵州铝厂），住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。

法定代表人：陈刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏贵学，该公司总法律顾问。

委托诉讼代理人：尹毅，贵州华顿律师事务所律师。

上诉人中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称贵州铝业）因与被上诉人贵州广汇天然气有限公司（以下简称贵州广汇公司）、原审被告中国铝业股份有限公司（以下简称中国铝业）,及原审第三人贵州铝厂有限责任公司（以下简称贵州铝厂）供用气合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院作出的（2016）黔民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人贵州铝业的委托诉讼代理人夏贵学、戴国忠，被上诉人贵州广汇公司的委托诉讼代理人张新建、秦蓉清，原审被告中国铝业的委托诉讼代理人戴国忠，原审第三人贵州铝厂的委托诉讼代理人夏贵学、尹毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州铝业上诉请求：请求撤销一审判决；改判驳回贵州广汇公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由贵州广汇公司负担。事实与理由：（一）一审认定后续买卖合同不排斥《供LNG天然气技术协议》（以下简称《技术协议》）所确定的照付不议条款的适用，属于认定事实错误。1.案外人新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司及贵州广汇公司均是独立民事主体，贵州广汇公司成立并与贵州铝业分别签订了各年度《工业品买卖合同》及补充协议。根据合同相对性原则，各年度《工业品买卖合同》独立存在，双方各自享有各年度合同的权利并承担合同义务。《技术协议》的供气方变更为贵州广汇公司，且与贵州铝业签订各年度《工业品买卖合同》，一审认定“《技术协议》及其后续合同构成一个完整的合同关系，而不是分别独立的合同，该《技术协议》及其后续合同系双方当事人的真实意思表示”，否定合同主体的变更，也与双方签订《工业品买卖合同》约定将《技术协议》约定的争议解决方式为提交贵阳仲裁委员会仲裁变更为向买受人所在地人民法院提起诉讼相矛盾。2.贵州铝业与贵州广汇公司已在《工业品买卖合同》中明确约定“实际供气量按买受人实际需用量”。一审认定“贵州广汇公司关于照付不议条款未被后续买卖合同否定的主张，符合交易习惯和合同约定”，不符合《中华人民共和国合同法》的规定。3.各年度《工业品买卖合同》及补充协议明确约定东片区、西片区的天然气数量为“实际供气量按买受人实际需用量”，已完全变更了《技术协议》的“天然气月照付不议量（简称照付不议）计算公式为照付不议量=月度计划用量×(1-折减系数10%)”，彻底否定了《技术协议》第一条的适用。且《技术协议》签约在先，《工业品买卖合同》签约在后，《技术协议》第一条约定的“若用气方在一年期内的任一月实际提取的天然气量小于该月的照付不议量，则用气方在此后12个月内补足提取量”的条件，即“无论是否与本合同其他条款相违背”已不存在。一审认定应优先适用《技术协议》的照付不议条款，不符合优势证据的认证规则。（二）一审认定的“贵州铝业实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，贵州广汇公司有权主张未足额提取的差额气量的相应收入损失”的事实错误。1.在履行各年度《工业品买卖合同》过程中，双方遵循“实际供气量按买受人实际需用量”和“结算方式为预付天然气货款按月度计，剩余部分递转下月。抄表后根据实际用气量及热值结清当期气费，出卖人在抄表后5个工作日内按照每月按照实际用气量及热值开具增值税发票”条款，贵州铝业按时足额付清了各年度、各月份的用气款，贵州广汇公司收款并对双方履行《工业品买卖合同》约定的数量条款和结算条款从无异议，因此不存在贵州铝业补提气量或贵州广汇公司补足气量的问题或争议。2.基于贵州铝业与案外人签订《技术协议》所约定的“照付不议”已由贵州铝业与贵州广汇公司签订的《工业品买卖合同》变更为“实际供气量按买受人实际需用量”以及双方按该约定各自履行义务的事实，一审认定“根据合同约定和本案实际，该收入损失应以当年的应收入而未收入合同借款额(差额气量×气量结算单价)×当年平均净利润率计算”，缺乏事实依据。同时，一审依据贵州广汇公司提供的会计师事务所对案外人新疆广汇实业股份公司的年度审计报告记载的其2012年度至2016年度各年度的营业收入和净利润，认定贵州广汇公司收入损失总计为304.81万元，违背了民事证据认证规则。（三）一审有关本案起诉未超过2年诉讼时效的认定错误。尽管《技术协议》约定的合同期限为5年，但该《技术协议》的主体并不是贵州广汇公司，贵州广汇公司与贵州铝业签订的各年度《工业品买卖合同》独立存在，各个合同不仅已明确约定了“结算方式为预付天然气货款按月度计，剩余部分递转下月。抄表后根据实际用气量及热值结清当期气费，出卖人在抄表后5个工作日内按照每月按照实际用气量及热值开具增值税发票”，而且具体约定了“合同执行期”，因此，贵州广汇公司依据各年度《工业品买卖合同》主张债权的诉讼时效的起算时间是确定的，结合各年度《工业品买卖合同》约定的数量、结算方式和贵州广汇公司民事起诉状载明的2016年4月11日这一时间点，贵州广汇公司对2014年4月11日前的用气量主张债权，已超过法定的两年诉讼时效。一审混淆了不同的合同主体所签订的《技术协议》与《工业品买卖合同》的关系及其各自不同的合同期限，在补提用气量属于《技术协议》中约定的贵州铝业的权利，而没有约定贵州广汇公司主张补提用气量的情况下，一审认定“贵州广汇公司未在约定的1年期内主张补提，在5年总合同期限内应视为贵州广汇公司对补提期限的宽限，而不宜视为贵州广汇公司怠于主张权利”，没有事实依据。（四）本案贵州广汇公司诉讼主张的债权标的为3442万元，一审支持其304.81万元，但一审确定案件受理费213900元全部由贵州铝业负担，明显违反《人民法院诉讼收费办法》的规定。

贵州广汇公司答辩称，（一）一审认定《技术协议》及其后续合同构成一个完整的合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。（二）后续买卖合同与《技术协议》的签订主体为同一相对人主体。贵州广汇公司是按照《技术协议》的约定承继新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司的权利义务，因此不存在主体变更的问题。（三）一审认定贵州铝业负有按照照付不议量用气的义务符合法律规定。（四）根据《技术协议》第十三条的约定，合同期限为五年，从2011年4月21日起至2016年4月20日止。贵州广汇公司在合同届满后提起本案诉讼，主张照付不议合同利益，没有超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。

中国铝业述称，（一）贵州铝业是中国铝业的下属单位，由于贵州铝业没有法人资格，所有的相应权利由中国铝业承担。（二）签订《技术协议》和后续买卖合同以及补充协议以来，直至本案起诉之日止，每月天然气款已经足额付清，不存在债务问题。另外，贵州广汇公司认为《技术协议》与买卖合同不可分割是错误的。中国铝业不同意贵州广汇公司答辩的相关内容。

贵州铝厂述称，同意贵州铝业的上诉意见，贵州广汇公司与贵州铝业签订的各年度买卖合同在《技术协议》之后，双方的约定是据实结算。在合同履行过程中，贵州铝厂也是当月抄表，当月结算，截止2018年5月，已经全面履行结算。

贵州广汇公司一审诉讼请求：1.依法判令贵州铝业、中国铝业共同向贵州广汇公司支付违约赔偿款3442万元（计算至2016年4月30日）；2.本案诉讼费用由贵州铝业、中国铝业共同承担。

一审法院认定事实：2011年4月21日，新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司、贵州铝业签订《技术协议》，约定由新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司作为供气方向用气方贵州铝业供应天然气，新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司在贵州设立合资公司后由该合资公司作为供气方继续履行供气义务。该《技术协议》对双方的权利义务和相关供、用气事项进行了约定，其中第一条（定义）约定：无论是否与本合同其他条款相违背，若用气方在一年期内的任一月实际提取的天然气量小于该月的照付不议量，则用气方在此后12个月内补足提取量，若供气方在一年期内的任一月实际供给的天然气量小于该月的照付不议量，则供气方根据用气方实际需要在合同期内补足提取量。照付不议量=月度计划用量×（1-10%）。照付不议量应扣除因不可抗力而造成的无法供应或接收的气量。第三条（用气地址、性质、用气量）约定：1.新增用气范围（即西片区）：贵州铝业氧化铝2号沸腾焙烧炉，预计用气量为每日17.33万立方米、每月527万立方米、每年6326万立方米；2.已投入使用的贵州铝业电解铝片区（即东片区）用气量为每日13.7万立方米、每月417万立方米、每年5000万立方米。贵州铝业总计使用LNG天然气用气量为每日31.03万立方米、每月944万立方米、每年11326万立方米；最大用气量为每日34.5万立方米、每月1050万立方米、每年12593万立方米。用气方在每月26日前提出下月的用气计划。第四条约定：由供气方投资在用气方的厂区内建设储气站和供气管网。第九条约定：气化站场地用地为用气方物配中心库，供气方需交纳场地使用费，使用年限20年，合同期内供气方不得改变土地的使用性质。第十一条约定：用气方应按合同约定的数量使用燃气。第十二条约定：由于用气方责任，用气量不能按照月度用气计划量使用，造成供气方气源采购照付不议合同的损失，用气方承担所有照付不议合同的损失。第十三条约定：合同期限为5年，从2011年4月21日起至2016年4月20日止。第十四条对新能源的供应约定：协议执行期内，出现比本协议液化天然气更经济适用的能源时，供用气双方有权使用，双方协商处理。本协议范围内的用气点使用能源经营权由供气方享有，供气方享有的经营权期限为本协议生效后10年，具体事宜另行协商。供气方资产使用10年后，经双方协商同意，经评估机构评估后，可由用气方收购。

新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司根据前述《技术协议》设立贵州广汇公司后，在《技术协议》的基础上，贵州广汇公司与贵州铝业先后于2011年10月9日签订《2011年工业品买卖合同》、2012年5月31日签订西片区《2012年工业品买卖合同》、2012年10月24日签订东片区《2012年工业品买卖合同》、2013年1月25日签订西片区《2013年工业品买卖合同》、2014年3月3日签订东片区《2014年工业品买卖合同》（同日与贵州铝厂签订西片区《2014年工业品买卖合同》）、2014年9月22日签订《补充协议》、2015年5月6日签订《补充协议》、2015年12月29日签订《补充协议》（三份补充协议均是对2014年3月3日签订的东片区《2014年工业品买卖合同》的补充）、2016年3月28日签订《2016年工业品买卖合同》。约定除该等工业品买卖合同及其补充协议有不同规定外，均执行《技术协议》规定。其中：一、《2011年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2011年11月1日至2012年10月31日；第一条约定：供用气量为3960万立方米/年（东片区）、气价每标准立方米3.81元、总价150876000元。二、东片区《2012年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2012年11月1日至2013年12月31日；第一条约定：供用气量为4620万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）（东片区）、气价每标准立方米3.81元、总价176022000元。西片区《2012年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2012年5月1日至2012年12月31日；第一条约定：供用气量为3689万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）（西片区）、气价每标准立方米3.81元、总价140550900元。三、西片区《2013年工业品买卖合同》第十四条约定：本合同执行期限为2013年1月1日至2013年12月31日；第一条约定：供用气量为9360万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）（西片区）、气价每标准立方米3.81元、总价356616000元。四、《2014年工业品买卖合同》（2份：一份为东片区合同、另一份为西片区合同）第十四条约定：本合同执行期限为2014年2月25日至2014年12月31日；第一条约定：东片区、西片区供用气量为分别为2000、8500万立方米（实际供气量按买受人实际需用量）、气价每标准立方米3.79元（2014年1-2月价格4.21元）、总价分别为7580000、322150000元。五、2014年9月22日《补充协议》就2014年东片区供气合同补充约定：原基础供气单价每标准立方米3.79元调整为4.40元，执行期限2014年8月25日至2015年12月31日。六、2015年4月27日《补充协议》就2014年东片区供气合同补充约定：原基础供气单价每标准立方米4.40元调整为4.20元，执行期限2015年3月25日至2015年12月31日。七、2015年12月29日《补充协议》就2014年东片区供气合同补充约定：原基础供气单价每标准立方米4.20元调整为3.70元，执行期限暂定为2015年11月20日至2016年4月25日。三份补充协议均是对2014年3月3日签订的东片区《2014年工业品买卖合同》的补充，均分别约定补充条款之外的其他条款均遵照2014年3月3日签订的东片区《2014年工业品买卖合同》执行。双方对前述《技术协议》的合同期限理解发生争议，贵州铝业发函告知合同期限是5年，于2016年4月20日到期，而贵州广汇公司则回函告知合同期限是20年。贵州铝业发函要求贵州广汇公司于同年3月25日前与贵州铝业协商签订新合同，否则贵州铝业只能重新寻找新的供应商。贵州广汇公司随后于2016年3月28日与贵州铝业协商签订《2016工业品买卖合同》（合同执行期限为2016年4月21日至2016年12月31日），该合同特别注明本合同到期后，逐年签订。前述合同所提西片区即贵州铝业氧化铝车间，所提东片区即电解铝车间。

贵州广汇公司据前述合同投资修建储气站和供气管网，进行供气。2012年，贵州铝业实际用气量为6606万立方米，比当年合同约定供用气量7649万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量6884万立方米少278万立方米，影响贵州广汇公司合同收入1039.64万元，贵州广汇公司当年净利润率为4.89%（据大华会计师事务所深圳分所对贵州广汇公司的相应年度利润审计结论确定，下同），贵州广汇公司当年因此所受损失为50.84万元（当年被影响合同收入1039.64万元×当年净利润率4.89%，其他年度损失计算方法同此）。2013年，贵州铝业实际用气量为11491万立方米，比当年合同约定供用气量13320万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量11988万立方米少497万立方米，影响贵州广汇公司合同收入1629.02万元，贵州广汇公司当年净利润率为1.66%，贵州广汇公司当年因此所受损失为27.20万元。2014年，贵州铝业实际用气量为6955万立方米（含重油部分），比当年合同约定供用气量10500万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量9450万立方米少2495万立方米，影响贵州广汇公司合同收入10090.42万元，贵州广汇公司当年净利润率为2.12%，贵州广汇公司当年因此所受损失为214.92万元。2015年，贵州铝业实际用气量为1779万立方米，比当年合同约定供用气量2000万立方米下浮10%计算所得当年照付不议量1800万立方米少21万立方米，影响贵州广汇公司合同收入56.11万元，贵州广汇公司当年净利润率为6.18%，贵州广汇公司当年因此所受损失为3.47万元（西片区因停产2015年后未再签订供用气合同，故不存在合同量）。2016年1月至4月，贵州铝业实际用气量为482万立方米，比该4个月合同量664万立方米下浮10%计算所得该4个月照付不议量597.6万立方米少115.6万立方米，影响贵州广汇公司合同收入382.69万元，贵州广汇公司当年净利润率为2.19%，贵州广汇公司当年因此所受损失为8.38万元。以上各年贵州广汇公司所受损失总计304.81万元。对实际用气量及结算单价，贵州广汇公司、贵州铝业双方已经按合同约定按月确认结算支付。

2014年，贵阳市人民政府办公厅印发《关于成立中铝贵州企业解困发展专项工作领导小组的通知》[筑府办函（2014）41号]，成立专门领导小组，推动贵州铝业白云区氧化铝厂等地块实施整体规划和土地变性出让等工作，贵阳市人民政府并与中国铝业签订《关于推进贵铝氧化铝片区土地收储及铝工业园区建设合作框架协议》，明确对该片区土地进行收储重新开发，氧化铝项目退城进园即进入新规划的铝工业园区。据此，2015年1月，贵州铝厂、贵阳市土地矿产资源储备中心、贵阳市白云区人民政府签订《关于贵铝氧化铝片区土地一级开发合作协议》，明确于该协议签订后30个工作日内开始搬迁交付“净地”，分三期于2015年12月30日前交付完毕。贵州铝业西片区即氧化铝车间因此于2015年1月停产。贵州铝业为此函告贵州广汇公司自行拆除其在贵州铝业氧化铝厂区内所属的燃气管线和设施。贵州广汇公司对此书面函复提出异议。

诉讼中，贵州广汇公司提交会计师事务所对其公司进行的年度审计报告载明其2012年度至2016年度各年度的营业收入和净利润，据此可计算出年度净利润率。贵州广汇公司据此以每个年度的实际用气量少于《技术协议》约定的供用气量计算所得的照付不议量之间的差额气量×当年度平均气价×当年度净利润率，计算其照付不议损失。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、后续各年工业品买卖合同关于供用气量的约定是否排斥此前《技术协议》约定的照付不议条款的适用。二、如照付不议条款未被后续合同排斥适用，贵州广汇公司主张的照付不议损失应如何认定和处理。

一审法院认为：从双方签订的合同内容看，本案为供用气合同纠纷。双方系以2011年的供用气《技术协议》为基础，在《技术协议》确定的5年合同期内，据此签订后续各年度供用气合同。后续合同分段明确了各合同时段的供用气数量、单价。整体来看，《技术协议》及其后续合同构成一个完整的合同关系，而不是分别独立的合同，该《技术协议》及其后续合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。各方当事人对此并无异议。

关于第一个争议焦点问题：照付不议条款是否被排斥适用。就此，一审法院认为贵州广汇公司关于照付不议条款未被后续买卖合同否定的主张成立，符合交易习惯和合同约定；贵州铝业认为照付不议条款已被后续买卖合同否定的主张不能成立，不符合交易习惯和合同约定。理由如下：第一，对于大宗天然气交易合同，一般为中长期合同，为了稳定供求关系、平衡各方经济利益，采用“照供不误、照付不议”交易规则系该行业的惯例做法，这是大宗天然气交易的一般规律反映。在该类合同中，供气方为确保合同约定气量照供不误，前期需要进行相当大的投入采购气源、建设供气管网等设施设备，故用气方需按合同约定气量承担照付不议的合同责任。第二，本案讼争的《技术协议》约定了照付不议条款，明确了合同期内供用气的日合同量、月合同量、年合同量，按约定的该供用气量下浮10%计算照付不议量。《技术协议》签订后，贵州广汇公司据此进行了相应的前期投入，建设专门的储气站和供气管网设施、租赁相应场地，确保按合同照供不误。贵州铝业未按约定的照付不议量足量用气，此后应按合同约定补足提取量，否则应按《技术协议》第八条、第十一条约定承担相应的违约责任，赔偿贵州广汇公司照付不议合同损失。第三，《技术协议》第一条特别约定：无论是否与本合同其他条款相违背，若用气方在一年期内任一月实际提取的天然气量小于该月照付不议量，则用气方在此后12个月内补足提取量。据此，其他合同条款与《技术协议》确定的照付不议条款相违背时，应优先适用《技术协议》的照付不议条款。第四，在《技术协议》基础上分段签订的后续各年买卖合同，贵州铝业已确认系对《技术协议》约定的5年合同期的分段执行合同。对所分段明确的具体供用气量与《技术协议》约定的供用气量及照付不议条款关系，根据合同相关条款的约定，应认定为是双方对《技术协议》约定的供用气量的变更，即《技术协议》约定的供用气量已被后续买卖合同约定的供用气量变更和替代，应按照《技术协议》关于照付不议量的计算方式，据后续买卖合同协议变更的供用气量下浮10%确定后续分段买卖合同的照付不议量，不再按《技术协议》约定的供用气总量确定后续买卖合同的照付不议量。因照付不议是大宗天然气交易行业惯例，且《技术协议》特别约定照付不议规则条款的优先适用效力，而后续合同并未明确排除《技术协议》确定的照付不议条款的适用，综合整个合同内容来看，贵州铝业认为后续买卖合同排斥《技术协议》所确定的照付不议条款的适用，缺乏充分的依据，显然不能成立。

关于第二个争议焦点问题：照付不议损失如何认定和处理。就此，一审法院认为，如前所述，后续买卖合同不能否定《技术协议》约定的照付不议条款，故贵州铝业实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，贵州广汇公司有权主张未足额提取的差额气量的相应收入损失。根据合同约定和本案实际，该收入损失应以当年的应收而未收入合同价款额（差额气量×气量结算单价）×当年平均净利润率计算。差额气量的确定，如前所述，应以后续买卖合同约定的供用气量减去因不可抗力不能提取的约定供用气量后下浮10%计算照付不议量，再减去实际用气量，即为差额量。2015年度贵州铝业的西片区因政府实施城市规划调整而停产，对贵州铝业而言属于不可抗力，故2015年该片区没有签订供用气合同，故不存在照付不议问题。气量单价应按双方据实结算单价确定。平均净利润率应根据年度审计报告确定平均利润率计算为宜。据此计算，贵州广汇公司收入损失总计为304.81万元。该损失系贵州铝业违约产生，贵州广汇公司请求贵州铝业承担该损失于法有据，依法应予支持。贵州广汇公司按《技术协议》的约定而不按后续买卖合同约定的供用气量主张相应的照付不议损失，缺乏相应的合同和法律依据，不能成立，一审法院不予采纳。

对贵州铝业所提贵州广汇公司主张2014年4月11日前的燃气款已经超过诉讼时效的抗辩主张，经查合同约定的后续补提期间为1年，且该各分期合同均系连续计算，合同约定的总履行期限为5年，贵州广汇公司在5年期合同届满后随即提起本案诉讼，主张照付不议合同利益，并未超过2年的诉讼时效期间。贵州广汇公司系2016年5月起诉，即便如贵州铝业所主张的那样按分年合同计算诉讼时效期间，因总合同系5年期合同，贵州广汇公司未在约定的1年期限内主张补提，在5年总合同期限内应视为贵州广汇公司对补提期间的宽限，而不宜视为贵州广汇公司怠于主张权利。故贵州铝业所提已过诉讼时效的抗辩主张缺乏事实和法律依据，不能成立，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵州铝业、中国铝业连带给付贵州广汇公司违约损失304.81万元，限判决生效之日起15日内履行；二、驳回贵州广汇公司的其余诉讼请求。案件受理费213900元，由贵州铝业、中国铝业负担。

二审中当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：《技术协议》与2012-2016年签订的《工业品买卖合同》及补充协议的关系以及法律后果应如何认定。

（一）关于《技术协议》与2012-2016年《工业品买卖合同》及补充协议的关系问题。

首先，《技术协议》是由新疆广汇实业股份公司、成都淦耀科技有限公司作为供气方和贵州铝业作为用气方签订的有关LNG天然气供应、销售、仓储、使用的协议，双方就LNG标准状态、照付不议量、用气地址、用气量、气源保障、供气方式、管网建设、燃气装置改造、燃气计量、气费结算和支付方式、用气计划、双方权利和义务、违约责任、合同履行期等内容均作了详尽约定。根据该协议，供气方设立了贵州广汇公司，并为履行合同完成了建设专项储气站和供气管网设施等义务。在贵州广汇公司与贵州铝业签订的2012-2016年各年度《工业品买卖合同》中，均约定了《技术协议》有同等法律效力。又根据《技术协议》第七条“供气质量、用燃气的计量、气费结算和支付方式”条款中“……基础气价由商务合同另行确定”等内容，以及第八条“用气计划”条款中有关用气方应向供气方提交年度计划用气量申请等内容，本院认为，本案中《技术协议》属于框架性协议，2012-2016年签订的年度《工业品买卖合同》及补充协议属于《技术协议》项下的具体履行合同。虽然各年度合同均独立存在，但在认定双方权利义务时，不能将二者割裂开来看待，而是应作为一个整体予以审查。贵州铝业主张签订了后续《工业品买卖合同》，便不再适用《技术协议》中的条款约定，与前述合同载明的内容相悖，亦与LNG天然气供气项目各环节不可分割的项目特点不相符。

其次，贵州铝业主张《工业品买卖合同》中“实际供气量按买受人实际需用量”的内容系据实结算约定，已经对《技术协议》中照付不议条款进行了否定和替代，且双方已实际履行，贵州铝业已按时、足额付清了各年度、各月份的用气款。本院认为，所谓“照付不议”，是天然气供应的国际惯例和规则。本案中，《技术协议》第一条约定，“照付不议量=月度计划用量×(1-折减系数10%)；若用气方在一年期内的任一月实际提取的天然气量小于该月的照付不议量，则用气方在此后12个月内补足提取量，若供气方在一年期内的任一月实际供给的天然气量小于该月的照付不议量，则供气方根据用气方需要在合同期内补足提取量”；该条款对照付不议量的计算方式及补足方式进行了约定；第三条对“中铝贵州分公司总计使用LNG天然气用气量”进行了约定；同时第八条对用气方每年用气计划的核定与申请进行了约定；再根据2012-2016年各年度《工业品买卖合同》的第一条年度用气数量值（实际供气量按买受人实际需用量）的约定，可以看出，基于《工业品买卖合同》系《技术协议》实际履行合同的基础事实，虽然《技术协议》中对用气方总计使用天然气用气量有约定，但同时也约定了由用气方对年度用气量核定和申请，因此，《工业品买卖合同》中年度用气数量值的约定应视为双方对供用气计划量进行了变更，但与照付不议条款并不存在矛盾，贵州铝业主张加在双方约定的计划用气量之后括号中“实际供气量按买受人实际需用量”内容的约定是对照付不议条款的否定或变更，依据不足。故在后续买卖合同的履行中，双方仍应根据《工业品买卖合同》中变更约定的供用气量采用《技术协议》约定的下浮10%确定每个合同的照付不议量。对此，一审的认定具有事实及法律依据，本院予以确认。虽然在各年度《工业品买卖合同》实际履行中，贵州广汇公司未根据《技术协议》约定的照付不议条款向贵州铝业主张相关权利，但不能以此排除照付不议条款在《工业品买卖合同》中的适用。且《技术协议》第一条明确约定了照付不议条款的优先适用效力。

（二）关于贵州广汇公司主张照付不议损失的认定问题。

如前所述，各年度《工业品买卖合同》并不排斥照付不议条款的适用，因此，贵州铝业实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，应当向贵州广汇公司承担相应的照付不议损失的赔偿责任。

一审中，贵州广汇公司委托大华会计事务所出具《年度审计报告》，审计得出其年度净利润率。贵州铝业虽然对《年度审计报告》不予认可，但未提供证据推翻《年度审计报告》中载明的内容。因贵州广汇公司是依据《技术协议》成立的专项项目公司，实际上也只对贵州铝业提供供气服务，且《年度审计报告》由具有专业技术知识的审计机构作出，一审予以采信，并无不当。一审在计算贵州广汇公司因未足额提取形成的差额气量的相应收入损失时，结合合同约定与不可抗力情形，以该公司当年应收而未收的合同价款乘以当年的平均净利润率予以计算，具有合理性，亦相对公平，对此本院予以维持。

（三）关于贵州广汇公司起诉是否已超过诉讼时效问题。

虽然贵州广汇公司与贵州铝业在2012-2016年期间，每年分别签订了《工业品买卖合同》，但仍与《技术协议》系一个整体，基于天然气供气合同连续性和稳定性的特征，不宜按年度合同计算诉讼时效。《技术协议》第十三条明确约定“合同期限为5年，从2011年4月21日起至2016年4月20日止”，根据该约定，一审认定贵州广汇公司在5年合同届满后即提起本案诉讼，未超过法律规定的两年诉讼时效，并无不当。

另，关于贵州铝业主张一审案件受理费213900元由其全部负担违反《人民法院诉讼收费办法》规定的问题。本院认为，贵州广汇公司一审诉讼请求标的额为3442万元，而一审认定其照付不议损失为304.81万元，根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条的规定，一审判决由贵州铝业负担全部案件受理费，确有不妥，对此本院依法予以调整。

综上所述，贵州铝业的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费213900元，由贵州广汇天然气有限公司负担106950元，由中国铝业股份有限公司贵州分公司、中国铝业股份有限公司负担106950元。二审案件受理费31184.80元，由中国铝业股份有限公司贵州分公司、中国铝业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　纯

审判员　黄　年

审判员　潘勇锋

二〇一八年七月二十三日

法官助理陈明克

书记员李蕴娇

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