湛江市霞山区凤旺食品商店中粮集团有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终373号

上诉人（原审被告）：湛江市霞山区凤旺食品商店，注册号：440803600133968。经营场所广东省湛江市霞山区。

经营者：梁凤梅。

委托诉讼代理人：黄璐，梁凤梅的儿子。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高密华奕庄园葡萄酿酒有限公司，住所地山东省潍坊市高密市。

法定代表人：张嘉成。

上诉人湛江市霞山区凤旺食品商店（以下简称“凤旺商店”）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮公司”）、高密华奕庄园葡萄酿酒有限公司（以下简称“高密华奕公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凤旺商店上诉请求，判令：1.撤销一审判决第三项，改判依照公证费、购物收据等实际损失数额酌情确定中粮公司的实际维权开支；2.一、二审诉讼费用由中粮公司承担。事实与理由：1.中粮公司没有提交证据证实其存在律师费的支出，不排除律师免费为其提供服务的可能，一审法院却认定中粮公司支付了律师费，这是一审法院的错误认定。2.凤旺商店是个体工商户，被诉侵权产品来源亦是捆绑赠品，凤旺商店店内除该瓶被诉侵权产品外再无其他被诉侵权产品，故凤旺商店的侵权获利仅有销售一瓶被诉侵权产品的利润，侵权性质极其轻微，故公证费由凤旺商店独立承担亦显失公平。一审法院判决凤旺商店承担的侵权责任过重。

中粮公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凤旺商店上诉请求，维持原判。中粮公司请求凤旺商店赔偿包括经济损失以及合理维权费用两部分。凤旺商店的侵权行为挤占了中粮公司的产品市场份额，还造成长城系列产品知名度、美誉度下降，直接造成中粮公司经济损失。而中粮公司为维权实际支付了公证费、购买被诉侵权产品的费用以及调查费、律师费及上述人员的差旅费用等，故上述维权支出由法院酌情认定。

高密华奕公司答辩称，高密华奕公司虽不服一审判决，但鉴于并未在上诉期限内提起上诉，请二审法院依法判决。

中粮公司向一审法院起诉，请求判令：1.凤旺商店立即停止销售、高密华奕公司立即停止生产侵害中粮公司第70855号“长城Greatwall及图”、第1474477号、第3244779号、第8753297号、第12177356号商标的侵权产品；2.凤旺商店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元，判令高密华奕公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支100000元；3.凤旺商店、高密华奕公司承担本案全部诉讼费用。在一审审理过程中，中粮公司撤回对凤旺商店、高密华奕公司涉案的“HUAXIADADI全汁葡萄酒”及涉及的商标起诉。

一审法院经审理查明：第70855号注册商标于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第36类的“白酒、露酒、葡萄酒、啤酒”等，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第1474477号注册商标于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“葡萄酒”，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。

第3244779号注册商标于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）”，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第8753297号注册商标注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品包括第33类的“葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精类饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒”，注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日。

第12177356号注册人为中粮集团有限公司，注册商标核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）；伏特加酒；黄酒；烧酒；烈酒（饮料）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。

2017年9月22日，福建省厦门市湖里区公证处出具了（2017）厦湖证内字1611号《公证书》载明，公证员关某和公证人员陈某1及申请人厦门创想唯智知识产权服务有限公司的法定代表人王立龙于2017年8月25日来到广东省××霞山区××号的“凤旺食品商店”，其店内悬挂印有“湛江市霞山区凤旺食品商店”的营业执照。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“HUAXIADADI金汁葡萄酒”、“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”各一瓶，并当场取得“收款收据”一张。由公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片六张。随后公证员关某、公证人员陈某2所购买的一瓶疑似涉嫌侵权的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片十四张。公证员吴某将签封的物品交由王立龙保存。依据上述事实，证明本公证书所附照片共二十张均为公证员关某、公证人员陈某3拍摄，与实际情况相符。

经一审庭审拆封上述公证封存实物，实物体上封有厦门市湖里区公证处封条，封存实物为“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”一瓶。“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”瓶身正面标签上方印有连绵的山脉、葡萄庄园、楼阁等图形元素构成的图案，图案下方印有“HAIZHILIAN”、“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”、“高密华夏庄园葡萄酿酒有限公司”等文字标识。该葡萄酒瓶身反面酒帖标注“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”、“高密华夏庄园葡萄酿酒有限公司”、“地址：高密市xxxxxx号”，“电话：0536-26xxx99”，以及介绍产品的文字信息等等,由于中粮公司撤回凤旺商店、高密华奕公司涉案的“HUAXIADADI全汁葡萄酒”及涉及的商标起诉,故一审法院不再对该瓶酒相似的商标第12177356号注册商标进行审查。中粮公司一审当庭表示该瓶葡萄酒为被诉侵权商品，其瓶身外包装正面标签上“楼阁”组合的长城图案与涉案第70855号、第1474477号、第3244779号、第8753297号注册商标构成近似。中粮公司在本案中主张为制止侵权支付了公证费800元，购物费55元，并提供了支付凭证。

另查明，2004年11月12曰，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

又另查，凤旺商店于2000年7月24日成立，类型为个体工商户，经营者：梁凤梅，经营范围包括：零售：预包装食品、乳制品、烟草制品（以上项目按许可证许可的范围及有效期限内经营），日用百货。

高密华奕公司于2006年3月10曰注册成立，注册资本100万元，原企业名称为“高密华夏庄园葡萄酿酒有限公司”，2017年5月24日变更为现名称，食品生产许可证编号QS370715020289,许可证内容是葡萄酒及果酒葡萄酒加工灌装。

一审法院认为，中粮公司是第70855号、第1474477号、第3244779号、第8753297号注册商标的专用权人，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，中粮公司的合法商标权益依法受到法律保护，其有权为维护商标权利提起诉讼。

根据（2017)厦湖证内字第1611号公证书记载的内容，凤旺商店销售了使用“塔楼及山岭组合”图案的“HAIZHILIAN”、“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”。将“古城门、塔楼及山岭组合”图案与第8753297号注册商标在隔离状态下进行比对，显著部分均包含“城墙”“塔楼”与“山岭”等元素，整体上给人留下非常接近的印象，构成近似。将“城墙、塔楼及山岭组合”图案分别与第70855号、第3244779号、第1474477号注册商标在隔离状态下进行比对，显著部分均包含“城墙”与“烽火台”两部分，表达的内容均为逶迤的长城，整体上给人留下非常接近的印象构成近似。考虑中粮公司商标的知名度和显著性，涉案葡萄酒使用与中粮公司商标近似的图案、字样，容易使消费者对商品来源发生混淆，误认为其来源于中粮公司或与中粮公司存在关联关系，因而，涉案“HAIZHILIAN”、“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”属于侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，侵犯了中粮公司对第8753297号、第70855号、第3244779号商标享有的专用权。“HAIZHILIAN”、“1995赤霞珠经典干红葡萄酒”瓶身上标注的公司名称“高密华夏庄园葡萄酿酒有限公司”为高密华奕公司2017年5月24日变更前的名称，标注的生产地址为高密华奕公司地址，生产许可证号与高密华奕公司生产许可证号一致。依据瓶身标注的生产信息，可初步认定高密华奕公司为涉案葡萄酒的生产商。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，高密华奕公司未经中粮公司许可，在涉案葡萄酒上使用与中粮公司注册商标近似的商标，容易导致消费者误以为涉案葡萄酒来源于中粮公司，侵犯了中粮公司的注册商标权，依法应承担停止生产、销售侵权商品及赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失和侵权人的获利难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。前述方法均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，中粮公司因侵权受到的经济损失和凤旺商店、高密华奕公司所获得利润均无充分证据证实，中粮公司亦无举证涉案注册商标许可使用费，故难以参照涉案商标许可使用费的倍数确定赔偿数额。为此，一审法院适用法定赔偿标准，考虑如下因素确定赔偿数额：1.中粮公司注册商标具有较高知名度，在酒类行业有一定影响力。2.凤旺商店经营场所位于经济相对落后的湛江地区，经营范围不限于酒类销售，销售规模不大。3.高密华奕公司为侵权商品生产商，成立时间较长，生产规模较大。4.中粮公司为维权支付了公证费、律师费等合理开支，虽然未提交律师费支付凭证，但律师实际出庭应诉，律师费属于必须发生的费用。综上，酌情确定凤旺商店赔偿中粮公司经济损失及合理维权开支5000元，高密华奕公司赔偿中粮公司经济损失及合理维权开支20000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、湛江市霞山区凤旺食品商店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第1474477号、第3244779号、第8753297号注册商标专用权的商品。二、高密华奕庄园葡萄酿酒有限公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第1474477号、第3244779号、第8753297号注册商标专用权的商品。三、湛江市霞山区凤旺食品商店应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用5000元。四、高密华奕庄园葡萄酿酒有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用20000元。五、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，由中粮集团有限公司负担2750元，湛江市霞山区凤旺食品商店负担130元，高密华奕庄园葡萄酿酒有限公司负担420元。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因中粮公司未能举证证明凤旺商店厂因侵权行为的实际获利，也未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，故本案应适用法定赔偿确定赔偿数额。本案中确定侵权赔偿数额，一方面既应考虑涉案商标具有较高的知名度，凤旺商店实施的侵权行为在一定程度上会造成中粮公司市场份额减少或市场机会丧失，同时也应考虑凤旺商店的销售规模不大、侵权情节较为轻微等因素，且该赔偿数额应包括中粮公司为制止侵权行为所支付的合理开支。虽中粮公司并未提交律师费支付凭证，但中粮公司确在本案两审诉讼中委托律师出庭应诉，亦提交了公证费发票、购买被诉侵权产品收据等证据。故一审法院综合考虑中粮公司注册商标的知名度较高，凤旺商店实施的侵权行为性质、情节以及主观过错程度均较低，合理维权费用等因素，在法定赔偿限额较低的范围内酌情确定凤旺商店赔偿数额5000元，并无不妥，本院予以支持。凤旺商店主张一审判决确定的赔偿数额过高，并无事实与法律依据，本院予以驳回。

综上所述，湛江市霞山区凤旺食品商店的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由湛江市霞山区凤旺食品商店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　岳利浩

审判员　　欧丽华

二〇一九年四月二十四日

法官助理黄慧懿

书记员郑斯明

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