广州颜媚医疗器械有限公司深圳贵之族生科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终423号

上诉人（原审被告）：广州颜媚医疗器械有限公司。住所地：广东省广州市白云区嘉禾街道望岗村塘田街自编126-128号7006房。

法定代表人：陈前，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭文江，广东顺航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳贵之族生科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道新田社区新田大道71-2号301C、71-3号第十层。

法定代表人：赖勇康。

委托诉讼代理人：刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。

原审被告：深圳市宝安区西乡欧斯巴美容仪器厂。经营场所：深圳市宝安区西乡街道三围航空路同安物流园B栋302。

经营者：陈志忠。

上诉人广州颜媚医疗器械有限公司（以下简称颜媚公司）因与被上诉人深圳贵之族生科技有限公司（以下简称贵之族生公司）、原审被告深圳市宝安区西乡欧斯巴美容仪器厂（以下简称欧斯巴仪器厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

颜媚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判颜媚公司无需向贵之族生公司赔偿9万元；2.本案一、二审诉讼费用由贵之族生公司负担。主要事实和理由：（一）被诉产品是颜媚公司的专利产品，该专利于2017年1月18日被授权，证书号为4022894号。颜媚公司是在取得专利许可范围内进行试产，因此不构成侵权。（二）颜媚公司只进行了试产，由于存在缺陷，未正式投产。颜媚公司除向贵之族生公司出售涉案产品外，没有向其他第三方销售。在此之前颜媚公司并不知悉贵之族生公司实施专利的实际情况，颜媚公司生产销售被诉产品并无恶意。（三）即便存在侵权，一审判赔数额也明显过高。除上述理由外，被诉产品市场价值不大，贵之族生公司获得专利的时间极短，且是抄袭国外的产品及专利，贵之族生公司也未造成任何损失，律师费及其他损失并无证据证实。（四）原审法院对诉讼费的分担分配不当。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人贵之族生公司答辩称：（一）专利侵权并不以故意或恶意为前提条件，只要其实施了侵权行为，即应依法承担侵权赔偿责任。（二）上诉人的专利申请于被上诉人专利之后，因而其不能以此对抗被上诉人的专利。（三）上诉人所述试产理由不成立，不应作为免除责任的条件。上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审被告欧斯巴仪器厂没有到庭陈述意见。

贵之族生公司向一审法院起诉请求判令：1．颜媚公司、欧斯巴仪器厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯贵之族生公司专利号为ZL201630122520.X的外观设计专利产品的行为；2．颜媚公司、欧斯巴仪器厂立即销毁侵权产品的制造模具、现有产品的库存，半成品等；3．颜媚公司、欧斯巴仪器厂承担共同连带责任赔偿贵之族生公司经济损失人民币50万元；4．颜媚公司、欧斯巴仪器厂承担共同连带责任支付贵之族生公司为制止侵权所支出的公证费人民币2100.00元、购买费用人民币899.00元、律师费人民币50000.00元，小计人民币52999.00元，第二项、第三项诉讼请求标的合计人民币552999.00元；5．颜媚公司、欧斯巴仪器厂共同承担案件诉讼费。

原审法院认定的事实：赖勇康于2016年4月13日向国家知识产权局申请了名称为“便携活肤仪（F92)”的外观设计专利，于2016年11月23日获授权公告，专利号是ZL201630122520.X。ZL201630122520.X外观设计专利年费缴纳时间是2017年4月21日。专利实施许可合同显示，赖勇康许可深圳贵之族生科技有限公司在中国大陆地区独占使用涉案专利。国家知识产权局于2017年6月6日出具外观设计专利权评价报告，结论是ZL201630122520.X外观设计专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第12054号《公证书》显示，2017年5月16日，贵之族生公司委托代理人黄渭灏向广东省深圳市南山公证处提出证据保全公证申请。在公证员、公证员助理的监督下，黄渭灏使用该处计算机，在InternetExplorer上输入并进入目标网址××，登陆账号“夏普耶鲁”，在阿里巴巴网站首页搜索栏输入“深圳市宝安区西乡欧斯巴美容仪器厂”，点击进入该页面，该页显示“WOISTA”及中文的欧斯巴网站，页面右上角显示“陈先生电话138××××3979”，该页面有被诉侵权产品的图片；浏览该网站，得到附件第5-8页，第7页有被诉侵权产品图片，第8页显示想购物，旺一下，购物需登陆旺旺。按网页提示添加好友，登陆旺旺，通过阿里旺旺与商家联系，在旺旺打开公司资料，显示商家为深圳市宝安区西乡欧斯巴美容仪器厂。使用微信网页版，登陆账号名为“Mr.Huang”的账号，添加网页上显示的电话号码“138××××3979”为好友并与该微信账号名为“陈前”的用户联系，成功通过微信支付899元购买了名称为“B款的WOISPA欧斯巴纳米离子雾化喷雾雾化宝补水神器”的物品一件，公证书附件第13页显示收货地址为南山区xxx大厦x楼。

广东省深圳市南山公证处（2017）深南证字第12055号《公证书》显示，2017年5月16日，贵之族生公司代理人黄渭灏在深圳市××新××大厦××楼对被诉侵权产品实物进行了签收，所签收快递单号为顺丰速运930015606217，随后在公证员的监督下对邮包进行拆开拍照并进行封存。

ZL201630122520.X外观设计专利由组件1和组件2组成，组件1系本体，组件2系盖。从组件1主视图观察，组件1整体呈近似圆柱体，可分为上、下两部分，上、下比例约为1：2，上部略窄，下部略宽，下部从上往下略有收缩。上部从上到下依次为水箱、圆形喷嘴、卡扣、圆弧带状连接部。下部两侧呈圆弧过渡，下部圆柱体靠上部有一横向长条（指示灯），正中自上而下贯穿一竖线条；组件1后视图与主视图基本相同，在产品下部靠近底座部分有一圆点，圆点之下为一不规则长方形孔；从组件1左视图观察，产品下部正中自上而下贯穿一竖线条，上部顶部左低右高，顶部右部为一不规则三角形，产品上部靠近下部位置有一矩形；右视图与左视图对称，上部顶部左部为一不规则三角形；从组件1俯视图、仰视图看，产品呈椭圆形，仰视图有四个对称的小螺丝；组件2主视图显示，产品上盖下部边缘为中间高两边低的弧形，中间有一自上而下的分割竖线条，顶部左高右低；组件2后视图与主视图对称，右高左低；组件2左视图、右视图形状基本一致，均为上窄下宽的圆柱形；从组件2俯视图、仰视图看，产品呈椭圆形。使用状态图为组件1与组件2扣合状态。

一审当庭拆开广东省深圳市南山公证处所封存产品，内有两盒产品及收据一张。被诉侵权产品外包装上有“WOISPA”标志，产品上印有“WOISPA”标志，产品底部激光标贴上印有“WOISPA雾化仪”，收据加盖有广州颜媚医疗器械有限公司的公章。颜媚公司当庭认可被诉侵权产品由其寄出，并确认该产品系其委托欧斯巴仪器厂生产，双方是合作关系。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的组成部件、整体造型完全相同，其不同点仅在于：从组件2主视图看，贵之族生公司外观设计专利（盖子）有一条线，被诉侵权产品没有。贵之族生公司主张两者构成相同，颜媚公司认为构成近似。

贵之族生公司为案件诉讼支出律师费人民币5万元、公证费人民币1050元、被诉侵权产品购买费人民币444.5元。

原审法院认为，案件系侵害外观设计专利权纠纷。案件名称为“便携活肤仪（F2）”、专利号为ZL201630122520.X的外观设计专利权经国家知识产权局依法授予，并按时缴纳年费，该专利稳定有效，应当予以保护。贵之族生公司获得专利权人赖勇康在中国大陆地区独占许可授权，有权单独处理侵权诉讼，是案件适格的诉讼主体。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。案件中，被诉侵权产品与贵之族生公司专利产品均系雾化仪，将被诉侵权产品与贵之族生公司专利图片进行比对，被诉侵权产品与贵之族生公司涉案专利产品的组成部件、结构、整体形状完全相同，仅在组件2盖子存在细微差别，在整体视觉上无实质性的差异，两者应属相似的外观设计，被诉侵权产品落入了案件外观设计专利的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。经审理查明，欧斯巴仪器厂在其经营的阿里巴巴网店中展示了被诉侵权产品，因此，欧斯巴仪器厂构成许诺销售侵权。贵之族生公司从欧斯巴仪器厂的网店购得侵权产品，公证购买的产品收据上加盖了颜媚公司的公章，且颜媚公司在一审庭审中确认涉案侵权产品由其寄出，故颜媚公司、欧斯巴仪器厂构成共同销售侵权。贵之族生公司公证购买的被诉侵权产品上的“WOISPA”标识与欧斯巴仪器厂网店首页宣传标识一致，颜媚公司在一审庭审中亦承认涉案侵权产品由其与欧斯巴仪器厂合作进行生产，而欧斯巴仪器厂拒不到庭说明，在无相反证据的情况下，原审法院认定颜媚公司、欧斯巴仪器厂构成共同制造侵权。

欧斯巴仪器厂未经贵之族生公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，颜媚公司未经贵之族生公司同意，以经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了贵之族生公司的外观设计专利权，应当承担侵权赔偿责任。贵之族生公司请求法院判令颜媚公司、欧斯巴仪器厂停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，原审法院予以支持。贵之族生公司并无证据证明颜媚公司、欧斯巴仪器厂制造侵权产品的制造模具系专有模具，也无证据证明颜媚公司、欧斯巴仪器厂存有库存产品、半成品，故贵之族生公司请求颜媚公司、欧斯巴仪器厂销毁侵权产品的制造模具及库存产品、半成品的诉讼请求，原审法院不予支持。

鉴于贵之族生公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者颜媚公司、欧斯巴仪器厂因侵权获得的全部利益数额，原审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、颜媚公司、欧斯巴仪器厂侵权行为的性质、贵之族生公司必要的维权支出等情节因素，酌情确定欧斯巴仪器厂赔偿贵之族生公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元，颜媚公司对其中的9万元承担连带赔偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、欧斯巴仪器厂、颜媚公司立即停止制造、销售侵害名称为“便携活肤仪（F2）”、专利号为ZL201630122520.X外观设计专利权产品的行为；二、欧斯巴仪器厂立即停止许诺销售侵害名称为“便携活肤仪（F2）”、专利号为ZL201630122520.X外观设计专利权产品的行为；三、欧斯巴仪器厂应于判决生效之日起十日内赔偿贵之族生公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元，颜媚公司对其中制造、销售侵权的赔偿额9万元承担连带赔偿责任；四、驳回贵之族生公司的其他诉讼请求。判决生效后，颜媚公司、欧斯巴仪器厂若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，颜媚公司、欧斯巴仪器厂应向贵之族生公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9329.99元，由欧斯巴仪器厂、颜媚公司共同负担。

二审期间，颜媚公司向本院提交专利号为ZL201630502019.6的外观设计专利证书，拟证明被诉产品获得国家外观设计专利证书，颜媚公司是在专利实施许可范围内进行试产。经质证，贵之族生公司对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为该专利申请日为2016年10月31日，晚于贵之族生公司涉案专利的申请日，该专利不能对抗在先的权利人。本院认为，颜媚公司提供了专利证书原件予以核对，贵之族生公司对其真实性、合法性没有异议，故本院予以确认，关于证据的关联性本院在下文予以评述。

经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：颜媚公司于2016年10月13日向国家知识产权局申请了名称为“喷雾器”的外观设计专利，于2017年1月18日获授权公告，专利号是ZL201630502019.6。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.颜媚公司是否构成专利侵权；2.原审判赔数额是否合理。

（一）关于颜媚公司是否构成专利侵权问题。颜媚公司认为被诉产品是其专利产品，在其专利许可范围内进行试产，其并不知悉贵之族生公司实施专利的实际情况，因此不构成侵权。本院认为，由于颜媚公司的专利申请日在贵之族生公司涉案专利的申请日之后，故并不影响贵之族生公司在先专利的效力。从贵之族生公司于本案提交的公证购买证据看，颜媚公司在2017年5月16日将被诉产品在市场上进行推广销售，该时间在贵之族生公司涉案专利授权公告日之后，故颜媚公司抗辩不知悉贵之族生公司实施专利的实际情况以及被诉产品为试产，于法无据，本院不予采信。颜媚公司与欧斯巴仪器厂未经专利权人贵之族生公司的同意，共同生产、销售被诉侵权产品，依法构成专利侵权。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

（二）关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于贵之族生公司因被侵权所受到的实际损失以及颜媚公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为包括制造、销售等情节，以及贵之族生公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定颜媚公司赔偿贵之族生公司连带赔偿9万元，并无不当，本院予以维持。颜媚公司关于原审判赔数额过高的上诉请求，缺乏依据，本院予以驳回。

至于一审案件受理费负担问题。由于本案系侵害专利权案件，权利人在提起诉讼时难以对其实际遭受的损失作出精确的估算，且贵之族生公司起诉的标的和原审法院判赔的数额相差并非过大，颜媚公司、欧斯巴仪器厂亦未举证证明贵之族生公司存在不当提高诉讼标的的恶意，在颜媚公司、欧斯巴仪器厂侵权成立的情况下，原审法院判决颜媚公司、欧斯巴仪器厂共同负担案件受理费9329.99元，以降低权利人的维权成本，并无不妥，本院予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人颜媚公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人广州颜媚医疗器械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　李金娟

二〇一九年五月三十一日

书记员　　曹广欣

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