广州金主实业有限公司与广州市迪斯威服饰有限公司范广兰黄金阳计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1992号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州金主实业有限公司，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路段19号厦滘商务区A区广州市番禺岭南电子商务产业园市场10街18号。

法定代表人：范广兰，该公司行政部副经理。

委托诉讼代理人：徐瑞娟，广东华商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市迪斯威服饰有限公司，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街南浦沿沙路19号之一403。

法定代表人：龙潮辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：易学超，广东正大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏燕仪，广东正大联合律师事务所律师。

原审被告：范广兰，女，1952年9月5日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区×××。

委托诉讼代理人：徐瑞娟，广东华商律师事务所律师。

原审被告：黄金阳，男，1947年2月4日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区×××。

委托诉讼代理人：徐瑞娟，广东华商律师事务所律师。

上诉人广州金主实业有限公司（以下简称金主公司）因与被上诉人广州市迪斯威服饰有限公司（以下简称迪斯威公司）、原审被告范广兰、黄金阳计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初938号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

金主公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院(2017)粤73民初938号民事判决第二项、第四项；2.改判金主公司无需向迪斯威公司返还已支付的款项68000元及占用资金的利息；3.改判迪斯威公司向金主公司支付合同款38288元以及延期付款的违约金5000元（暂计到2018年11月1日，以实际付款日期为准）；4.改判迪斯威公司承担金主公司的合理律师费21000元；5.由迪斯威公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决将软件设计开发全过程等同为原型设计是错误的。原型设计是双方对约定的开发功能进行可视化确认，确认后再进行软件的开发。本案中，双方当事人均确认迪斯威公司已于2016年1月26日收到了金主公司发送的系统原型设计，而迪斯威公司在后续的回复邮件中未对该原型设计提出异议，应当视为原型设计已经符合《迪斯威电商分销平台系统项目开发合同》的要求，迪斯威公司支付部分第二笔款项也侧面印证了这一点。2.金主公司已经向迪斯威公司提交了涉案软件的前台框架界面设计与后台管理界面设计，迪斯威公司应当支付第三笔费用32000元。迪斯威公司向金主公司提出的问题均是针对涉案软件功能的修改和完善意见，证明金主公司已经提供了可供运行的软件，而软件必定包含前台框架界面设计与后台管理界面设计。3.涉案软件虽仍存在一些功能未完成，但金主公司不构成违约，仅是未达成涉案合同约定的第四笔付款条件。4.涉案合同约定的第二笔、第三笔款项的支付条件已达成，但迪斯威公司仅支付了部分第二笔款项，在金主公司催促其付款时也不予回应，因此金主公司根据先履行抗辩权可以中止合同的继续履行。5.根据金主公司已经完成的工作量，迪斯威公司还需支付合同款项38288元。涉案软件的开发工作包含前台PC版、APP版以及总部后台三部分，根据涉案合同附件记载的报价计算，前台PC版及总部后台占据合同总工作量的73%。金主公司已经完成了前台PC版及总部后台的原型设计与界面设计，迪斯威公司应当按比例支付前三笔费用的73%，即81760元。前台PC版及总部后台软件测试版亦完成了70%以上，故迪斯威公司需支付的第四笔费用为48000元*73%*70%，即24528元。以上费用合计106288元，减去迪斯威公司已经支付的68000元，其仍需支付38288元。6.根据涉案合同的约定，迪斯威公司需承担延期付款的违约金5000元以及金主公司的律师费21000元。

迪斯威公司发表答辩意见称：系统原型设计应当是具有完备功能的系统，金主公司未如期交付符合合同约定的系统原型设计，已经构成根本违约，迪斯威公司可以行使顺序履行抗辩权，拒绝向金主公司支付第二笔款项。金主公司提交的原型设计仍在反复修改中，金主公司也未提交涉案软件的前台框架界面设计与后台管理界面设计，更无法上线测试及使用。金主公司缺少必须的专业人员和专业技术，不具备履行涉案合同的能力，且金主公司在双方合同履行期间搬离原住所地，使迪斯威公司无法与其联系，系以实际行动表示其不履行合同的主要义务。金主公司的违约行为致使合同目的无法实现，金主公司应当赔偿迪斯威公司的损失，其要求迪斯威公司支付开发款及承担违约金与律师费没有事实与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求法院驳回金主公司的上诉请求。

迪斯威公司向一审法院起诉请求：1.解除迪斯威公司与金主公司签订的《迪斯威电商分销平台系统项目开发合同》；2.金主公司、范广兰、黄金阳连带赔偿迪斯威公司损失，连带向迪斯威公司返还已支付的款项68000元及占用资金的利息（从起诉之日起计至清偿之日止）；3.金主公司、范广兰、黄金阳承担本案的诉讼费用。

金主公司向一审法院提起反诉，请求：1.迪斯威公司支付合同款72000元及延期付款的违约金5000元（暂计至2017年7月1日，以实际付款日期为准）；2.迪斯威公司承担金主公司的合理律师费14000元；3.迪斯威公司承担全部诉讼费用。

一审法院查明的事实：2016年1月8日，迪斯威公司与金主公司签订了一份《迪斯威电商分销平台系统项目开发合同》，约定迪斯威公司委托金主公司开发其商城项目，迪斯威公司在项目开发过程中，需积极配合金主公司的工作，包括资料提供、功能测试、项目确认，如因迪斯威公司工作拖延、不遵守开发时间、提供资料不及时或临时增加新功能而造成的项目损失和违约责任由迪斯威公司承担；金主公司在收到迪斯威公司支付项目首付款以及相关项目开发资料后70个工作日内完成迪斯威公司项目的开发工作；迪斯威公司指定的项目负责人及联系人为“龙总”，邮箱为d×××i@vip.163.com，金主公司指定的项目负责人及联系人为“陈学贤”，邮箱为95×××03@qq.com；金主公司在收到迪斯威公司支付的项目首付款及相关项目开发资料后，项目启动，项目总体开发时间为60个工作日（开发时间不包含等待迪斯威公司收集资料、项目测试与验收时间），项目开发完成交付迪斯威公司测试验收时间为30个工作日，迪斯威公司在项目测试验收的过程中，及时的将测试结果或修改意见反馈金主公司，在项目的测试验收过程中，如果项目的功能测试无误，迪斯威公司应即时提交《项目验收合格确认书》，以表示项目完成开发，在项目测试期内，以最后一次修改完成时间为准，5个工作日内迪斯威公司未填写提交《项目验收合格确认书》而且未提出其他修改意见，视为默认项目验收通过；涉案项目开发总费用为160000元，合同签订起3个工作日内，迪斯威公司支付项目预付款为项目开发总费用的30%，共计48000元，金主公司向迪斯威公司提交商城项目的系统原型设计，经迪斯威公司确认后，迪斯威公司须支付金主公司项目开发费用的20%，即32000元，金主公司向迪斯威公司提交商城项目的前台框架界面设计与后台管理界面设计时，迪斯威公司须支付金主公司项目开发费用的20%，共计32000元，金主公司向迪斯威公司提交商城项目的测试版通过时，迪斯威公司须支付金主公司项目开发费用的30%，共计48000元，金主公司的收款账户户名为范广兰，收款账号为62122×××7457385；项目的最终验收由在线验收和书面验收两种方式共同组成，验收过程中，迪斯威公司应当及时通过进行在线验收，同时金主公司也会通过书面形式通知迪斯威公司进行书面验收，在金主公司发出项目整体验收通知书后，迪斯威公司在7个工作日内不提交网络验收确认与传真书面回执，也无任何其他反馈修改意见则默认视为金主公司开发的项目达到合同约定的要求，项目整体验收合格；在项目验收过程中，如果迪斯威公司的需求与《附件1项目开发主需求与报价》中的规定需求产生变化，双方通过《项目需求变化受理单》进行协商新的开发费用及开发周期，以保证迪斯威公司项目顺利开发完成；因迪斯威公司未能按协议约定期限内向金主公司付款而造成违约的，由迪斯威公司承担责任并每逾期一天按总金额的千分之一作为违约金，并承担金主公司为主张债权而支付的全部费用，同时金主公司可以中止迪斯威公司项目在国际互联网上的访问，直至迪斯威公司付清款项为止；由于金主公司原因未能按时完成合同所规定的内容，由金主公司承担责任并每逾期一天按总金额的千分之一作为违约金；若任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应即时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反合同，该方可以解除合同并要求对方赔偿损失；双方约定的通讯地址为迪斯威公司的电子邮箱“d×××i@vip.163.com”，金主公司的电子邮箱为149×××08@qq.com，一方变更通知或者通讯地址，应自变更之日起5日内，以书面的形式通知对方，否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。

《迪斯威电商分销平台系统项目开发合同》的附件1《项目开发主需求与报价》记载系统平台的架构包括前台PC、前台APP（Android版；ios版）以及总部后台三个部分，其中前台PC版的功能模块包括商城首页、购物车、支付、订单物流以及代理管理五个方面。

2016年1月9日，“龙潮辉”向范广兰通过银行转账的方式支付48000元，2016年2月5日，“易海英”向范广兰通过银行转账的方式支付20000元。庭审中，金主公司确认迪斯威公司已经支付了68000元的事实。

迪斯威公司主张金主公司未能按约定完成项目开发，所提交的原型设计存在很多漏洞，且无法解决，为证明其主张，迪斯威公司提交了往来邮件、QQ聊天记录、PC版系统原型设计草稿以及律师函予以证明，经查，2016年5月13日12：02，账号为“天行健958×××3@qq.com”邮箱用户向账号为“dis×××i@vip.163.com”的收件人发送了名称为“欧亚名纺-系统平台修改完善计划（updated）.xlsx”的文件，查看该文件，显示“原型内容”的“功能”及“测试”均有多项呈“未完成状态”，其中未完成的项目包括佣金计算方式、商品资料、利润、代理列表、代理关系、支付宝设置等。

2016年5月13日下午3:16，账号为“d×××i@vip.163.com”的邮箱用户向账号为“958×××03@qq.com”及“72×××811@qq.com”的收件人发送了名称为“5月13日会议.xlsx”及“testing＿Luna.xlsx”两份文件，查看文件内容，其中罗列了平台存在的9个问题，其中已经完成的为1项，未完成的为5项，需改进的为3项，对于未完成的项目，均有完成的计划日期。

根据迪斯威公司提交的QQ聊天记录显示，2016年5月28日，昵称为“迪斯威服饰”的QQ用户向昵称为“天行健958×××03”的QQ用户发送信息“然后回到个人中心那里看，31元是余额对的，有个90元，是什么意思？还有物流这款还没有设置吗？来到我们的后台，这样显示，我发货怎么操作？也没有物流这块，点击发货没有反应，这些功能都还没做吗？”，“天行健958×××03”的QQ用户回复“进销存这块我们也在测试，所以这块你们测试记录一下问题一起完善”。

迪斯威公司提交的QQ“我的讨论组”聊天记录显示的参与人员为“陈工，软件、Landry、may、阳光彩霞、Wo→靓♂仔、LOK”，根据该聊天组记录，自2016年4月8日起2016年6月18日，组内人员均针对所开发的软件的测试、存在的问题、修改等事项进行讨论，其中2016年4月8日，“Landry”向“陈工，软件”反映“支付自动识别这个网站为无法访问”；2016年4月16日，“LOK”发送信息“陈工，林生，我每天到5点左右都会将问题汇总发一个文档到讨论群里，但遇到问题后我会第一时间在群里提出，大家看怎样？”；2016年4月18日，“Landry”发送信息“上次说的所有图片放一栏，那个问题也没有解决哦，现在同一栏里放两张以上的图片还是会报错……”；2016年4月19日，“Landry”发送信息“陈工，上次反映的问题都还没有解决。但关键是你们在改版的过程中又会再产生别的问题。这样的话测试永无止境啊，现在还是不停的发现问题，这样下去什么时候能有，陈工，这个星期改到星期四去你那可以吗？我星期五考试”，“陈工，软件”回复“周四我们还没调整完，测试也矫正是我们这周的安排，时间很紧，你们的问题能不先以文档发过来……明天中午更新一版本”；“Landry”回复“我们现在五个人帮你做测试……”，“陈工，软件”回复“软件都有开发测试，用户测试”，“Landry”回复“用户测试是交货了才试的，不是帮你开发期间测试，你现在交货还远……”，“陈工，软件”回复“好急的，如果测试问题麻烦写一下，这样我们也好的，有可能你们发现的我们没发现，当然我们努力测试中”；2016年5月3日，“Landry”发送信息“陈工，今天会上传新版本对吗？”“陈工，软件”回复“是的”，“Landry”继续问“现在上传好了吗？”，“陈工，软件”回复“没，今天测试。”2016年5月9日，“LOK”发信息“陈工，请问平台有没有更新，如更新了，请将哪些地方更新了告诉龙总。”，“陈工，软件”回复“上次你们来到现在更新了一次，今天在修改程序，林总批量上传属性excel，晚点更新，更新后回复修改，更新内容。”2016年5月16日，“Wo→靓♂仔”发信息“陈工这问题不应该发生吧，希望对我司的开发项目用心些，工作做了，做不到位也是等于零。”“Landry”发信息“陈工，今天会更新版本吗？”“陈工，软件”回复“会，下午我们测试一下，清空数据后告诉你。”；2016年6月15日，“Landry”向“陈工，软件”发送了三个问题汇总的文档；2016年6月18日，“Landry”发送信息“陈工，这几天出现这个问题很频繁，是什么情况？我在服务器上，没看到你们有人在做什么修改，所以这个是问题，不是在修改的原因”。

2016年6月18日向“149×××308@qq.com”及“958×××3@qq.com”发送，内容为“致广州金主实业有限公司：自我司与贵司于1月8日签订合同，至今已过去6个月，合同内所陈述的包含APP的工期70个工作日早已过去，尽管我司在需求紧迫的不得已情况下放弃了对APP的开发，但PC版平台的完成日期还遥遥无期。开发期间，我司全力配合，每周一次造访，至少四人出席会议讨论释疑，但交货日期还是一再而，再而三地延后。贵司多次承诺的完成日期均无法达成，开发出来的平台问题也源源不断，有些早期的问题也至今没有解决，贵司甚至不应允在会议记录上签字，令我司对贵司逐渐失去了原有的信任。基于友好，我司一再宽忍平台开发的期限，但贵司依然无法按一再更改的约定日期完成开发，造成我司多方面的损失，成本浪费。现我司严正提出督促，希望贵司予以最大的配合力度，按照协商的日期尽快完成平台的开发工作，交付我司正常使用。”

2016年7月9日，LandryLin

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