苏州宝时得电动工具有限公司永康市戈麦斯工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终583号

上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地为江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊永明，广东盾元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永康市戈麦斯工贸有限公司，住所地为浙江省永康市象珠镇象珠一村。

法定代表人：王碧松，总经理。

委托诉讼代理人：陈巍巍，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区沙井坤发家电配件部，经营场所为广东省深圳市宝安区沙井街道坣岗社区锦岗楼6栋坣岗大道158。

经营者：林贤坤。

上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）因与上诉人永康市戈麦斯工贸有限公司（以下简称戈麦斯公司）、被上诉人深圳市宝安区沙井坤发家电配件部（以下简称坤发家电配件部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。宝时得公司委托诉讼代理人邹文汇，戈麦斯公司委托诉讼代理人陈巍巍、坤发家电配件部经营者林贤坤到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

宝时得公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判戈麦斯公司赔偿宝时得公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支合计50万元；2.由戈麦斯公司、坤发家电配件部承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：截至2019年2月25日，戈麦斯公司在天猫、拼多多平台上销售4万件左右，涉案金额200万元，现有证据已显示戈麦斯公司获利至少40万元。一审法院认定戈麦斯公司生产、销售侵权，但判决赔偿经济损失及合理维权费用共12万元，判赔数额显然过低。

戈麦斯公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.由宝时得公司承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同亦不相近似，不落入涉案专利权保护范围。2.被诉侵权产品更为接近现有设计，应认定戈麦斯公司现有设计抗辩成立。3.被诉侵权产品并非戈麦斯公司制造，是从第三方采购而来。一审法院认定有误。

坤发家电配件部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

宝时得公司于2019年7月23日向一审法院起诉，请求判令：1.坤发家电配件部立即停止销售、许诺销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为，判令戈麦斯公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存及生产模具；2.坤发家电配件部赔偿宝时得公司经济损失人民币5万元，戈麦斯公司共同赔偿宝时得公司经济损失人民币55万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.戈麦斯公司、坤发家电配件部承担本案的诉讼费用。

一审法院查明以下事实：

一、宝时得公司权利状况：

外观设计名称：电钻

专利申请日：2015年1月30日

专利号：ＺＬ20153002××××.0

专利授权日：2015年8月12日

权利人：苏州宝时得电动工具有限公司

最新一次专利年费缴纳日期为2018年11月29日。

国家知识产权局2018年7月27日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、坤发家电配件部、戈麦斯公司侵权事实：

宝时得公司主张坤发家电配件部构成销售侵权。戈麦斯公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、戈麦斯公司许诺销售侵权证据

（1）（2018）厦鹭证内字第61355号公证书记载，戈麦斯公司在其阿里巴巴经营的店铺上展示了被诉侵权产品购买链接，显示月销量14，累计评价3029，并显示大量库存。

2、戈麦斯公司、坤发家电配件部销售侵权事实证据：

（1）（2018）厦鹭证内字第55105号公证书记载，2018年11月22日，宝时得公司在坤发家电配件部购买了被诉侵权产品电钻一台，支付150元。

（2）（2018）厦鹭证内字第61355号公证书记载，2018年12月9日，宝时得公司在被告戈麦斯公司阿里巴巴经营的店铺上购买了被诉侵权产品电钻一个，支付人民币115元，物流为百世快递，运单号码是713××××3730。2018年12月12日，宝时得公司收取了前述包裹。

（3）（2019）厦鹭证内字第11565号公证书记载，2019年2月22日，宝时得公司在戈麦斯公司拼多多网站经营的店铺上购买了1个被诉侵权产品。支付人民币73元，物流公司是百世快递，运单号码为715××××5099。2019年2月25日，宝时得公司收取了上述包裹。

3、制造侵权事实证据

（1）（2018）厦鹭证内字第61355号公证书记载，戈麦斯公司的经营范围包括五金工具、日用五金制品的制造、加工、销售。

（2）宝时得公司公证购买的3个被诉侵权产品上均有9516121号“戈麦斯”商标，该商标属于戈麦斯公司所有，核定使用商品类别包括手电钻等。三个被诉侵权产品均附有使用维护手册一本，该使用手册上标有戈麦斯公司的名称和地址、电话等详细信息。

三、侵权比对

宝时得公司提交了55105号公证书购买实物，公证封存完好。一审当庭拆封，内有抬头为“坤发家电配件部”并加盖该配件部公章的《收款收据》一张、《名片》一张、《使用维护手册》一本、带独立包装盒被诉侵权产品一个。

宝时得公司提交了第11565号公证书购买实物，第61355号公证书购买实物均封存完好。两个公证封存中物流单分别与公证书记载一致。公证封存内均有一个被诉侵权产品、《使用维护手册》一本。

前述三本《使用维护手册》上标注了戈麦斯公司的名称等信息。前述三个诉侵权产品上均标注有“戈麦斯”商标。

宝时得公司主张第55105号公证封存的被诉侵权产品和第11565号公证封存的被诉侵权产品的型号一致；第61355号公证封存的被诉侵权产品为另一款产品，两款产品均构成侵权，要求两款产品分开比对。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

一审法院随机选取了一个第一款被诉侵权产品，图片如下：

主视图后视图左视图右视图

俯视图仰视图立体图

第二款被诉侵权产品视图：

主视图后视图左视图右视图

俯视图仰视图立体图

本案被诉侵权产品视图图片：

宝时得公司对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对

宝时得公司意见：两款产品均构成近似；

戈麦斯公司意见：二者既不相同也不相似；

一审法院对比认为：两款产品均构成相似。

四、坤发家电配件部提出的合法来源抗辩

经一审当庭上网查验，2018年9月2日，坤发家电配件部使用其ssjcmfjhh淘宝账户，向永康市欢悦商贸有限公司购买了两个“多功能充电钻12V锂电钻电动螺丝刀”，分别为12V单速纸盒2电 钻头、12V单速纸盒1电 钻头，金额分别为79元、58元，共计137元。该订单显示交易成功，收货信息为：林贤坤，深圳市宝安区沙井街道坣岗大道158号（坤发五金家电配件）。

坤发家电配件部主张其销售给宝时得公司的被诉侵权产品就是12V单速纸盒2电 钻头产品，宝时得公司予以确认。

一审法院意见：坤发家电配件部的合法来源抗辩成立。

五、戈麦斯公司的现有设计抗辩

戈麦斯公司提交了专利号为20143011××××.5的外观设计专利视图，主张现有设计抗辩，该外观专利申请日为2014年5月4日，公告日为2014年10月22日。专利视图如下：

将两款被诉侵权产品与现有外观设计进行比对

宝时得公司意见：两款产品均不构成近似；

戈麦斯公司意见：两款产品均与现有设计专利相同；

一审法院对比认为：两款被诉侵权产品均更接近涉案专利。

六、其他查明的事实.

1、（2019）厦鹭证内字第11565号公证书记载，戈麦斯公司在拼多多购物平台开设、经营的“戈麦斯官方旗舰店”上展示了型号为25V的电钻产品，单独采购价格为49元，拼单价格为45元。宝时得公司在该平台购买的被诉侵权产品型号为12V，价格为73元。戈麦斯公司主张，图片与被诉侵权产品不能一一对应，外观上有差别。

2、宝时得公司一审当庭确认，戈麦斯公司在拼多多购物平台、网店中被诉侵权产品已下架。

3、宝时得公司没有提交其诉请戈麦斯公司、坤发家电配件部赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院参考戈麦斯公司的销售数量酌情确定。

宝时得公司没有证据证明戈麦斯处有被诉侵权产品的专用制造模具。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。本案中，被诉侵权产品与宝时得公司专利产品属同类产品，经比对，两款被诉侵权产品均与涉案专利构成相似，均落入涉案专利的保护范围。两款侵权产品与现有设计进行比对，在钻头、枪身、把手上均存在较大差异，两款侵权产品更接近与涉案专利，因此，戈麦斯公司的现有设计抗辩不能成立。

根据查明的事实，坤发家电配件部销售了侵权产品，一审法院认定其构成销售侵权。戈麦斯公司在天猫网店中展示了侵权产品，宝时得公司从戈麦斯公司处购得侵权产品，两款侵权产品上均标注了戈麦斯公司的名字、商标，一审法院认定戈麦斯公司构成制造、销售、许诺销售侵权。戈麦斯公司在天猫网店中自称有库存产品，故宝时得公司要求其销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。宝时得公司要求戈麦斯公司销毁侵权产品的专用制造模具的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采纳。宝时得公司已当庭确认戈麦斯公司在拼多多购物平台、网店中被诉侵权产品已下架，戈麦斯公司已主动停止许诺销售侵权行为。坤发家电配件部从案外人处购得侵权产品，并支付了相应的对价，其主张的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。根据本案具体情况，一审法院酌定戈麦斯公司赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共计人民币12万元。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市宝安区沙井坤发家电配件部立即停止销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权产品的行为。永康市戈麦斯工贸有限公司立即停止制造、销售侵害苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品。二、永康市戈麦斯工贸有限公司应于判决生效后十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及合理维权费用人民币12万元。三、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向苏州宝时得电动工具有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9800元，由深圳市宝安区沙井坤发家电配件部负担人民币2800元，由永康市戈麦斯工贸有限公司负担人民币7000元。

二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.戈麦斯公司的现有设计抗辩是否成立；3.戈麦斯公司是否制造被诉侵权产品；4.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题

将第一款被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者的相同之处在于：1.整体结构相同，均由电钻主体以及手柄两部分组成。2.电钻主体的具体设计特征相似。两者主体前端防滑条的具体排布方式、两侧矩形装饰框区域的位置和所占电钻主体的整体比例、矩形装饰框区域上下两侧螺钉凸起部件的形状和大小、主体顶端档位转换部件的设计风格以及主体尾部椭圆形的散热孔设计基本一致。3.手柄表面设计相近似。两者手柄左上侧均为变速开关，变速开关下方均分布若干平行防滑凸纹，手柄两侧避开上述位置形成的不规则几何形状包胶部图案基本一致。4.电池部与手柄连接方式基本一致。两者电池包与手柄均呈“几”字形连接，“几”字形下方有长方形的电池开启按钮，按钮表面有三道横向防滑凹槽。二者仅在电钻夹头的条纹设计、手柄的整体形状及防滑凸纹数量、部分螺丝孔位的具体排布存在细微差别。将第二款被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者除了电池包与手柄呈类“厂”字形连接外，其余比对意见与第一款产品一致。本院认为，在电钻的基本形状和结构一致的情况下，电钻的一般消费者更为关注电钻其余部位的设计。对于电钻类产品而言，手柄为经常使用的部位，其整体形状及其表面设计均容易引起一般消费者的关注，电池部与手柄的连接方式亦会对产品视觉效果产生显著影响。虽被诉侵权设计的手柄形状与涉案专利具有细微差异，但其在电钻主体的具体设计特征相似、手柄表面设计、电池部与手柄的连接方式等对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。两者在电钻夹头的条纹设计、手柄的整体形状及防滑凸纹数量、部分螺丝孔位的具体排布方面的区别点属于对产品整体视觉效果没有产生实质影响的细微差异。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。

二、关于戈麦斯公司的现有设计抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”本案中，戈麦斯公司以专利号为20143011××××.5的外观设计专利视图主张现有设计抗辩。经审查，该外观专利申请日为2014年5月4日，公告日为2014年10月22日，均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩文件。经比对，两款被诉侵权设计与现有设计对比文件在电钻主体前端防滑条的具体排布方式、两侧矩形装饰框区域的位置和所占电钻主体的整体比例、矩形装饰框区域上下两侧是否具有螺钉凸起部件、主体顶端档位转换部件的设计风格以及主体尾部椭圆形的散热孔设计、手柄表面图案设计等处均有显著差异，被诉侵权设计与该现有设计对比文件不相同亦不相近似，戈麦斯公司现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

三、关于戈麦斯公司是否制造被诉侵权产品的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，宝时得公司公证取证获取的被诉侵权产品实物上标注了“戈麦斯”商标，《使用维护手册》中亦标注了戈麦斯公司相关信息，上述信息对公众明确表明了戈麦斯公司系被诉侵权产品制造商的身份。结合戈麦斯公司的经营范围包含五金工具制造、加工，已足以合理推断戈麦斯公司制造了被诉侵权产品。戈麦斯公司如要推翻前述证据，应提供相应反证予以证实，然而，戈麦斯公司并未向法院提交任何证据证明被诉侵权产品来源于他人。因此，戈麦斯公司主张其并未实施制造行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于一审判赔数额是否合理的问题

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院根据本案具体情况，在法定赔偿额范围内确定12万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。宝时得公司主张一审判赔数额过低，并主张以戈麦斯公司在天猫、拼多多平台的销量推算戈麦斯公司获利至少40万元。经查，戈麦斯公司拼多多购物平台中显示的销量数据所对应的产品型号、价格均与本案被诉侵权产品不同，即被诉侵权产品的具体销量无法查明，宝时得公司主张一审判赔数额过低但并未提交证据予以证实，故对该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人宝时得公司、戈麦斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9700元，由上诉人苏州宝时得电动工具有限公司负担7000元，永康市戈麦斯工贸有限公司负担2700元。苏州宝时得电动工具有限公司已向本院预交二审案件受理费8800元，其多预交的1800元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　肖海棠

审判员　　喻　洁

二〇二〇年六月××日

法官助理黄慧懿

书记员简紫君

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