江苏乐天玛特商业有限公司淮北兆基实业有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民终746号

上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏乐天玛特商业有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。

法定代表人：卢柄容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晓健，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘浩，安徽天禾律师事务所律师。

上诉人（一审原告、反诉被告）：淮北兆基实业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山路312号。

法定代表人：王增友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐志新，北京市地平线律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文科，北京市地平线律师事务所律师。

上诉人江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）因与上诉人淮北兆基实业有限公司（以下简称兆基公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第000023号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。乐天玛特公司的委托诉讼代理人张晓健、刘浩，兆基公司的法定代表人王增友，委托诉讼诉讼代理人徐志新、李文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乐天玛特公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项,依法进行改判；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用根据案件最终判决结果由乐天玛特公司、兆基公司按比例承担。事实与理由：（一）一审判决遗漏、超出兆基公司诉讼请求，程序违法。一审判决归纳总结兆基公司的诉讼请求包括：1、依法解除双方于2012年8月9日签订的《房屋租赁合同》；2、乐天玛特公司赔偿兆基公司改造期间的租金损失2011.10万元；3、乐天玛特公司赔偿兆基公司未提前12个月通知兆基公司解除合同的租金损失1206.66万元（按12个月租金计算）；4、乐天玛特公司赔偿兆基公司提前解除合同补偿金603.33万元（按6个月房租计算）；5、乐天玛特公司赔偿兆基公司进行房产装修设备拆除、改造、设备重置、恢复原装修原貌、土建恢复原貌2539.8782万元（原主张为5891万元，庭审中根据鉴定结果变更为2539.8782万元）；6、判令乐天玛特公司支付违约金2000万元；7、判令乐天玛特公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用；8、在鉴定结论的基础上增加贷款利息（损失）327.41334万元；9、增加两年房租（损失）25213.32万元。从兆基公司的诉讼请求及一审判决看，针对兆基公司诉讼请求的审理，一审判决存在以下程序错误：1、允许兆基公司随意多次变更诉讼请求；2、对于第9项诉讼请求，兆基公司在变更诉讼请求中不再主张，但一审判决仍将其与第2项诉讼请求合并作为“租金损失”予以审理，超出了兆基公司的诉讼请求；3、对于兆基公司第3项诉讼请求，其后变更主张为“未提前通知解除合同的租金损失2413.3248万元”（即两年租金损失），但一审法院只驳回了其12个月未通知解除合同的租金损失，对于另外12个月未通知解除合同的租金损失诉讼请求并未处理，系漏判；4、一审法院对兆基公司增加的诉讼请求数额没有另行收取诉讼费。（二）一审判决对于兆基公司主张的租金损失、房屋改造恢复损失以及合同中约定的履约定金的扣减等相关案件基本事实或认定不清，或认定错误。1、关于兆基公司主张的租金损失问题。（1）改造期间以外的租金损失均不属于一审审理范围，一审法院超诉请范围判决，二审应予改判扣除。兆基公司主张的房屋租金损失包括两部分：一是改造期间的租金损失（诉讼请求2）；二是未提前通知解除合同的两年租金损失（变更后的诉讼请求3），该第3项诉讼请求以“乐天玛特公司未提前通知解除合同”为前提。一审判决中已经明确乐天玛特公司2014年3月24日发函“其实质为不履行《房屋租赁合同》”，而非解除合同的意思表示，并进而认定乐天玛特公司违约，兆基公司有权解除合同。由此可见，兆基公司第3项诉讼请求中有关“乐天玛特公司未提前通知解除合同”条件并不具备，其该项诉讼请求亦被一审法院驳回。因此，兆基公司主张的租金损失仅应包含第2项诉讼请求，即改造期间的租金损失，改造期间以外一审判决认定的租金损失均属于超出兆基公司诉讼请求范围的审理，应予以减除，金额涉及792.135339万元（2803.235339万元-2011.10万元）。（2）改造期间的租金损失计算错误。第一，改造期间的认定有误。虽然一审判决对于房屋闲置时间的起点（改造期间的起点）认定为2013年4月20日，但对于改造期间的截止点未作认定。根据合同第二条第2.2款约定，兆基公司应在2013年12月31日向乐天玛特公司提交进场装修的场地、条件、政府认可手续，因此，应当认定2013年12月31日为改造期间的截止点，而非兆基公司主张的2014年5月20日，超出2013年12月31日以外的租金均非兆基公司主张的“改造期间租金损失”，超出了兆基公司的诉求范围，一审不应当予以审理。第二，实际租赁面积认定有误。虽然合同中约定了应以房产证面积为准（27931.89平方米），但双方已经通过合同附件图纸确认方式对承租的房屋面积进行了变更，即应以双方确认的图纸面积24967平方米为准，一审判决直接按照房产证面积计算租金，属于事实认定错误。第三，租金计算的标准有误。兆基公司主张的是合同解除后的改造期间租金损失，因此，应当从无法恢复原状角度界定其改造期间的损失，而不是按照合同履行状态下的租金标准计算损失。兆基公司主张的改造期间损失应按照改造前兆基公司实际收取的房屋租金（包括租金标准和实际出租的面积）计算，而不应当按照兆基公司与乐天玛特公司签订的《房屋租赁合同》中的全部面积及1.2元/天/平方米标准计算。2、房屋改造及恢复损失认定不清。（1）鉴定事项不清。兆基公司主张的损失包含拆除、改造损失和恢复原状损失。虽然拆除、改造已实际发生，但由于房屋没有交付乐天玛特公司使用、合同未能实际履行，兆基公司之后将涉案房屋改变原状用途另行装修后出租他用，对于房屋是否已经恢复原状以及恢复的程度，兆基公司另行装修的房屋与拆除前房屋是否一致均处于不明状态，一审法院仅根据兆基公司的申请而不查明是否发生恢复现状的事实就盲目委托鉴定机构对恢复原状损失进行鉴定，鉴定机构更是不去考虑或现场勘测是否已恢复原状就直接作出恢复原状的损失鉴定意见，对于恢复原状的损失鉴定不符合实际发生的事实；（2）应扣除价值不清。第一，拆除部分设备应扣除价值不清：《鉴定报告》第六项“其他说明”第13部分明确表述，拆除部分的设备应返还给乐天玛特公司（拆除的设备以及对应价值均未鉴定），但一审法院在乐天玛特公司明确提出此问题的情况，依然视而不见；第二，应扣除的被兆基公司实际利用的改造价值不清。涉案房屋现已被兆基公司另行装修出租他人使用，兆基公司为履行涉案《房屋租赁合同》而对涉案房屋改造部分有多少价值被兆基公司受益利用，《鉴定报告》并未涉及，以至于难以断定应当扣除的兆基公司对改造部分的受益价值；（3）商户装修损失的认定有误。第一，《鉴定报告》分别按照工装和精装对商户装修损失进行了鉴定，一审法院仅根据照片就直接认定商户装修属于精装，完全无视工装及精装判断的专业区别；第二，原被拆除商户的装修已经使用六年时间，而鉴定报告按照全新精装标准鉴定恢复后装修损失，并未扣除折旧。一审法院按照鉴定机构的鉴定结果认定装修损失为10404624万元显然与事实不符，请求二审法院能够针对一审鉴定意见存在的问题委托补充鉴定或重新鉴定。3、一审判决未对乐天玛特公司缴纳的300万元履约定金进行扣减。一审判决既然解除了兆基公司和乐天玛特公司之间的《房屋租赁合同》，那就应该对合同中约定的乐天玛特公司已缴纳的300万元履约定金予以处理。如判决合同解除，乐天玛特公司按照合同约定先期缴纳的300万元履约定金应在处理本案确定兆基公司损失时一并予以抵销扣除。（三）一审判决支持兆基公司主张的利息损失，缺乏事实和法律依据。（1）一审判决对于兆基公司主张的利息与本案的关联性认定，太过主观武断。虽然改造房屋的确需要资金，但不能表明兆基公司从中国农业银行淮北支行贷款的1800万元是为了履行涉案的《房屋租赁合同》的改造费用，而且从兆基公司提交的两份《流动资金借款合同》看，其合同中已经明确借款用途是为了支付货款，而非为了履行涉案的《房屋租赁合同》。（2）兆基公司主张的利息超出了乐天玛特公司的可预期范围，不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案属于房屋租赁合同纠纷，从合同约定内容看，乐天玛特公司只能在合同范围内对租金、拆除、改造等损失有所预期，无法对兆基公司对外贷款履约的情况进行预期，因此兆基公司主张的利息损失完全超出了乐天玛特公司预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，不应予以支持。

兆基公司答辩称，（一）一审审理程序合法，不存在超诉讼请求范围判决的问题。1、乐天玛特公司无权解除合同，兆基公司的第三项诉请并非向乐天玛特公司主张解除合同的法律责任。从兆基公司第一项诉讼请求可以看出，兆基公司认为乐天玛特公司无权单方解除合同，案涉合同尚未解除，否则，兆基公司无需再次请求解除合同。在此情况下，第三项诉讼请求主张的不可能是乐天玛特公司解除合同的责任，否则意味着兆基公司认可乐天玛特公司已经解除案涉合同，显然与兆基公司的第一项诉讼请求相互矛盾。2、结合一审庭审笔录，可以看出兆基公司第三项诉讼请求为合同履行期间租金损失。综上，兆基公司将租金损失划分为改造期间和合同履行期间两个阶段，提出两项诉讼请求，一审判决没有对应两项诉讼请求分别表述，而是以房屋空置期间合并计算租金损失，并未超出兆基公司诉讼请求的范围。（二）一审判决对租金损失及贷款利息损失认定错误，对房屋改造恢复损失认定正确。在合同被解除的情况下，履行利益亦在赔偿范围内。本案中，乐天玛特公司单方违约，应赔偿兆基公司部分履行利益，即租期的租金损失。1、一审法院对租金损失的起算时间和截止时间认定错误。首先，关于起算时间，一审法院将2013年4月20日认定为租金损失起算点错误，应将原租赁合同租期届满的次日2012年11月26日作为租金损失起算点。其次，关于截止时间，一审中乐天玛特公司提供的公证书系网站新闻，并不能证明2015年4月28日案涉一层房屋已经全部出租止损，部分面积直到2015年8月1日后才出租止损。再次，对于尚未出租的2853.54平方米房屋，兆基公司已经尽到一个谨慎的商业人所应负有的合理注意义务，积极招商，进行止损。即使最终并未止损，只要守约方尽到了合理注意义务，违约方也应赔偿该部分损失。最后，兆基公司给予案涉房屋二、三层商户的装修补贴，是兆基公司在履行减损义务时采取的合理措施，属于合理的成本支出，依法应由违约方乐天玛特公司承担。2、一审法院认定的利息损失有误。改造案涉房屋需要大量资金，兆基公司为此向多家金融机构借款，案涉1800万元贷款仅是改造恢复费用中的一部分，由于诉讼未决，兆基公司始终未取得赔偿款，无法偿还贷款，不得不续贷，利息费用持续产生，迄今兆基公司支付的利息远超于一审主张的3274133.4元，而这均因乐天玛特公司的违约行为所致，其应予以赔偿。3、一审法院依据鉴定意见确定房屋改造恢复损失金额并无不当。首先，恢复原状是行为之债，是否实际恢复不影响义务人承担义务。既然法律规定合同解除的后果是恢复原状，违约方就有该义务，至于守约方获得该部分费用后是否实际恢复原状，是守约方的权利，与违约方是否履行该义务无关。其次，该房屋改造过程中拆除的设备没有可利用价值。在此，以精装标准进行鉴定并无不当。事实上，兆基公司投入的装修费用远远超过补充鉴定的精装修费用。最后，在庭审中，鉴定人员均接受双方的质询，鉴定程序合法。（三）案涉合同解除后，乐天玛特公司赔偿实际损失的同时还应支付兆基公司违约金2000万元。1、案涉合同明确约定守约方有权向违约方同时主张损害赔偿和违约金。2、我国法律和司法实践均认可惩罚性违约金，惩罚性违约金与损害赔偿金可以同时主张。3、因乐天玛特公司的单方恶意违约给兆基公司造成巨大损失，应支持2000万元违约金以惩罚违约方，保护守约方。（四）因乐天玛特公司违约导致合同解除，兆基公司有权没收300万元履约定金，且不应从损失赔偿额中予以扣减。首先，一审中双方均未就300万元履约定金提出任何诉讼请求，一审法院不予处理并无不当。其次，根据案涉合同第6条的约定，履约定金具有惩罚性质，并不以实际损失的发生为前提，因此，退一步讲，即使法院进行审理，也不应从实际损失赔偿额中予以扣减。

兆基公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第四项、第五项；2、改判乐天玛特公司赔偿兆基公司租金损失共计40579797.61元；3、改判乐天玛特公司支付兆基公司贷款利息损失3274133.4元；4、改判乐天玛特公司支付兆基公司违约金2000万元。庭审中，兆基公司将其第二项上诉请求变更为：改判乐天玛特公司赔偿兆基公司房屋租赁损失，租金损失期间计算至判决生效之日（暂计算至2017年2月16日，租金损失共计40539807.01元）。主要事实和理由：（一）一审法院对乐天玛特公司给兆基公司造成的租金损失事实认定错误。（1）案涉房屋闲置时间的起始时间应为2012年9月29日，而非2013年4月20日，乐天玛特公司应赔偿该期间的损失3754046.02元。（2）截止2015年4月28日，案涉房屋一层并未全部止损，直到2015年8月1日才止损，该期间的租金损失为480556.8元。（3）兆基公司将案涉房屋二、三层减免一年租金对外出租，是采取适当措施防止因乐天玛特公司违约行为造成的损失扩大的止损行为，减免的租金8312841.42元应由乐天玛特公司赔偿。第一，乐天玛特公司明确拒绝履行案涉合同后，兆基公司负有避免损失进一步扩大之义务；第二，兆基公司采取的减免一年租金8312841.42元属于因防止损失扩大而付出的必要成本，应由违约方乐天玛特公司承担。（二）一审法院未支持兆基公司因乐天玛特公司违约产生借款利息损失3274133.4元属事实认定错误。兆基公司为履行案涉合同，按乐天玛特公司的要求改造案涉房屋，并向银行贷款1800万元。因乐天玛特公司拒绝履行案涉合同，未支付租金，导致兆基公司无法按时偿还借款，至2016年2月底已产生利息损失4811400元，兆基公司仅主张利息损失3274133.4元应获支持。一审法院分别按年利率6.6%、6.9%计算利息，与事实不符。（三）《房屋租赁合同》解除后，乐天玛特公司应按照约定支付兆基公司违约金2000万元。一审法院否定当事人的意思自治，忽略了违约金的惩罚性功能，有悖诚信原则。首先，一审法院仅考虑了兆基公司的租金损失、房屋改造和恢复损失、贷款利息损失等实际损失，却忽略了对乐天玛特公司严重违约行为的惩罚，有悖诚实信用原则。其次，案涉《房屋租赁合同》的总标的额约2.447亿元，而双方约定2000万元违约金，仅占合同总标的额的8.17%，所占比例非常低，并非巨额违约金。最后，该2000万元的违约金是双方签订《房屋租赁合同》时已明确约定的，系当事人的自由约定，不存在欺诈与胁迫，亦不存在“超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的情形，法院应遵循当事人的自由约定，依法判决乐天玛特公司支付违约金2000万元。

乐天玛特公司答辩称，兆基公司主张的损失系信赖利益的损失，但其诉讼请求及一审判决均适用的是履行利益损失的标准，属于法律标准适用错误。《合同法》第九十七条中的“赔偿损失”指的是合同解除后的信赖利益损失，对此兆基公司在其上诉状中也予以认可，且明确表示“兆基公司因信赖合同得以顺利履行而放弃原租赁合同的租金属于信赖利益损失”。既然兆基公司主张的租金损失为信赖利益损失，那么认定损失的依据应当是乐天玛特公司与兆基公司签订案涉合同时该商场的实际租赁情况，包括出租给商户的面积、租赁期限、租赁单价，并据此确定租金损失，兆基公司对此应承担举证责任。但兆基公司却依据与乐天玛特公司签订的租赁合同标准主张履行利益下的租金损失，对此一审法院未能区分履行利益和信赖利益，完全按照履行利益标准认定兆基公司的租金损失错误。同理，兆基公司主张的商场恢复原状的损失也应当指的是乐天玛特公司与兆基公司签订案涉合同时该商场装饰装潢的实际价值，并非鉴定机构鉴定的恢复如新所花费的损失，一审法院依据鉴定机构的报告作出恢复原状损失认定错误。（二）一审法院对案涉房屋的空置起始期认定正确，而合同解除后，房屋空置期间的租金损失应不超过六个月。1、关于房屋的空置起始时间问题，兆基公司在其发出的《关于相山路店提前开业施工进度的说明函》中，明确于2013年4月20日二期商户开始向一期搬迁，进入空置阶段，而兆基公司并未举证证明案涉房屋的实际空置起始时间为2012年9月29日，一审认定的案涉房屋空置起始时间并无不当。2、关于合同解除后房屋空置损失认定问题，合同解除后，兆基公司作为房屋的实际占有人有义务采取适当的措施防止损失的扩大。在租赁合同法律关系中，出租人能够采取的适当措施即是尽快将房屋对外出租，从而减少房屋租金的损失。虽然目前没有明确法律和司法解释规定，“采取适当措施”的界定期限，但可参照江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第26条、北京市高级人民法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条的规定，确定房屋空置期间为六个月。六个月的期限已经充分考量了合同解除后出租人可能产生的损失，同时也是督促出租人采取积极的措施防止损失的扩大。本案中，兆基公司于2014年7月向一审法院提起诉讼要求解除合同，乐天玛特公司收到相关法律文书时该合同即已解除，因此，兆基公司应当在2014年底或2015年1月份期间采取适当措施将房屋对外出租，减少房屋空置租金损失，超出的部分不应予以支持。一审法院对案涉一、二、三层房屋认定的空置时间截点均远远超过了六个月，实际是变相地支持了兆基公司未采取适当措施而造成扩大的损失，应予以改判。且兆基公司有关房屋空置损失及免租属于防止损失扩大而付出的必要成本的上诉意见也超出了一审诉讼范围，不应予以支持。（三）兆基公司主张的利息损失与本案不具有关联性，不应予以支持。（四）一审法院对违约金“以弥补损失为主要功能”的认定符合合同法的规定及司法实务中的通常观点。综上，兆基公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

兆基公司向一审法院起诉请求：1、依法解除兆基公司与乐天玛特公司于2012年8月9日签订的《房屋租赁合同》；2、乐天玛特公司赔偿兆基公司改造期间的租金损失2011.10万元（自2012年9月29日至2014年5月20日，20×36元/㎡×2.7932万㎡=2011.10万元）；3、乐天玛特公司赔偿兆基公司未提前12个月通知兆基公司解除合同的租金损失1206.66万元（按12个月计算，12×36元/㎡×2.7932万㎡=1206.66万元）；4、乐天玛特公司赔偿兆基公司提前解除合同补偿金603.33万元（按6个月房租计算，6×36元/㎡×2.7932万㎡=603.33万元）；5、乐天玛特公司赔偿兆基公司进行房产装修设备拆除、改造、设备重置、恢复原装修原貌、土建恢复原貌损失5891万元（实际根据审计评估结果计算）；6、乐天玛特公司支付违约金2000万元；以上2-6项合计：11712.09万元。7、判令乐天玛特公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用。庭审中变更第5项为乐天玛特公司赔偿兆基公司进行原房产装修设备拆除、改造、设备重置、恢复原装修原貌、土建恢复原貌损失25398782元，在鉴定结论的基础上增加贷款利息3274133.4元以及两年房租252133200元。

乐天玛特公司反诉请求：1、判令乐天玛特公司继续与兆基公司履行双方签订的房屋租赁合同。后变更为确认兆基公司诉请解除房屋租赁合同行为违反合同约定；2、判令兆基公司赔偿延期交付违约金500万元；3、本案受理费、保全费、律师费等诉讼费用由兆基公司承担。

一审法院认定事实：2012年8月9日，兆基公司（甲方、出租方)与乐天玛特公司（乙方、承租方)签订《房屋租赁合同》，约定：第一条出租房屋情况：1-1甲方出租给乙方的房屋系现房，座落在淮北市相山路××号（以下简称该房屋）。该房屋为地上一层至地上四层建筑，乙方租赁部分为该房屋（地上一至三层的部分）及其场地（租赁范围详见附件一）。1-2乙方承租区域建筑为甲方二期项目。1-3地上一层至三层的租赁建筑面积为（29000）平方米；最终以房产证的面积为准。1-5甲方通过土地使用权出让方式取得了地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得土地使用权证，证书号为：淮出国用（2004）第77号。土地面积为：31938.59平方米。土地用途为：综合用地。1-6甲方在本合同签订时向乙方出示下列证件的原件并向乙方交付证件的复印件。1-7该房屋的平面图见本合同附件（一），该房屋的公用或合用部位的使用范围、条件的要求见本合同附件（二）；该房屋交付标准见本合同附件（三）中加以列明。甲、乙双方同意附件（三）作为甲方向乙方交付该房屋的验收依据。1-8甲方作为该房屋的房地产权利人与乙方建立租赁关系。甲方保证在本项目的建设过程中，如需要向第三方转让或进行银行贷款或其它融资活动时，甲方确保与乙方的租赁关系不受影响，租赁合同正常履行。1-9由于乙方租赁建筑同甲方一期计划重建项目相隔10米左右通道，为了方便顾客购物，甲方同意负责建设甲方一期计划重建项目地下一层停车场至乙方租赁项目地下通道及乙方租赁区域相关配套改建工程（具体位置、尺寸见合同附件），相关工程费用由甲方承担；乙方租赁区域B1至1F自动坡道梯由乙方负责安装，相关费用由乙方承担。1-10甲方在一层后面分隔出2558平方米作为70辆停车位免费使用，其中1000平方米免费提供给乙方使用，1558平方米的租赁费与前部（见图纸）甲方留作售楼展厅使用的420平方米租赁费相抵消。另室外提供170辆机动车停车位，如室外不能满足170辆停车位，甲方在一期竣工后免费满足170辆机动车位。第二条交付日期和租赁期限：2-1房屋租赁期限为自起租日起20年。自起租日至下一年相应日期的前一日止为第一个租赁年度。以后的租赁年度依次类推。起租日见第2-3及2-5款。2-2本合同签订后，甲方应在2013年12月31日前提供满足乙方进场装修的场地、条件及政府认可手续（详见附件四：乙方进场装修条件）。乙方进场装修时，甲方应当与乙方签署《进场装修交接备忘录》。如甲方可提前提供乙方进场装修条件，应提前六个月书面通知乙方。届时乙方开业日及其他商铺开业日双方协商后予以调整。如因甲方原因未能在上述期限内提供乙方进场装修的场地、条件及政府认可手续，每逾期一天向乙方支付人民币三万元的延迟金，逾期超过60日的，乙方有权解除租赁关系。如因乙方原因则交付日相应顺延，但计租日仍为2014年5月1日。2-3乙方预计的开业之日（2014年05月1日）为正式的起租日，若开业日提前则实际开业日为起租日。如因乙方原因未能按规定日开业，则起租日不变，逾期超过90日的，甲方有权解除租赁合同。2-4甲方保证：至迟到第2-5条约定的起租日当日，该房屋具备乙方正常开业的所有条件和手续（仅限于应当由甲方负责及协助的事项），房屋周边环境符合开业要求（即停车场正常使用、照明条件符合设计要求、顾客进出线路畅通、可运行购物班车的场地的提供）。因甲方原因造成该房屋不具备开业条件或周边条件不符合开业要求的，甲方向乙方支付每日人民币三万元的违约金，致使乙方逾期开业超过60日的，乙方有权解除租赁合同，甲方应在收到乙方书面解除通知的当日立即退还乙方预付租金。2-5乙方预计的开业日期为2014年5月1日，如因乙方原因延迟开业，则正式计租时间为2014年5月1日。甲方保证：乙方办理开业许可手续时，有关部门要求乙方提供的该房屋的相关手续（包括所有用于乙方合法开业的应由甲方提供的证明文件、材料等，届时由乙方在合理的时间内书面通知甲方），甲方均在2014年3月1日前(乙方开业两个月之前)为乙方出具。因甲方不能按时出具有关文件、材料、手续等致使乙方开业迟延的，甲方应向乙方支付每日三万元的违约金；致使乙方逾期开业超过60日的，乙方有权解除租赁合同。解除租赁合同时，甲方应在收到乙方解约通知的当日立即退还乙方预付租金。2-6甲乙双方约定，甲方于2013年12月31日前向乙方正式交付该房屋。交付原则为：满足乙方开业及正常使用的状态（见附件三），并保证协助乙方无障碍地处理完毕开业相关手续及许可，若因甲方原因未办理完该房屋正常使用的相关手续而对乙方造成开业延迟、营业停止或政府罚金等各种损害时甲方应承担全部责任并负责赔偿。如因乙方原因，导致甲方不能按时办理相关手续等，不得视作甲方违约。同时，甲方与乙方签署一份交接备忘录，该备忘录将确认房屋的交接情况。如乙方故意延迟接收房屋，则起租日仍为2014年5月1日。2-7租赁期满，如乙方需继续承租该房屋的，则应于租赁期满前六个月向甲方提出续租要求，双方同意在土地使用权剩余期限内续租。届时，双方将签订一份续租合同作为本合同的补充。续租合同的内容，除与租金相关条款经双方协商确定外，其余内容与本合同内容相同。第一次续租期满后，如乙方需继续承租该房屋的，则应于租赁期满前六个月向甲方提出书面续租要求。如果甲方愿意继续出租该房屋，在同等条件下，乙方对该房屋享有优先承租权，双方将重新签订租赁合同。2-8甲方负责办理续租的必要审批及登记手续，乙方将给予必要的协助。2-9乙方承诺并保证租赁期限内仅只能将租赁物用途经营“乐天玛特超市”的用途，未经甲方事先书面同意乙方不得擅自改变租赁物的用途，并不得整体转租，转租率仅限于不超过50%，此条款仅限超市部分整体转租。2-10租赁物的租赁期限为20年，自“起租日”开始计算，自“起租日”起至次年同月同日的前一日为第壹个租赁年度（例如：假若“起租日”为2009年12月2日，则自2009年12月2日起至2010年12月1日即为“第壹个租赁年度”），此后租赁年度依次类推。2-11租赁期限届满时，甲方如欲继续对外出租租赁物的，乙方享有同等的条件下的优先承租权，但乙方应在距本合同项下租赁期限届满日六（6）个月以前向甲方提供书面续租意向通知，届时甲乙双方另行协商新的租赁合同相关条件。第三条租金、支付方式和期限：3-1甲、乙双方约定，该房屋租金为：地上1层至地上3层商业租金为1.2元/天?建筑平方米（仅限于本合同约定的租赁面积）。此处的房屋租金是指实测建筑面积按照本合同第六条有关规定计算后的结果，是包含房屋、场地、停车场及所有附属设施的租金。3-2租金的支付以三个月为期，乙方应提前一个月向甲方支付下三个月的全额租金。第一次租金缴纳时间：起租日起20个工作日内。3-3乙方支付租金后的十个工作日内，甲方应当给乙方出具税务部门认可的收取租金的正式发票，甲方逾期出具正式发票的，乙方有权相应顺延下一期租金的支付时间。3-4“租金”系指租赁物和租赁物附属设备设施的租赁费用，租赁期限内租赁物的租金按照租赁物的全部建筑面积计算，租金前五年不变，从第六年开始，每年递增1%，租金标准及支付方式和期限等详见附件七，甲方实际收到乙方支付的租金之日起十（10）个工作日内，甲方应当向乙方出具正式租金发票。3-5双方确认并同意，本合同项下的租金为包含该房屋租赁期间所有物业管理费之金额，在租赁期间，乙方无需向甲方或任何第三方另行支付物业管理费。第四条其他费用：租赁期间，乙方使用承租房屋所发生的水﹑电﹑暖、空调﹑通讯等费用由乙方承担。甲方承诺，甲方根据本合同向乙方收取的全部费用已包含在本合同所约定的范围内，租赁期间，在未与乙方达成一致之前，甲方不得以任何名义加收其他费用。第五条交付条件;甲方出租该房屋的交付应当符合下列条件：1.必要条件：满足乙方开业及正常使用的状态（见附件三），依法可以交付使用并保证协助乙方无障碍地处理完毕开业相关手续及许可，若因甲方原因未办理完该房屋正常使用的相关手续而对乙方造成开业延迟、营业停止或政府罚金等各种损害时甲方应承担全部责任并负责赔偿。如因乙方原因延迟办理相关手续，责任自负。2.符合本合同附件（三）房屋交付标准。第六条履约定金:甲、乙双方约定在满足本合同第17-2款规定的前提下，乙方于本合同签订之日起七日内向甲方支付300万元作为履约定金。在乙方支付履约定金之前，甲乙双方开设账户名义人（户名）为甲方的共管账户，乙方将履约定金汇入共管账户由双方共同管理，任何一方不得擅自提取。此共管账户在乙方卖场开业后20日内解除共管。届时履约定金自动转化为乙方的第一年度房屋租金。共管账户在共管期间产生的利息，于乙方开业日后20个工作日内解除共管的同时归属甲方，但在解除共管之前本合同因乙方行使单方解除权而被终止的，利息应归属乙方。共管账户共管期间（即解除共管之前）因甲方发生违约行为致使乙方解除本合同的，自乙方发出解除通知之日起，乙方有权随时凭该书面解除通知的副本单方面提取共管账户内的所有资金（包括其所产生的利息）；如因乙方发生违约行为致使甲方解除本合同的，自甲方发出解除合同通知之日起，甲方有权随时凭该书面通知的副本单方面提取共管账户内的所有资金（包括其产生的利息）。甲方和乙方确认并同意，在与共管账户开立银行签订的相关共管协议中明确上述内容。第七条担保条款:7-1甲方保证承租给乙方使用的本房屋目前在银行或其他企业或机关无抵押或担保，并在30个工作日内为乙方优先办理租赁备案登记。第八条双方的保证和责任:8-1甲方的保证和责任1.甲方保证根据中国有关法律法规，拥有与房屋相关的土地使用权及房屋所有权，并有权将房屋出租给乙方以用于本合同所描述的合同目的；2.甲方保证在本合同签订时，房屋及附属设施所有权未被出售、转让、赠与给其他人或单位等。8-2乙方的责任：1.乙方有权对承租房屋内的保洁、保安及自行投资的设施进行管理；2.乙方于2013年08月01日前提报装修设计图纸，包括但不限于卖场布置平面图、设备布置平面图、消防设计图及乙方自行投资的专用设施设备清单等，以便于甲方协助乙方办理相关审批手续。如因乙方原因未能按时提报上述相关资料，导致整体工程不能按计划如期进行，所产生的一切责任由乙方承担。第十四条违约责任:14-1乙方发生逾期支付租金的，每逾期1日应当向甲方支付违约金人民币30000元。14-2乙方未按照第4-1条向甲方支付垫付款的，除应如数补交外，乙方每日应当向甲方支付数额为应付垫付款月租金5%的违约金。本合同项下如发生乙方代甲方支付的垫付款的，甲方除应当立即全额予以补偿外，还应当向乙方支付数额为乙方代垫付款月租金5%的赔偿金。如甲方逾期30日未支付乙方的，则乙方有权自应付甲方的租金中扣除。14-3甲方交付的房屋不符合本合同附件（三）约定的，乙方有权拒收，乙方未拒收的，每逾期一日甲方应向乙方支付违约金人民币30000元，逾期超过60日仍不能达到本合同附件三约定时，乙方有权解约。乙方解约的，甲方应于解约当日立即向乙方返还已支付但尚未发生的租金。14-4本合同签订后，非本合同规定的情况，一方擅自解除合同的，应支付对方违约金人民币2000万元，同时，甲方应于合同解除当日立即返还乙方已向甲方支付但尚未实际履行部分的租金。14-5乙方未按照本合同第10－4条的约定装修房屋，致使房屋主体结构受到损害，乙方应当负责修复，并承担由此引起的一切责任及损失。14-6甲方应按照第7条约定时间为乙方办理租赁登记备案。但非甲方原因，日期顺延除外，每逾期1日应当向乙方支付违约金人民币30000元。14-7违约金或赔偿金应于违约行为发生后十个工作日内支付。如该违约行为在该期限结束时或结束后仍继续存在，则此后的违约金应每十个工作日支付一次，直至违约得到纠正或本合同予以适当方式解除。本合同履行期内，甲方由于违约行为应向乙方支付违约金时，乙方有权直接从应付未付给甲方的租金中进行抵减。14-9甲方违反本合同第8-1款第8项规定的，除第15条规定的责任外，乙方还可以要求甲方支付相当于当年租赁期间租金总额20%作为违约金。在此情形下，乙方可以将该违约金平摊后在乙方剩余租赁期间应当支付的租金中按年予以抵扣，不足部分可以要求甲方另行支付。14-10除本合同另有约定外，一方违反本合同其他义务的，应于收到另一方书面通知后十个工作日内予以纠正，否则应赔偿由此给对方造成的损失。第十五条解除本合同的条件：15-1甲乙双方一致同意，一方行为满足下列条件之一的，对方有权解除合同。解除合同不影响追究违约责任：1.甲方未按时交付该房屋，逾期60日内仍未交付该房屋的；2.乙方逾期陆拾（60）日仍未足额支付租金或应由乙方支付的其他费用款项的；3.甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的；或甲方交付的房屋存在主体结构等缺陷，危及乙方安全的；4.乙方未按照本合同约定的范围、方式、权限使用租赁物及附属设施的；5.甲方未履行第七条规定的任何一项义务，致使不能实现租赁目的的；6.一方严重违反第八条规定的任何一项义务的，致使不能实现租赁目的的；7.本合同规定或法律允许的其他情形。15.2在租期内，乙方在物业内的商场如发生12个月持续亏损，则正式开业3年后，乙方有权提前12个月书面通知甲方提前解除本合同，并向甲方支付相当于本合同租期内平均月租金标准6个月的租金作为补偿金。15-3因甲方原因乙方解除租赁合同时，甲方除按本合同支付违约金（违约金为人民币2000万元），还应在解除合同当日立即返还乙方已经支付但尚未使用的租金，同时还应向乙方赔偿装修费用、开业费用等各种损失。因乙方原因甲方解除租赁合同时，乙方按本合同支付违约金（违约金为人民币2000万元），并赔偿甲方的相应损失。但乙方预付的租金、应返还给乙方。15-4如果本合同因甲方的违约而提前解除或终止，甲方除根据本合同约定承担违约责任或损害赔偿责任外，还应立即退还乙方已向甲方支付但因合同提前解除或者终止而实际不应支付的租金。本协议所涉的乙方应支付的违约金及各种损失，乙方同意甲方直接从乙方已向甲方支付的房租及其他款项中扣除。甲方应向乙方支付的违约金和赔偿金及其他款项乙方有权以应付给甲方的租金抵扣。第十六条瑕疵修复：甲方交付该房屋时有工程质量问题的（以国家相关部门鉴定为准），乙方有权拒绝接房和支付租金、任何费用，甲方有义务承担修复责任并承担逾期交房的违约责任。乙方有权要求甲方修复工程质量问题，甲方对由此给乙方造成的损失承担赔偿责任。乙方向甲方通知修复要求后，甲方应在3日内开始修复工程，并在合理时间内完成。第十七条其他条款：17-1甲方保证：租赁期间，未经书面告知乙方，甲方不得将该房屋（乙方承租区域）及其下的土地使用权抵押或转让给除乙方外的他人。甲方欲将该房屋（乙方承租区域）及其下的土地使用权抵押或转让给他人的，须书面告知乙方。甲方向银行进行项目开发贷款需要办理土地抵押的，在保障乙方正常的租赁权益的前提下，乙方应予以同意。甲方不得对该房屋（乙方承租区域）及其下的土地使用权做出任何可能妨害乙方使用的处理或处分。甲方违反本条规定的，甲方应将剩余合同期限租金的30%作为违约金支付给乙方并赔偿乙方的经济损失，乙方有权解除租赁关系或行使优先购买权。17-8本合同及附件构成双方租赁建筑物的完整合同，本合同替代双方此前达成的任何合同、协议。本合同未尽事宜双方协商后签订书面的补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。附件一该房屋的平面图；附件二该房屋公用、合用部位的使用范围、条件和要求；附件三房屋交付标准，项目交付的标准具体内容如下：1.甲方保证满足乙方开业及正常使用条件，依法可以交付使用，并确保乙方无障碍的处理完毕开业所需的相关行政审批许可手续。2.甲方完成建筑外围墙体及基层抹灰处理（现房除外）。3.甲方现房配备八台电梯供甲乙双方免费共同使用，如乙方需要增加电梯或改造，费用由乙方承担。4.公用配套设施（1）动力及照明电：主变电站、主电缆、及主配电箱由甲方承担，低压侧供电至乙方低压柜进线位置（以设计图为准）。乙方使用范围内的分控箱及电缆桥架设备由乙方负责。（2）空调、通风：空调及通风系统的主设备和各层主管道的购买及安装均由乙方负责，层内的支管施工由乙方负责（甲方现有的空调、通风系统设备提供给乙方使用，如需改动所产生费用由乙方负责）。（3）消防：消防主控制室、消防泵系统及乙方使用范围内的消防喷淋、消防栓、烟感、排烟及报警系统等消防相关设施由甲方负责（至迟以不影响乙方施工及开业进度为原则）。甲方现房交付给乙方，消防系统设施交付给乙方，如乙方需要改造，相关费用由乙方负责。甲方确保一次消防验收，协助乙方二次消防验收等相关事项。（4）给水：甲方提供供水系统，并负责将主管接至乙方承租范围的边界。（5）排水：甲方提供相应的集水坑、排污泵。其余主支管、化油池由乙方承担。（6）燃气：甲方负责将燃气管道接至乙方承租范围内的第一个阀门。（7）冷冻冷藏系统：由乙方自行承担。（8）排气：甲方承担至与乙方主体结合部分。（9）雨水系统：由甲方承担。5、其它约定（1）外部广告：甲方负责土建基础施工，具体要求遵照设计图纸，主体及广告由乙方负责。（2）电讯、网络：室外部分由甲方负责，乙方使用范围内的由乙方负责。（3）停车及管理系统：由甲方承担（至迟不晚于乙方预计的开业日）。（4）外环境、道路、入口：由甲方承担，具体要求按照设计图（至迟不晚于乙方预计的开业日）。（5）计量：水、电由甲方负责安装分支计量设施，乙方交纳分支部分的水、电费用（需分摊损耗）；暖气乙方按照实际使用量缴纳实际发生的费用,以上缴费项目的初装费均由甲方承担。（6）双方分工范围详见附件六：标准施工范围（建筑、机械、电器）。乙方应当在甲方提交图纸之日起三十日内就设计图纸或参数进行确认。（7）水、电、燃气、热气及其他建筑设计指标甲乙双方根据相关设计规范另行协商确定。（8）卖场一层所有进出口按规划设计门、窗，并安装到位。乙方改动主体需甲方同意。（9）室外砼地坪、砼道路、绿化、照明的施工。附件四乙方进场装修条件，乙方进场装修交付标准如下：a)外墙维护结构施工完成，外墙抹灰完成；b)屋顶防水工程完成；c)主入口临时通道满足装修施工使用；d)消火栓主干管、喷淋干管支管施工完成；e)空调水系统干管施工完成；f)防排烟主风道施工完成；g)每层配电间内强弱电桥架施工完成；h)装修临时用电400KW容量；r)供给装修临时用水；j)相关政府认可手续已经齐备等。

合同签订后，兆基公司按照合同要求腾空租赁房屋，并对房屋进行改造，并多次致函乐天玛特公司要求交接租赁房屋，其中2013年3月29日《关于相山路店提前开业施工进度的说明函》称：为确保提前开业，我司向商户做了大量工作并赔偿了300万装修损失，以及减免房租计100万元，2000多万元用于装修改造。

2013年4月20日二期商户开始向一期搬迁，二期4月底进入空置阶段等。

2014年3月24日，乐天玛特公司致函兆基公司称：原定2014年5月1日开业，因市场原因，我司决定将开业日期延后至2015年12月底，贵公司要求我司支付从2014年5月1日起至2015年12月开业时的租金。我司因为卖场尚未开业，无法支付租金无法履行双方签订的租赁合同。请贵公司自行安排招商。

乐天玛特公司提供公证书证明涉案一层房屋兆基公司于2015年4月28日开始举办淮北市房产超市，实际进行了使用。

兆基公司提供的其与商户签订的《管理合同》以及公证书证明，二、三层房屋，兆基公司分别于2015年9月1日、2016年1月1日对外出租，并免去一年的租金，另有部分场地三层尚未出租。

兆基公司分别于2013年6月20日和2014年6月20日向中国农业银行淮北分行贷款1800万元，期限均为一年，年利率为6.6%、6.9%。

一审法院依据兆基公司的申请委托天启咨询公司对涉案租赁房屋拆除、改造和恢复工程造价进行鉴定，该公司经鉴定出具意见书，结论为20210700元。该鉴定意见经双方质证后，天启咨询公司对兆基公司提出的开孔加固费用未计、楼板开孔工程量少计、恢复工程标准应为精装问题进行补充鉴定，意见为:1、根据图纸，开孔加固费造价为188756元；2、楼板开孔工程量经重新复核，增加工程量386.9m,造价为21217元；3、按精装修标准鉴定，原商户装修造价10404624元，原商户按工装标准造价为5426515元。兆基公司对上述鉴定意见未提出异议，乐天玛特公司对鉴定的依据、房屋的面积、折旧、改造的内容提出了异议，鉴定人员出庭接受双方的质询。

一审法院认为本案争议焦点为：（一）兆基公司主张解除合同是否有依据，涉案合同是否解除；（二）兆基公司主张的租金、利息损失、拆除费用和恢复费用有无依据以及如何确认；（三）双方各自主张的违约金有无依据。

（一）关于兆基公司主张解除合同是否有依据，涉案合同是否解除。2012年8月9日，兆基公司与乐天玛特公司签订《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，为合法有效，双方应当按合同约定的内容履行各自的义务。兆基公司在合同签订后依据合同约定对出租房屋进行改造，并多次致函乐天玛特公司要求交接租赁房屋，乐天玛特公司一直未接收承租房屋，至2014年3月24日致函兆基公司称：原定2014年5月1日开业，因市场原因，我司决定将开业日期延后至2015年12月底，贵公司要求我司支付从2014年5月1日起至2015年12月开业时的租金。我司因为卖场尚未开业，无法支付租金、无法履行双方签订的租赁合同。请贵公司自行安排招商。该函表明了乐天玛特公司无法按合同约定接收承租房屋、支付租金，并要求兆基公司自行招商，其实质为不履行《房屋租赁合同》。依照《合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，兆基公司主张解除双方签订的《房屋租赁合同》符合法律规定，应予支持。从双方提供的兆基公司发至乐天玛特公司的函件和公证文书看，兆基公司在签订合同后对出租房屋进行了改造，积极履行了交付房屋的义务，而合同不能履行的真正原因在于乐天玛特公司，乐天玛特公司辩称兆基公司交付房屋不符合交付标准没有相应的证据证明，其关于兆基公司请求解除《房屋租赁合同》没有依据的主张，不能成立。

（二）关于兆基公司主张的租金、利息损失、拆除费用和恢复费用有无依据以及如何确认。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，双方终止履行，兆基公司可以要求乐天玛特公司恢复原状、赔偿损失。对兆基公司主张的各项损失审查如下：

1、关于兆基公司主张的租金损失问题。合同约定租金为1.2元/天?建筑平方米，房屋面积最终以房产证的面积为准。房产证记载面积为27931.89平方米(一层8952.8平方米、二层9394.66平方米、三层9584.43平方米)，乐天玛特公司认为应以合同附件图纸记载面积24967平米为准，但与双方约定房屋面积最终以房产证的面积为准的内容不符，一审法院不予采信。

从兆基公司发出的《关于相山路店提前开业施工进度的说明函》看，兆基公司于2013年4月20日二期商户开始向一期搬迁，进入空置阶段，故该时点应作为房屋空置的起点。兆基公司提出2012年9月29日房屋已经空置缺乏相应的证据证明，一审法院不予采纳。乐天玛特公司提供公证书证明涉案一层房屋兆基公司于2015年4月28日开始举办淮北市房产超市，实际已使用了房屋。一层房屋面积8952.8平方米，扣除合同约定其中1000平方米，免费提供给乐天玛特公司使用部分，房屋闲置面积7952.8平方米，从2013年4月20日至2015年4月28日房屋闲置738天，损失为7042999.68元（7952.8×1.2×738）；从兆基公司提供的与商户签订的《管理合同》以及公证书的内容反映，二、三层房屋，兆基公司分别于2015年9月1日、2016年1月1日对外出租，并免去一年的租金，另有三层部分场地尚未对外出租。因减免租金和部分场地未出租与其经营方式和市场需求相关，与乐天玛特公司违约行为造成的后果无直接的关系，应认定二、三层房屋的使用时间分别于2015年9月1日、2016年1月1日，故二层房屋从2013年4月20日至2015年9月1日闲置861天，闲置损失9706562.71元（9394.66×1.2×861），三层房屋从2013年4月20日至2016年1月1日闲置981天，闲置损失11282791元（9584.43×1.2×981），合计损失28032353.39元（7042999.68元 9706562.71元 11282791元），乐天玛特公司应予赔偿。兆基公司关于赔偿未提前12个月通知解除合同租金损失和6个月租金补偿的主张，因与合同约定的正式开业3年后的情形不符，且不属于实际发生的损失，故一审法院不予支持。

2、关于房屋的拆除费用和恢复费用问题。兆基公司为履行合同对涉案房屋进行了拆除、改造，拆除、改造所发生的费用以及合同解除后的恢复费用均属于兆基公司的损失。对涉案租赁房屋拆除、改造和恢复工程造价，一审法院根据兆基公司的申请委托天启咨询公司进行鉴定，该公司经鉴定出具意见书，结论为20210700元。经双方质证后，天启咨询公司出具补充意见为:1、根据图纸，开孔加固费造价为188756元；2、楼板开孔工程量经重新复核，增加工程量386.9m,造价为21217元；3、按精装修标准鉴定，原商户装修造价10404624元，原商户按工装标准造价为5426515元。乐天玛特公司虽对鉴定意见提出了部分异议，但鉴定人员出庭接受质询后给予了解答。一审法院认为本案鉴定程序合法，鉴定意见客观，乐天玛特公司的异议不能成立。从兆基公司提供房屋改造前的照片看，出租房屋为精装修，兆基公司要求按精装修标准进行恢复并无不当。因此拆除、改造和恢复费用为25398782元（20210700元 188756元 21217元 10404624元-5426515元），乐天玛特公司予以赔偿。

3、关于利息损失。兆基公司分别于2013年6月20日和2014年6月20日向中国农业银行淮北分行贷款1800万元，期限均为一年，年利率为6.6%、6.9%，贷款应支付的利息为243万元。兆基公司认为其为履行租赁合同向中国农业银行淮北支行贷款1800万元，因乐天玛特公司未能履行合同，导致还贷逾期，乐天玛特公司应当承担利息3274133.4元。乐天玛特公司则认为兆基公司借款与本案无关，其主张利息损失也超出乐天玛特公司可预期范畴，不应支持。由于兆基公司出租的房屋因乐天玛特公司的要求对房屋进行改造，改造房屋必然投入一定的资金，1800万元贷款仅为改造、恢复费用中的一部分，贷款利息243万元又是实际发生的费用，乐天玛特公司应予赔偿。兆基公司主张乐天玛特公司承担利息3274133.4元，对超出243万元部分没有证据证明，不予支持。

(三)双方各自主张的违约金有无依据。根据一审法院查明，因乐天玛特公司的原因导致涉案合同不能履行，已构成违约，乐天玛特公司主张兆基公司承担违约金500万元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《房屋租赁合同》虽约定了一方擅自解除合同的，应支付对方违约金2000万元，由于我国法律规定违约金的性质是以弥补损失为主要功能，在乐天玛特公司赔偿兆基公司上述损失后，兆基公司仍要求乐天玛特公司支付违约金2000万元，没有法律依据，因此，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决：一、解除2012年8月9日兆基公司与乐天玛特公司签订的《房屋租赁合同》；二、乐天玛特公司于判决生效之日起10日内支付兆基公司房屋租赁损失28032353.39元；三、乐天玛特公司于判决生效之日起10日内支付兆基公司房屋改造、恢复损失25398782元；四、乐天玛特公司于判决生效之日起10日内支付兆基公司贷款利息损失243万元；五、驳回兆基公司其他诉讼请求；六、驳回乐天玛特公司的反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费627405元，诉讼保全费5000元，合计632405元，由乐天玛特公司负担380000元，兆基公司负担252405元；鉴定费40万元，由乐天玛特公司负担28万元，兆基公司负担12万元。反诉费23400元，由乐天玛特公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

兆基公司向本院提交了三组新证据。1、6份管理合同。证明目的：合同的承租人全部在一层，在2015年8月以后才出租止损的，一审判决少计算租金损失。乐天玛特公司质证认为，一审法院最后一次开庭时间是2016年5月12日，对方提供的证据是2015年的，这几份证据不属于新证据。法律上的止损应当有合理期限，6个月比较合理。兆基公司提供的6份管理合同与本案没有关联性。2、公证书（视频）。证明目的：至今仍有2800平方米的房屋没有出租。乐天玛特公司质证认为，对该证据的真实性和合法性没有异议，关联性不认可。3、2015年—2017年的两份借款合同。证明目的：兆基公司实际支付利息，乐天玛特公司应赔偿利息损失。乐天玛特公司质证认为，对两份借款合同的真实性和合法性没有异议，关联性不认可。不能证明借款直接用于装修，两份借款合同时间和借款目的不契合。

本院认为，关于6份管理合同，兆基公司已于一审庭审中向法庭举证，不构成新证据。对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性，应综合本案相关事实予以确认。关于公证书（视频），因乐天玛特公司对该证据的真实性和合法性无异议，应对其真实性、合法性予以确认，对其关联性，应综合本案相关事实予以确认。关于2015年—2017年的两份借款合同，该证据已在一审中予以举证，不构成新证据。因乐天玛特公司对其真实性和合法性无异议，应对其真实性、合法性予以确认，对其关联性，应综合本案相关事实予以确认。

另查明：2013年11月11日，兆基公司向乐天玛特公司发送的《关于相山路店现场情况说明函》载明：“……一、经济损失为了提前开业，公司投入了近6000万元人民币对原有家具商场改造，并于今年5月1日顺利开业。但同时向商户赔偿了300万元人民币装修损失，和减免房租计100万元，并且从今年5月1日开始，截止目前卖场已经空置了7个月，我公司累计损失近1000万元。”

兆基公司分别于2013年6月20日和2014年6月20日向中国农业银行淮北分行贷款1800万元，借款用途为分别为支付货款和资金周转，借款期限均为一年。

二审庭审中，针对案涉房屋的租金起算时点问题，乐天玛特公司称，一审认定房屋空置时间的起点为2013年4月20日是正确的，兆基公司所谓的搬迁前就不再租赁使用，租户不再缴纳租金的观点是没有依据的。

一审判决第4页第12行中“以及两年房租252133200元”的表述应为笔误，兆基公司主张两年房租的金额为24133248元。

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，结合当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：（一）一审判决对案涉房屋租金损失、房屋改造及恢复损失、利息损失的认定是否正确；（二）兆基公司主张的2000万元违约金是否应予支持。

（一）关于案涉房屋租金损失、房屋改造恢复损失、利息损失的认定问题

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，2012年8月9日，兆基公司与乐天玛特公司签订《房屋租赁合同》，约定兆基公司将案涉房屋租赁给乐天玛特公司。合同签订后，兆基公司按照合同要求腾空租赁房屋，对房屋进行改造，并多次致函乐天玛特公司要求交接房屋。2014年3月24日，乐天玛特公司致函兆基公司称：原定2014年5月1日开业，因市场原因，我司决定将开业日期延后至2015年12月底，贵公司要求我司支付从2014年5月1日起至2015年12月开业时的租金。我司因为卖场尚未开业，无法支付租金无法履行双方签订的租赁合同。请贵公司自行安排招商。上述事实表明，合同签订后，兆基公司依约履行了相关义务，但乐天玛特公司经兆基公司多次催促交接房屋，仍未履行接收案涉租赁房屋，并发函表示无法支付租金，根据《合同法》第九十四条有关“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，兆基公司依法享有解除合同的权利。由此，一审判决解除其与乐天玛特公司于2012年8月9日签订的《房屋租赁合同》具有事实和法律依据。合同解除后，应依法确定当事人应承担的民事责任。根据当事人的上诉请求，本案主要涉及房屋租金损失、房屋改造损失及利息损失的确定。对此，本院逐一进行评判：

1、关于房屋租金损失的问题。本案中，因乐天玛特公司的原因而导致案涉合同的解除。由此，乐天玛特公司对兆基公司的损失应承担赔偿责任。结合兆基公司的诉讼请求，案涉房屋租金损失为兆基公司主张损失的一部分内容。根据本案的情况，兆基公司主张的房屋租金损失主要表现为房屋空置所发生的租金损失。诉讼中,当事人对案涉房屋的空置时间和租金计算标准存在较大争议。由此，如何确定房屋的空置期间，即房屋空置的起始点和终点，则是认定案涉房屋租金损失的前提。根据本院二审查明的事实，2013年11月11日，兆基公司向乐天玛特公司发送的《关于相山路店现场情况说明函》记载，案涉房屋的空置时间应从2013年5月1日开始。但乐天玛特公司在二审中对一审法院以2013年4月20日作为房屋空置时间的起点的认定予以认可。而关于房屋空置的终点认定问题，根据一审法院已查明的相关事实，一层房屋于2015年4月28日开始举办淮北房产超市，而二、三层房屋，兆基公司分别于2015年9月1日、2016年1月1日对外出租，未出租部分场地与兆基公司经营方式和市场需求相关，与乐天玛特公司违约行为造成的后果无直接的关系。乐天玛特公司并未提供充分证据推翻一审判决认定的上述事实，对此，本院对一审判决有关案涉一、二、三层房屋的使用时间（房屋空置的终点）的事实认定予以维持。关于案涉房屋租金的计算标准问题，根据合同约定，案涉房屋的租金为1.2元/天?建筑平方米。根据已查明的事实，案涉房屋一层闲置738天，损失为7042999.68元（7952.8平方米×1.2元/天?建筑平方米×738天）；案涉房屋二层闲置861天，损失为9706562.71元（9394.66平方米×1.2元/天?建筑平方米×861天）；案涉房屋三层闲置981天，损失为11282791元（9584.43平方米×1.2元/天?建筑平方米×981天），合计损失28032353.39元（7042999.68元 9706562.71元 11282791元）。一审判决根据本案情况，参照合同约定并结合房屋闲置的时间，对案涉房屋的租金损失认定并无不当，本院予以维持。乐天玛特公司、兆基公司就此上诉主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

此外，关于乐天玛特公司上诉主张一审判决对租金损失的认定存在遗漏、超出兆基公司诉讼请求的问题，对判决是否超出当事人的诉讼请求，应结合判决判项的具体内容和当事人诉讼请求范围加以判定。本案中，兆基公司一审诉讼请求主张的租金损失包括：改造期间的租金损失2011.10万元、未提前通知兆基公司解除合同的租金损失24133248元以及解除合同补偿金603.33万元。对于第三项诉讼请求，兆基公司在庭审中明确其理由为原来主张12个月的租金损失，现在是24个月，按照合同约定最少租三年，乐天玛特公司解除合同应提前一年通知兆基公司，但乐天玛特公司没有提前通知导致房屋闲置了几年的时间。由此，根据兆基公司主张的租金损失内容及理由，兆基公司主张的损失既包括改造期间的租金损失、房屋闲置期间的损失及解除合同补偿金。一审判决对此未进行明确区分而以房屋闲置期间合并计算租金损失，该判决结果并未超出、遗漏兆基公司诉讼请求。乐天玛特公司该项主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

2、关于案涉房屋的改造损失、恢复损失的问题。合同订立后，兆基公司根据约定对案涉租赁房屋进行了腾空、改造并发生相应的费用，且合同解除后亦将发生相应的恢复费用。上述费用的发生因乐天玛特公司的违约行为造成，应由乐天玛特公司予以承担。一审中，法院根据兆基公司的申请依法委托天启咨询公司对案涉租赁房屋拆除、改造和恢复工程造价进行鉴定。2015年4月17日，天启咨询公司出具《关于对淮北兆基乐天玛特改造工程造价鉴定报告》（天启审字[2015]第046号），鉴定意见为：案涉房屋拆除、改造和恢复工程造价金额为20210700元。此后，针对兆基公司提出的开孔加固费用未计、楼板开孔工程量少计、恢复工程标准应为精装等问题，天启咨询公司分别于2015年6月17日、12月25日出具了《关于对“淮北兆基乐天玛特改造工程造价鉴定报告”（天启审字[2015]第046号）有关情况的说明》《关于淮北兆基乐天玛特改造工程按精装修标准进行补充鉴定的意见》。该意见为:1、根据图纸，开孔加固费造价为188756元；2、楼板开孔工程量经重新复核，增加工程量386.9m,造价为21217元；3、按精装修标准鉴定，原商户装修造价10404624元，原商户按工装标准造价为5426515元。该鉴定意见经当事人的庭审质证，鉴定人员亦针对当事人的异议出庭接受了质询。鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定意见应作为本案的定案依据。乐天玛特公司有关重新鉴定的主张，依据不足，本院不予支持。结合案涉房屋为精装修的事实及鉴定意见，案涉房屋拆除、改造费用为25398782元（20210700元 188756元 21217元 10404624元-5426515元）。

3.关于利息损失的问题。兆基公司主张其为履行与乐天玛特公司签订的租赁合同，向中国农业银行淮北分行贷款1800万元，因乐天玛特公司未能履行合同，导致贷款逾期。乐天玛特公司应赔偿兆基公司利息损失3274133.4元。本院认为，对此主张，兆基公司应举证证明案涉1800万元贷款与本案的关联性，即证明贷款用于房屋的拆除、改造等事实。根据当事人举证的情况，兆基公司主张案涉1800万元款项用于案涉房屋的拆除、改造和恢复工程的依据为两份借款合同。而从该合同的记载看，案涉借款用途为支付货款。由此，该证据不足以证明案涉借款用于案涉房屋的拆除、改造和恢复工程，与本案不具关联性。故兆基公司有关乐天玛特公司应赔偿其利息损失3274133.4元的主张依据不足。一审法院对此认定存在不当，本院予以纠正。

（二）关于兆基公司主张的2000万元违约金是否应予支持的问题

违约金制度以补偿性为主，惩罚性为辅，主要目的在于填补守约方一方的损失。根据前述分析，因乐天玛特公司违约导致案涉合同解除后，一审法院已对兆基公司主张的租金损失以及房屋的改造、恢复损失进行了认定，并判令乐天玛特公司向兆基公司赔偿相应的损失。在此情况下，兆基公司的损失已得到合理弥补。结合本案案情，一审法院未支持兆基公司有关乐天玛特公司支付2000万元违约金的诉讼请求，并无明显不当。

另外，关于履约定金应否在本案中予以扣减的问题。根据“不告不理”的民事诉讼原则，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。根据兆基公司的一审诉讼请求及乐天玛特公司的反诉请求，对履约定金的问题，当事人均未向法院提出主张，一审法院对此未予处理并无不当。对案涉履约定金问题，合同解除后，乐天玛特公司如存在争议，可通过相关途径予以救济。因此，乐天玛特公司上诉有关应对其缴纳的300万元履约定金进行扣减的主张，本院不予支持。

综上所述，兆基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；乐天玛特公司的部分上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:

一、维持安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第000023号民事判决第一、二、三、六项；

二、撤销安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第000023号民事判决第四、五项；

三、驳回淮北兆基实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费627405元，诉讼保全费5000元，合计632405元，由江苏乐天玛特商业有限公司负担363500元，淮北兆基实业有限公司负担268905元；鉴定费40万元，由江苏乐天玛特商业有限公司负担28万元，淮北兆基实业有限公司负担12万元。反诉费23400元，由江苏乐天玛特商业有限公司负担。

二审案件受理费529863.56元，由淮北兆基实业有限公司负担222725.99元，江苏乐天玛特商业有限公司负担307137.57元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　琪

审　判　员　　谢爱梅

代理审判员　　赵风暴

二〇一七年十二月二十九日

书　记　员　　唐　倩

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