无锡中彩科技有限公司晶科能源有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民终820号

上诉人（原审原告）：无锡中彩科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁工业集中区。

法定代表人：姚雄云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺晓博，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沙永春，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：晶科能源有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区晶科大道1号。

法定代表人：李仙德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方世扬，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谌文友，江西华邦律师事务所律师。

上诉人无锡中彩科技有限公司（以下简称中彩公司）因与上诉人晶科能源有限公司（以下简称晶科公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2016）沪民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中彩公司的委托诉讼代理人贺晓博、沙永春,上诉人晶科公司的委托诉讼代理人方世扬、谌文友，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中彩公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、判令晶科公司向中彩公司支付未按约购货的合同违约金5133.53万元（暂计至2013年1月14日，请求判令至判决生效之日止）；3、判令晶科公司向中彩公司支付未按约支付预付款的合同违约金5072.44万元（暂计至2013年1月14日，请求判令至判决生效之日止）；4、判令晶科公司向中彩公司支付擅自解除合同造成的损失1.5亿元；5、一、二审诉讼费用由晶科公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定晶科公司“不再支付剩余三期预付款不违反双方之间的约定，无需承担相应违约责任”错误。双方就预付款未进一步有效协商，晶科公司应按《采购合同》的约定支付后三期预付款，晶科公司未按约支付预付款的行为构成违约。首先，设置“预付款”条款，是确保《采购合同》正常履行的基本前提条件。支付预付款既是晶科公司支付购货款项的担保，又是推动中彩公司按合同约定的生产计划正常开展生产和供货的前提条件。其次，《补充协议》约定对后三期的预付款至2009年6月再做协商，是以晶科公司继续履行预付款支付义务为前提的，绝非免除晶科公司支付后三期预付款的义务。一方面，预付款是推动中彩公司生产和供货的前提条件，与双方约定的巨额、长期的交易目标相适应。另一方面，对于预付款支付义务的免除，系对《采购合同》核心条款的重大变更，应双方达成书面一致意见。《采购合同》第16.2条约定，“对本合同的任何修改只有在双方达成书面补充协议后方可生效。”又根据《合同法》第七十八条的规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。据此，在中彩公司与晶科公司未能在2009年6月以后就剩余三期预付款书面协商一致的情况下，应认定双方对预付款的约定未变更，晶科公司仍应按照《采购合同》的约定支付后三期预付款。况且，2009年7月12日，中彩公司通过邮政快递发函给晶科公司，明确要求晶科公司支付第二期预付款并履行合同。（二）一审判决认定“晶科公司不存在未按约购货的违约行为”错误。首先，根据《采购合同》的约定和双方的交易习惯，晶科公司负有带款提货的基本义务，晶科公司对交易的实际履行享有主动权和决定权。《补充协议》进一步明确了交易采取晶科公司“带款提货”的方式进行。40份短单合同中有28份合同明确约定由晶科公司自提。剩余12份约定由中彩公司送货的合同中，有8份合同实际履行过程中也由晶科公司自提完成。可见，“晶科公司自提”是合同确立的交易模式，也是双方交易过程中所形成的交易习惯。此外，在晶科公司未按约提货的情况下，中彩公司还在2009年7月12日通知晶科公司“按合同约定数量”来提货，进一步说明交易的决定权在晶科公司手中，在晶科公司不积极履行协议的情况下，中彩公司是无法启动和完成交易的。其次，在《采购合同》项下签订短单合同的交易方式，并不改变晶科公司按约提货的基本义务,未签订短单合同不能成为晶科公司逃避违约责任的借口。40份短单合同项下，晶科公司总提货数量仅为1100.096吨，总提货数量和各年度数量均远远低于《采购合同》所设定的交易数量。而中彩公司在此时期的年产能高达800吨，中彩公司为履行合同设立的连云港中彩科技有限公司（以下简称连云港公司）的年产能更是高达2000吨。两公司实际生产的多晶硅数量完全可以满足《采购合同》所约定的交易数量。据此，晶科公司未按约足额购货，其行为显然构成违约。再次，中彩公司在合同履行过程中对晶科公司违约行为及要求一次次的宽容和让步，更体现了晶科公司在整个合同履行过程中的强势主导地位。（三）一审判决认定晶科公司在履行《采购合同》过程中并无违约行为，并以“超出晶科公司可预见范围”为由，对中彩公司为履约设立连云港公司等发生的实际损失不予支持错误。首先，《采购合同》约定的交易总量达到38亿元，合同中亦明确了各自的权利义务关系和相应的交易程序，作为正常的商事主体，对于完成这样一项巨额交易所发生的投入应当具有合理预期，双方需要通过按约持续的履行合同来抵销相应的投入并获得预期的经济利益。连云港公司的设立和运营与《采购合同》的履行存在不可分割的关联。现晶科公司未足额支付预付款、未足额购货并擅自解约，不但致使中彩公司在5年合同期内本应足额收取的货款遭受损失、丧失了可得利益，还使得巨额投入无法收回。经初步估算的损失就达数亿元，没收的预付款远不足以弥补中彩公司的损失。其次，中彩公司在主张违约金和损失的过程中，已经考虑到损失的合理性，对相应金额进行了扣减，不存在重复主张的情形。一方面，考虑到《采购合同》第13.5条所约定的按每日1%的标准计收逾期支付预付款、逾期购货的违约金过高，仅主张以银行同期贷款利率计算。另一方面，在主张赔偿损失时，中彩公司已在晶科公司违约行为造成的实际损失中，扣除了所主张的没收预付款部分和前述计算的违约金部分，目前的金额也仅是实际损失的一部分。因此，中彩公司所主张的违约金和损失均是公平、合理的。综上所述，晶科公司未按约支付后三期预付款、未按约定数量采购货物，构成违约；其在合同履行期限未满之时，擅自解除合同，给中彩公司造成了巨大损失。

晶科公司辩称，（一）《补充协议》变更了《采购合同》中关于预付款支付的约定。按照《补充协议》的约定，预付款推迟到2009年6月再协商解决，此后双方并未就预付款支付达成一致，中彩公司亦未向晶科公司主张过预付款支付。中彩公司仍以《采购合同》中关于预付款支付的约定要求晶科公司支付预付款，并主张未支付预付款的违约金缺乏事实和法律依据。1、中彩公司主张预付款为晶科公司支付货款的担保及推动中彩公司按约生产和供货的前提，与《采购合同》的约定不符，属于中彩公司基于自身诉讼需要的过度解读。2、《补充协议》在形式和实质内容上，均属于对《采购合同》约定的预付款支付的依法变更。中彩公司称晶科公司仍需支付预付款缺乏事实和法律依据。（二）中彩公司称晶科公司未按约提货构成违约缺乏事实依据，更与《采购合同》及40份短单合同履行的实际情况不符。2009年至2012年期间，双方交易数量远低于《采购合同》约定数量，是因中彩公司不具备供货能力所致，而非晶科公司不提货。除此之外，中彩公司还存在供货质量瑕疵、逾期长达8个月不能交货，在供货能力不足的情况下擅自违约停产等违约行为。1、《采购合同》的性质属于预约合同，需要双方签订具体采购合同，明确每次交易的交货地点、单价、数量后才能实施交易。中彩公司以《采购合同》中关于带款提货的约定主张晶科公司在全部交易中均需带款提货与事实不符。2、《采购合同》及40份短单合同的履行事实足以证明中彩公司才是交易发起人、主导方。3、中彩公司称晶科公司在合同履行中存在逾期支付预付款、逾期支付货款、多次调价等与事实不符。4、中彩公司存在未按《采购合同》约定，在单次《硅料采购合同》货款中抵扣预付款的违约行为。5、中彩公司在2012年5月底违约停产。6、中彩公司停产后，2012年5月3日《硅料采购合同》项下中彩公司应交未交的货物40吨，至晶科公司2013年1月11日发出《解除合同通知》时已经逾期长达8个月仍未交货，以上事实足以证实中彩公司不具备继续履行《采购合同》约定供货义务的能力。（三）中彩公司称连云港公司是为履行《采购合同》而设立，并主张晶科公司承担设立损失等缺乏事实和法律依据。连云港公司并非中彩公司专为履行《采购合同》而设立，中彩公司无权主张该损失。（四）一审判决以“综合双方合同履行程度、晶科公司单方解约的过错程度、中彩公司实际损失、可得利益等因素考虑，从财产后果平衡、当事人利益均衡角度”为由，认定“预付款9320万元不予返还作为违约责任还是相对适当的”属于认定事实和适用法律错误。1、《采购合同》的法律性质属于预约合同，一审判决将可得利益纳入预约合同违约责任的考量因素错误。预约合同的履行行为本身并无任何交易发生，没有发生任何经济利益，仅是丧失了以此订立合同的机会，不存在可得利益。2、中彩公司是在继续生产、供货将遭受损失的情况下停产、不履行供货义务，中彩公司根本不会因《采购合同》的解除、终止履行而遭受任何损失。中彩公司亦未提供证据证明其因《采购合同》解除遭受任何损失，一审判决认定晶科公司承担违约责任错误。3、双方签订《补充协议》后，9560万元预付款是对应《采购合同》3550吨交货量。从双方合同履行情况看，2009年至2012年合同约定的中彩公司应交货数量为2550吨，而实际履行交货1100.96吨，履行比例为43.1745%。合同约定2013年的交货量为1000吨，根据前述实际履行情况，基于中彩公司已经停产的事实，即使继续履行《采购合同》，中彩公司也不可能完成同比例的431吨交货。一审判决以合同履行程度为由，认定不予返还全部9320万元预付款缺乏事实依据。（五）一审判决认定晶科公司发出《解除合同通知》不符合《采购合同》第10.4条的约定，晶科公司的解约行为属于单方无权解约，应承担相应违约责任错误。晶科公司在中彩公司重大违约，导致晶科公司合同目的不能实现的情况下发出《解除合同通知书》，是按照《采购合同》第10.4条、13.1条以及《合同法》第九十四条的规定行使合同解除权，依法不应承担任何责任。

晶科公司上诉请求，1、依法改判驳回中彩公司一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由中彩公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定在40笔短单合同履行过程中，中彩公司不存在违约，系基本事实认定不清。第一，从“KKNY20080708-A”号《采购合同》的签订背景来看，中彩公司处于强势地位。晶科公司在中彩公司出现违约行为后继续进行采购实属无奈，不表示晶科公司对中彩公司的违约行为予以认可。第二，从2011年下半年开始，多晶硅价格波动剧烈，双方交易停滞了一段时间，但2012年4月28日，双方签订了一份备忘录，约定中彩公司应每月供货多晶硅100吨，并采取货到付款的方式，也计算了相应的预付款抵扣方式，中彩公司作为卖方其可以主动发起交易。第三，从双方签订备忘录后的履行来看，中彩公司亦构成违约。2012年5月3日，双方签订最后一次短单，约定中彩公司送货100吨，但中彩公司只供货60吨后就未再履行送货义务。《采购合同》13.1条款约定：“若乙方未能在合同约定时间内交货，且交货时间超过60天的，甲方有权终止合同”。因此，中彩公司构成违约，晶科公司有权解除合同。晶科公司通过电话询问中彩公司相关负责人知晓其与连云港公司停产的事实，晶科公司发函解除合同正是基于中彩公司供货不足和自认停产的事实。（二）一审判决认定依据电话录音及市场背景情况无法判断中彩公司丧失履约能力，系基本事实认定不清。第一，电话录音中中彩公司已自认停产，且中彩公司主观上不愿复产。另外，一审判决认为根据中彩公司提供的库存表及采购原料的合同、入库单、发票等材料，可以证明其有相应库存可以履行合同，但晶科公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，且上述证据是中彩公司单方制作，不具说服力，一审判决予以采纳，显属不当。第二，一审判决认定中彩公司停产行为是为防止损失的扩大，但此时双方合同依法处于有效状态，必须履行。因此，在中彩公司不能按短单合同约定供货，且其已停产的情况下，晶科公司依约解除合同并无不当。第三，已经停产的生产线如果进行复产是需要投入更大成本的，中彩公司即使有能力复产，其所耗费的时间及物料成本也是巨大的，其称可以随时应晶科公司的要求复产在客观上不具合理性。另外，中彩公司因停产无法交货也被其他买方起诉，晶科公司有理由认为其在客观上缺乏履约能力，主观上不具有履约意愿，因此发函要求解除《采购合同》。（三）一审判决认定晶科公司发函要求解除与中彩公司的《采购合同》系违约行为，属基本事实认定不清。第一，双方签订《采购合同》以来，中彩公司的履约一直存在大量瑕疵及违约行为，而且随着多晶硅市场的波动，其交易的主观意愿不断减少，直至最后一笔短单合同中，其未足额交货，已经出现重大违约，加之其主动停产，也能体现其不愿继续履行《采购合同》的意思表示。在此情况下，晶科公司发函要求解除合同并不违约。第二，根据《采购合同》4.1条、12.2条的约定，晶科公司已支付的预付款应在每月货款中扣减10%。但中彩公司并没有按约扣减预付款，晶科公司依法亦有权解除合同。不愿继续履约既有明示发函的方式，也有消极暗示的方式。晶科公司存放在中彩公司的预付款本就是为采购多晶硅而提供的信赖保证，但中彩公司却采用消极履约的态度来面对双方原定的长期合作，晶科公司在此情况下发出解约函不应被认定为违约。第三，一审判决一方面认为在恶劣的市场状况下中彩公司的停产行为不是违约，而是避免损失继续扩大，另一方面又将晶科公司在双方无法继续合作交易的情况下、为避免双方损失扩大发出的解约函视为违约行为，显然是使用双重标准进行评判。晶科公司认为，若中彩公司停产行为是避免损失，则晶科公司发函要求解约也是避免损失，若均视为违约，也应是中彩公司违约在先，晶科公司是为保护自身合法权益而发函。中彩公司是利用晶科公司的发函作为其不履行《采购合同》的借口。一审判决认定上诉人发出解约函的行为系单方违约，缺乏事实依据。（四）即使认定晶科公司发函解除《采购合同》的行为属于违约，判决将晶科公司留存于中彩公司处的预付款9320万元全部作为违约金，显属自由裁量权行使不当，适用法律错误。第一，从《采购合同》签订的背景及目的来看，双方原欲在卖方强势的多晶硅市场中形成长期稳定的供求关系，《采购合同》第13.6条的约定亦是一种履约保证，且该条是基于《采购合同》其他条款约定的前提而约定的，但双方在之后的补充协议中变更了《采购合同》的约定，13.6条的前提就已经失去。根据约定，预付款应按比例抵扣，而实际履行中却未抵扣，若按约抵扣，预付款应剩余3400余万元左右。第二，《采购合同》与40笔短单合同之间属于预约合同与本约合同的关系，晶科公司发函解除的是预约合同，即使法院认为属于违约，也应按照信赖利益保护原则判定违约责任标准，但中彩公司对于可得利益方面并未举证，在当时的市场情况下，继续生产履约是没有可得利益的。第三，《采购合同》履行过程中中彩公司主动停产，不应存在其主张的损失。晶科公司在实际履行过程中未要求对预付款进行抵扣是为帮助中彩公司提高其履约能力，且直至《采购合同》履行的最后一年才要求退还，但法院却判决中彩公司不予退还所有已经支付的预付款，有违公平原则。

中彩公司辩称，晶科公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回晶科公司的上诉请求。事实和理由：（一）晶科公司认为其在40笔短单合同中不存在违约错误。前7次交易之所以货款多于交易数量，是因为通过承兑汇票背书支出，每次都多出一些，所以放到下一次的交易货款中。第40份短单合同中，因为备忘录约定预付款是按季度抵扣的，而晶科公司没有按照备忘录的约定足额支付货款，故晶科公司构成违约。（二）关于瑕疵品的问题，中彩公司提供的都是合格产品，是因为多晶硅的质量有高有低，晶科公司派在中彩公司的质检人员认为质量低的，中彩公司也是有货可换的。（三）整个交易的主动权掌握在晶科公司手中，交易合同在2008年签订以后，市场价格就在往下走，晶科公司不同意采购。主合同明确双方权利义务，短单合同对一些条款细化，短单合同不导致《采购合同》的变更，不影响《采购合同》的效力。因此短单合同没有签订并不代表《采购合同》的义务不需要履行，晶科公司应承担提货的义务。晶科公司存在未按约提货的行为，没有买足合同约定的量就属于违约。晶科公司擅自发函解除合同不符合合同约定也不符合法律规定。（四）关于电话录音，晶科公司是有预谋的，根据录音，中彩公司如实告知什么时候停产，并指出对方什么时候要货，我方就什么时候生产。中彩公司停产的原因是因为晶科公司没有按期提货和按期缴纳预付款。（五）晶科公司认为没收9320万元预付款作为违约责任，自由裁量权行使不当。中彩公司的损失不止9320万元。晶科公司有3亿元的预付款没有支付，补充协议并没有免除晶科公司支付后三期预付款的义务，双方约定如果中彩公司违约要退还预付款并支付一倍的预付款，可见预付款的性质如同定金。晶科公司没有足额采购支付货款，造成中彩公司方利息损失。中彩公司为了履行合同，还投资几亿元设立了连云港公司。（六）晶科公司提出39份合同没有按约对预付款进行抵扣，然而抵扣的前提是晶科公司按约支付3.824亿元，在1-39份短单合同中，晶科公司对不抵扣的行为是默认的。若要抵扣也只能从未付的2.86亿元中抵扣。

中彩公司向一审法院起诉请求：1、判令中彩公司不予退还晶科公司支付的预付款9560万元；2、判令晶科公司向中彩公司支付未按约购货的合同违约金5133.53万元（暂计至2013年1月14日，请求判令至判决生效之日止）；3、判令晶科公司向中彩公司支付未按约支付预付款的合同违约金5072.44万元（暂计至2013年1月14日，请求判令至判决生效之日止）；4、判令晶科公司向中彩公司支付擅自解除合同造成的损失1.5亿元；5、判令晶科公司向中彩公司支付因本案而支出的律师费50万元；6、判令晶科公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：

一、关于本案中的多份合同

（一）《采购合同》。2008年7月8日，晶科公司（甲方）与中彩公司（乙方）签订合同编号为KKNY20080708-A的《采购合同》一份，约定：1.定义：1.1“货物”指附件一列出的乙方生产的多晶硅……1.3“合同年度”指日历年度，即每年的1月1日起至当年的12月31日止；1.4“损失”是指任何损害赔偿金、罚金、费用、税款、罚款、亏空以及其它损失和花费（利润的损失和价值损失两方面），其包括因任何诉讼或任何索赔请求、违约或估税所产生的任何利息、合理调查费用、诉讼费用、合理的律师费、会计师费以及其他专家的费用……2.数量：乙方同意销售给甲方共计3550吨多晶硅，乙方应优先保证甲方在本合同下的数量并保证该合同的执行。如果乙方有超过约定数量的多晶硅，乙方优先考虑向甲方供货，如果市场价格在2500元/公斤以上的，乙方给予甲方5%的价格优惠，如果市场价格在2000元/公斤至2500元/公斤的，乙方给予甲方2%的价格优惠。与此合同同步，乙方同意在2008年销售给甲方20吨多晶硅，每公斤价格2880元/公斤（含17%增值税），双方另行起草合同签订。3.价格：双方同意按附件二确定的价格交易。该价格已经包含增值税。双方已经充分考虑市场能源价格的浮动因素对合同价格的影响，价格确定后双方保证不因为市场价格变动而迟延或不履行本合同。4.预付和付款：4.1预付：甲方在签订协议后，分四期支付合同总额的10%作为预付款，时间如下：4.1.1合同生效后3天内甲方先支付1000万元预付款，余款15个工作日付清；4.1.2第一笔预付款付出后120天内；4.1.3第二笔预付款付出后120天内；4.1.4第三笔预付款付出后120天内。乙方在签订合同的同时，需由中彩集团（担保方）出具书面担保函，担保内容见本合同第12条。以上预付款在每月货款中平均扣减10%。4.2付款：甲方到乙方工厂或乙方指定的其它交货地点提货，并交付当期货款。乙方根据甲方当期实际付款的数额，按照交货计划表按时发货，“当期货款”指每批实际交货量的货值扣减10%的预付款……5.交货：5.1乙方履行交货按月进行交货，乙方每月交付量下述方式履行，若有变更，甲方或乙方在交货前7天内提出书面形式通知另一方并取得对方认可，乙方年交货总量必需按不低于合同约定量的100%进行交付；月交货量不得少于合同约定量的96%，且不可出现连续性月交货少量。2009年月度交货计划按季度计算，第一季度交货量为当年合同总量的15%，第二季度为25%，第三季度为30%,第四季度为30%，季度内每个月交货量为该季度总量的平均数。后四年上半年交货量为当年总量的45%，下半年为55%，半年度内各月交货量为该半年计划总量的平均数。5.2交货数量（即附件二），2009年25万千克，1800元每千克；2010年60万千克，1500元每千克；2011年80万千克，1080元每千克；2012年90万千克，900元每千克；2013年100万千克，800元每千克。5.3交货地点为乙方工厂或乙方指定的其他场所……10.合同生效、期限、终止：10.1本合同自合同生效至2013年12月31日前，非因第10条及第13条所述原因，任何一方不得解除本合同……10.4一方重大违约导致另一方不能达成其合同目的，守约方可以30天通知解除本合同，违约方同时按第13条承担违约责任……10.7合同解除、终止后，乙方应在5日内返还甲方剩余的货款（预付款）和所需支付的违约金，否则每迟延一日按未返还部分的1%计算违约金。12.乙方保证：12.1合同签订后2天内由中彩集团出具担保函，保证按合同约定执行本合同，并对在执行合同时的责任义务及合同终止时的债权债务负有全部连带责任；12.2所收甲方全部预付款在每月交付货当中按预付款的10%进行抵扣货款，在合同执行终止时，在5天内全部返还给甲方遗留在乙方账户上的预付款……13.违约责任：13.1若乙方未能在合同约定时间内交货，且交货时间超过60天的，甲方有权终止合同。若甲方选择终止合同，乙方必须在合同终止之日起5天内全额退回甲方预付款，并同步另行支付甲方合同预付款余额的100%作为违约金。若乙方在合同约定的期限内不能返还预付款项及违约金的，每延缓一日按未支付部分的1%计算违约金。13.2除不可抗力事件外，如乙方月交货迟延，每迟延一个月，乙方应按迟交货物总值的5%向甲方支付违约金，乙方交货总量必需按不低于合同约定量的100%进行交付，月交货量不得少于合同约定量的96%……13.5若甲方未按本合同约定的时间和数量支付预付款或货款，则每延缓一日按未支付部分的1%计算违约金，支付迟延付款的违约金不减除甲方继续按合同付款的义务，若甲方迟延付款超过60天的，乙方有权终止合同……13.6甲方未经乙方同意解除本合同的，甲方已经支付的预付款，乙方有权不予退还。15.通知：对于根据本合同规定需发送的所有证书或通知而言，其都应以书面形式做出，且应寄至或交付至下述的代表之处……发往甲方的通知地址江西省上饶县经济开发区旭日片区工业大道，收件人陈康平……16.其它：16.2对本合同的任何修改只有在双方达成书面补充协议后方可生效。16.8本合同的附件为本合同不可分割的部分，并且与本合同正文的条款具有同等法律效力。如果本合同正文的条款与附件的条款有冲突，以本合同正文条款为准。16.9担保方责任：担保方同意为乙方在本合同下的义务承担连带担保责任，包括但不限于若因乙方交货不合质量约定，交货迟延或交货不足量导致合同终止、解除或其他违约责任，甲方有权直接要求，担保方也同意根据合同返还剩余货款（预付款）、支付违约金，若乙方按照合同约定或法律规定有义务返还甲方货款（预付款）支付违约金的，甲方有权直接要求中彩集团归还甲方货款（预付款）、支付违约金的连带责任（担保方另行出具担保函，担保函为《采购合同》不可分割的一部分）。本条有效期到2013年12月31日或双方合同终止后两年为止，以后到者为准。《采购合同》还对货物包装、质量保证、检验、保密、不可抗力、法律适用和争议解决等条款进行了详细约定。同时，《采购合同》附件一对货物的技术参数进行了约定，附件二对货物数量、单价和交货计划进行了约定。

（二）《补充协议》。2009年1月7日，晶科公司与中彩公司就履行《采购合同》签订《补充协议》。其中，该协议第一条约定，《采购合同》第3条修改为双方一致同意按如下方式确定价格：每个月的25-30日，由双方协商后以书面形式确定下一交易月份价格（价格参照中硅与永祥、新光三家的市场均价下浮2%）带款提货。第二条约定，变更《采购合同》第4.1条，关于预付款可推迟到2009年6月再协商解决，但晶科公司不得以其他理由要求退还预付款。

（三）《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》。2012年4月28日，晶科公司与中彩公司签订《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》，约定：1、从本协议签订日起，每月硅料购销量100吨，每单议价；2、每单总货款按一定金额从预付款中抵扣，其余货到付款……3、抵扣金额每季度从预付款账户中抵扣一次。

（四）40份《硅料采购合同》。为履行《采购合同》，晶科公司与中彩公司分别于2009年3月23日、4月2日、4月8日、4月22日、5月4日、5月9日、5月26日、6月29日（两份）、8月22日、9月19日、9月22日、12月8日，2010年6月18日、7月5日、8月10日、9月2日、9月27日、10月22日、10月26日、10月29日（两份）、12月1日（两份）、12月14日，2011年1月6日、3月3日、3月25日、3月30日、5月4日、6月8日、6月17日、6月22日、7月4日、7月12日、7月18日、8月30日、9月8日、10月14日，以及2012年5月3日签订采购合同共计40份。以上40份短单合同，双方实际履行交易总量为1100.096吨，总价款为588947244.43元。

1、2009年3月23日签订编号为2009-JK-YLCG-024-01的合同系双方倒签，该合同约定交货方式为：卖方送至买方仓库并承担运输费用。晶科公司认为系由中彩公司送货，中彩公司认为其中3次是晶科公司自提，1次为中彩公司送货。双方共同确认该合同项下，实际履行2982.59千克，晶科公司分别于3月19日、3月30日退过部分货物，本次合同结余款150794.2元。至于退货原因，双方各执一词，晶科公司认为系中彩公司无法足量供货，中彩公司认为系晶科公司要货量减少所致。

2、2009年4月2日签订编号为2009-JK-YLCG-029-01的合同系双方倒签，该合同约定交货方式为：卖方送至买方仓库并承担运输费用，实际履行2243.45千克。关于实际履行方式，晶科公司认为系由中彩公司送货，中彩公司则认为是晶科公司自提。中彩公司认为晶科公司在该合同项下存在迟延支付货款的情况，晶科公司则认为已依约支付。晶科公司认为该短单合同中发货单是由荣能公司出具，并非由中彩公司直接发货。

3、2009年4月8日签订编号为2009-JK-YLCG-032-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。合同实际履行1621.90千克。晶科公司认为在该合同项下存在中彩公司供货不足而存有余款的情况；中彩公司则认为，余款是因为晶科公司用承兑汇票支付编号为2009-JK-YLCG-029-01和本合同项下货款后剩余，该部分余款已在后续合同中抵扣。晶科公司认为该短单合同中发货单是由荣能公司出具，并非由中彩公司直接发货。

4、2009年4月22日签订编号为2009-JK-YLCG-036-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。其中，因部分货物（961.80千克）瑕疵，后双方签订《补充协议》以低于该合同约定单价515元/千克（合同约定单价530元/千克）成交。合同约定交易1万千克（10吨），实际履行7283.04千克，剩余货款59059.35元。晶科公司认为，上述次品交付系因中彩公司供货不足，中彩公司则认为系晶科公司提高合同约定质量标准故降价处理部分货物。晶科公司认为该短单合同中发货单是由荣能公司出具，并非由中彩公司直接发货。

5、2009年5月4日签订编号为2009-JK-YLCG-043-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。后因部分货物瑕疵，双方签订《补充协议》约定瑕疵货物以单价490元/千克（合同约定单价510元/千克）成交。合同约定交易5000千克，实际履行3711.40千克，剩余货款240473.35元。晶科公司认为，次品交付系因中彩公司供货不足，中彩公司则认为系晶科公司提高合同约定质量标准故降价处理部分货物。

6、2009年5月9日签订编号为2009-JK-YLCG-045-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。后因部分货物瑕疵，双方签订《补充协议》约定瑕疵货物以单价480元/千克（合同约定单价500元/千克）成交。合同约定交易5000千克，实际履行4643.95千克，剩余货款11377.35元。晶科公司认为，次品交付系因中彩公司供货不足，中彩公司则认为系晶科公司提高合同约定质量标准故降价处理部分货物。

7、2009年5月26日签订编号为2009-JK-YLCG-055-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。合同约定交易11644.65千克，该合同实际交易11598千克，剩余货款50元。

8、2009年6月29日签订编号为2009-JK-YLCG-094-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。中彩公司认为该合同项下送货一次，其余为自提；晶科公司则认为均是自提。该合同实际交易2万千克。中彩公司认为晶科公司在该合同项下存在两次迟延支付货款的情况，晶科公司则认为付款符合合同约定。

9、2009年6月29日签订编号为2009-JK-YLCG-095-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。合同约定交易20吨，该合同实际交易5963.49千克。

10、2009年8月22日签订编号为2009-JK-YLCG-118-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。合同约定交易20吨，该合同实际交易12661.14千克。

11、2009年9月19日签订编号为2009-JK-YLCG-131-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易5000千克。

12、2009年9月22日签订编号为2009-JK-YLCG-132-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。合同约定交易5000千克，实际交易2750.34千克。晶科公司存在部分余款。

13、2009年12月8日签订编号为2009-JK-YLCG-145-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。合同约定交易5000千克，实际交易4637.10千克。2009-JK-YLCG-132-01合同项下余款抵扣完毕。

14、2010年6月18日签订编号为2010-JK-YLCG-011-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。该合同实际交易5000千克。

15、2010年7月5日签订编号为2010-JK-YLCG-508-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。该合同实际交易2万千克，其中的5000千克晶科公司认为是送货，中彩公司则认为是自提。

16、2010年8月10日签订编号为WXZC100810-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易2万千克。

17、2010年9月2日签订编号为WXZC100902-3的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易2万千克。后双方签订《补充协议》，对货物单价进行重新约定。

18、2010年9月27日签订编号为WXZC100927-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易5万千克。

19、2010年10月22日签订编号为WXZC101022-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易1万千克。关于实际履行方式，晶科公司认为是自提，中彩公司则认为是送货。

20、2010年10月26日签订编号为WXZC101026-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易1万千克。关于实际履行方式，晶科公司认为是自提，中彩公司则认为是送货。

21、2010年10月29日签订编号为WXZC101029-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易2万千克。

22、2010年10月29日签订编号为WXZC101029-2的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易3万千克。

23、2010年12月1日签订编号为WXZC101201-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易3万千克。

24、2010年12月1日签订编号为WXZC101201-2的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易2万千克。

25、2010年12月14日签订编号为2010-JK-YLCG-540-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。晶科公司认为实际全部是中彩公司送货，中彩公司则认为其仅送货6000千克。该合同实际交易2万千克。后双方签订《补充协议》，约定对晶科公司在该合同项下多支付的货款进行安排。

26、2011年1月6日签订编号为2011-JK-YLCG-601-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。晶科公司认为实际全部是中彩公司送货，中彩公司则认为全部系晶科公司自提。该合同实际交易3万千克。

27、2011年3月3日签订编号为2011-JK-YLCG-606-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。晶科公司认为实际全部是中彩公司送货，中彩公司则认为全部系晶科公司自提。该合同实际交易6万千克。

28、2011年3月25日签订编号为WXZC110325-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易2万千克。中彩公司认为晶科公司存在迟延支付货款，晶科公司则认为均依约支付。

29、2011年3月30日签订编号为WXZC110330-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易5万千克。

30、2011年5月4日签订编号为WXZC110504-1的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易5万千克。中彩公司认为晶科公司存在迟延支付货款，晶科公司则认为均依约支付。后双方签订《补充协议》，约定对该合同项下未履行货物交易单价等进行变更。

31、2011年6月8日签订编号为2011-JK-YLCG-01707-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易3万千克。

32、2011年6月17日签订编号为2011-JK-YLCG-01642-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易4万千克。

33、2011年6月22日签订编号为2011-JK-YLCG-01645-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易2万千克。中彩公司认为晶科公司存在迟延支付货款，晶科公司则认为均依约支付。

34、2011年7月4日签订编号为2011-JK-YLCG-01651-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易3万千克。

35、2011年7月12日签订编号为2011-JK-YLCG-01709-01的合同，该合同约定交货方式为：买方自提。该合同实际交易4万千克。中彩公司认为晶科公司存在迟延支付货款，晶科公司则认为均依约支付。

36、2011年7月18日签订编号为2011-JK-YLCG-01659-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。晶科公司认为实际全部是中彩公司送货，中彩公司则认为全部系晶科公司自提。该合同实际交易6万千克。

37、2011年8月30日签订编号为2011-JK-YLCG-01673-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。晶科公司认为实际全部是中彩公司送货，中彩公司则认为全部系晶科公司自提。该合同实际交易2万千克。中彩公司认为晶科公司存在迟延支付货款，晶科公司则认为均依约支付。

38、2011年9月8日签订编号为2011-JK-YLCG-01687-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。该合同实际交易5万千克。后双方签订《补充协议》，约定对该合同项下未履行货物的单价等进行变更。

39、2011年10月14日签订编号为2011-JK-YLCG-01911-01的合同，该合同约定交货方式为：卖方送货。该合同实际交易2万千克。

40、2012年5月3日签订编号为2012-JK-YLCG-01641-01的合同约定，中彩公司向晶科公司供多晶硅料100吨，单价每千克190元，总价1900万元，结算方式：从长单(编号为KKNY20080708-A)预付款中抵扣4万元/吨，所需付款总金额为1500万元。该份合同签订后，中彩公司实际向晶科公司供应多晶硅60吨，晶科公司共支付货款900万元。双方未履行剩余的40吨多晶硅，对于未履行的原因，双方各执一词。

双方在2012年5月3日后没有再签订其他买卖合同，也未履行《采购合同》项下约定的其余供货义务。关于《采购合同》没有继续履行的原因，晶科公司认为，由于中彩公司没有履行通知提货义务，晶科公司无法带款提货，而中彩公司、连云港公司先后停产，中彩公司无法履行《采购合同》约定的供货义务。中彩公司则认为，晶科公司没有按约支付剩余三期预付款，没有履行带款提货的义务，中彩公司有充足库存可以随时供货。

本案审理过程中，中彩公司确认晶科公司在2012年5月3日合同项下的尚欠货款240万元从晶科公司已支付的预付款9560万元中抵扣，尚余9320万元预付款现在中彩公司处。

二、关于预付款的支付

《采购合同》约定，晶科公司在签订协议后，分四期支付合同总额的10%作为预付款，共计38240万元。时间如下：合同生效后三天内晶科公司先支付1000万元，余款15个工作日付清；第一笔预付款付出后120天内付9560万元；第二笔预付款付出后120天内付9560万元；第三笔预付款付出后120天内付9560万元。

2008年7月11日，晶科公司支付中彩公司预付款1000万元。2008年7月28日，中彩公司出具《关于同意第一期预付款的说明函》：同意晶科公司第一期预付款的余额付款期为2008年7月29日前付款4000万元整，余额4560万元于2008年8月8日前付清。此后，晶科公司分别于2008年7月28日支付中彩公司4000万元、2008年8月8日支付4560万元。以上，晶科公司共计支付中彩公司预付款9560万元（即第一期）。

关于剩余三期预付款没有支付的原因，晶科公司认为，双方在2009年1月7日的《补充协议》约定剩余预付款可推迟到2009年6月再协商解决，但2009年6月后双方再无协商，故晶科公司不需要再支付。中彩公司则认为，《补充协议》约定可推迟到2009年6月再协商解决不代表晶科公司无需再支付剩余三期预付款，更何况中彩公司在2009年7月12日发《公函》要求晶科公司支付剩余的三期预付款。

三、关于电话录音

2013年1月9日13时许，晶科公司采购总监周永红致电中彩公司联系人周大荣，双方就预付款、连云港公司停产及恢复生产、合同履行状态等进行了沟通。其中，对于连云港公司停产及恢复生产问题，周永红问：“你们这边停产时间是什么时间开始停产？”周大荣答：“停产是去年吧，去年下半年。”周永红问：“连云港是去年下半年？”周大荣答：“对，差不多是5月底6月份。”……周永红问：“你们要等到什么时候再干起来？”周大荣答：“红红火火的时候。”周永红问：“你们觉得多少价格会红红火火呀？”周大荣答：“不是我们觉得价格。这个东西谁都，现在价格谁敢做呀？对不对？”周永红问：“那你有个什么底线？比如到什么价格什么水平你们会开？”周大荣答：“跟你们一样嘛，你们觉得什么价格会做。”周永红说：“我们一直在做的。”周大荣答：“现在又不是说我卖多少钱就能卖多少钱的对不对？还是根据你们组件预测。”周永红说：“组件你说涨我估计不太会了。”……周永红问：“你们那边停产那么长时间，要干还开得起来吗？”周大荣答：“那当然开得起来了，现在花的成本也蛮高的。”……周永红问：“那就你想开也不知道什么时候开是吧？”周大荣答：“我们是想马上开起来，你什么时候买我就什么时候开。”……周永红说：“那我们有得等了。”周大荣答：“哪里有的等呀，说起来就起来的，你要有信心，你不能没有信心。”……

关于电话录音，晶科公司认为，中彩公司确认其已于2012年初停产，连云港公司亦自2012年6月份左右停产，故中彩公司已无供货能力，晶科公司有权根据《采购合同》的约定来解除合同。中彩公司则认为，录音内容显示只要晶科公司提出交易，连云港公司会随时恢复生产，中彩公司完全有能力履行《采购合同》约定的供货义务。

四、关于《采购合同》的解除

2013年1月11日，晶科公司向中彩公司发出《解除合同通知》：1、解除双方《采购合同》，自中彩公司收到通知之日起30日生效……2、要求中彩公司在收到通知35日内返还晶科公司剩余预付款9320万元。对于上述《解除合同通知》，中彩公司确认收悉。

2013年1月18日，中彩公司向晶科公司发送《关于对“解除合同通知”的异议函》：1、中彩公司在整个履约过程中不存在违约情形，更不存在重大违约情形，相反一直在为防止损失的继续扩大积极采取多种救济措施……不同意晶科公司解除《采购合同》，并希望晶科公司继续全面地履行该合同；2、根据双方2009年1月7日的《补充协议》第二条约定，晶科公司不得以其他理由要求退还预付款，因此在合同履行期内晶科公司要求中彩公司返还预付款显然没有任何道理。同时，中彩公司表示，双方应妥善解决争议，继续全面履行合同，否则将按《采购合同》第13.6条的约定进行处理。

2013年1月20日，中彩公司向晶科公司发送《回复函》，中彩公司表示，晶科公司在2012年底应提货2550吨，实际提货1107吨，应支付预付款38240万元，实际支付9560万元，中彩公司多次催促晶科公司支付预付款和带款提货，但晶科公司拒不履行，已经给中彩公司造成巨大损失。同时，中彩公司表示，晶科公司通知解除《采购合同》理由不成立，连云港公司有存货，暂时停产也可随时恢复，2012年5月3日的短单合同抵扣预付款是为了配合晶科公司的审计，晶科公司至今未提取该合同项下剩余的40吨货物。

五、关联案件

晶科公司于2013年4月28日另案起诉中彩公司、连云港公司等，以中彩公司在《采购合同》履行期间丧失继续履行能力，导致晶科公司合同目的不能实现为由，请求法院确认《采购合同》已解除，中彩公司返还预付款9320万元并承担违约责任等。该案由最高人民法院裁定移送一审法院审理，一审法院于2015年10月15日立案[案号（2016）沪高民二（商）初字第3号]。

一审法院认为，双方在一审争议的焦点为：1、晶科公司在履行《采购合同》过程中是否存在违约行为；2、晶科公司是否仍需支付《采购合同》约定的剩余三期预付款；3、中彩公司是否有权不返还晶科公司的预付款9320万元；4、中彩公司主张晶科公司承担连云港公司1.5亿元损失是否有依据。

一、关于晶科公司在履行《采购合同》过程中是否存在违约行为的问题。中彩公司认为，系争交易的主动权在晶科公司，只有晶科公司先带款要货，中彩公司才能按约供货，现晶科公司一直未通知要货，且已提货的量也仅为《采购合同》约定交易量的三分之一，晶科公司明显违反《采购合同》约定的提货义务。晶科公司则认为，中彩公司在系争交易中占据主导位置，是交易的发起方，只有中彩公司先履行通知提货的义务，晶科公司才能按约履行《采购合同》。一审法院认为，晶科公司和中彩公司虽在《采购合同》中确定了供货数量、质量标准、提货方式、付款方式等主要条款，但对于每一次交易的具体数量、单价等如何磋商并未约定，特别是交易期间多晶硅市场价格剧烈波动，双方需依诚实信用原则和交易惯例及时磋商以确定分批供货的数量、单价等。从双方实际履行情况看，这进一步磋商就表现在双方在《采购合同》项下签订的40份短单合同。实际上，根据双方提交的证据以及各自的陈述可知，双方交易习惯也是在每次交易前平等协商交易细节后再签订短单合同来履行《采购合同》。只有双方对分批供货的数量、单价等做最终确定后，《采购合同》才能付诸履行。因此，在双方未就分批供货的细节达成一致之前，中彩公司认为晶科公司违约不提货缺乏依据。故晶科公司在履行《采购合同》过程中不存在未按约提货的违约行为。

二、关于晶科公司是否仍需支付《采购合同》约定的剩余三期预付款的问题。2009年1月7日，晶科公司与中彩公司签订《补充协议》对剩余三期预付款的支付进行了重新约定，即剩余三期预付款可推迟到2009年6月再协商解决。对此，中彩公司认为，预付款推迟到2009年6月再协商解决，不代表晶科公司无需再支付剩余三期预付款，何况其已于2009年7月12日发《公函》给晶科公司要求其及时支付剩余的预付款。晶科公司则认为，《补充协议》约定预付款推迟到2009年6月再协商解决，但在2009年6月后，双方再无协商，晶科公司也未收到中彩公司的《公函》催讨剩余预付款，《公函》邮寄地址也不是《采购合同》约定的晶科公司的联系地址，故晶科公司无需再支付剩余三期预付款。一审法院认为，《补充协议》对《采购合同》约定的预付款支付条款进行了变更，变更为推迟到2009年6月再协商解决。之后，并无证据证明双方在2009年6月后就剩余三期预付款的支付达成过进一步有效的协商。中彩公司称其向晶科公司催交剩余三期预付款，但亦无证据证明。故晶科公司不再支付剩余三期预付款不违反双方之间的约定，无需承担相应的违约责任。

三、关于中彩公司是否有权不返还晶科公司的预付款9320万元的问题。中彩公司认为，晶科公司擅自解约缺乏事实和合同依据，根据《采购合同》第13.6条约定，在晶科公司擅自解约的情况下，中彩公司有权没收预付款。晶科公司则认为，中彩公司、连云港公司先后停产，中彩公司已不具备供货能力，《采购合同》事实上已不能履行，且中彩公司提供的货物仅占《采购合同》约定交货量的三分之一左右，晶科公司签订《采购合同》的目的已不能实现，故其有权根据《采购合同》第10.4条之规定解除合同。一审法院认为，《采购合同》和后续的短单合同之间是框架协议和实际履行合同的关系，双方实际履行过程中对《采购合同》约定的货物数量、价格和交货方式进行细化、变更，每次均是根据短单合同的约定来履行。2011年10月份后，双方履行基本处于停滞状态，直到2012年5月份最后一笔交易，之后又再无交易，这与多晶硅市场趋势一致。虽然双方在实际履行过程中并未完全按照《采购合同》约定履行，但直到晶科公司发函要求解除《采购合同》之前，双方对于《采购合同》的履行状况均未提出异议，证明双方认可这种履行状态，故双方在此期间均不违约。晶科公司于2013年1月11日向中彩公司发出《解除合同通知》要求解除《采购合同》，该时《采购合同》仍在履行期内，是有效合同，对双方均仍有约束力。晶科公司以中彩公司重大违约、没有能力供货导致其合同目的不能实现提出解除合同，缺乏事实和法律依据，也不符合《采购合同》第10.4条的约定。晶科公司的解约行为属于单方无权解约，应承担相应的违约责任。根据《采购合同》第13.6条之约定，在晶科公司单方非法解约的情况下，中彩公司有权不予返还已收的预付款。综合双方合同履行程度、晶科公司单方解约的过错程度、中彩公司实际损失、可得利益等因素考虑，从财产后果平衡、当事人利益均衡角度来说，预付款9320万元不予返还作为违约责任还是相对适当的。

四、关于中彩公司主张晶科公司承担连云港公司1.5亿元损失是否有依据的问题。中彩公司认为，为了履行《采购合同》，中彩公司在《采购合同》签订后就投资设立了连云港公司，投入高达5、6亿元用于购买土地建设厂房、多晶硅生产车间以及购置生产设备等，耗费了巨大的人力、物力和财力，但晶科公司未及时支付预付款，也未按《采购合同》约定数量足额提货，后又毁约，给中彩公司、连云港公司造成了巨大的损失，理应承担赔偿责任。晶科公司则认为，连云港公司并非为本次交易专门设置，且与案外人有交易往来，其损失不应由晶科公司承担，且如由晶科公司承担连云港公司设立的相关损失，亦违反合同的可预见性原则。对此，一审法院认为，如前所述，晶科公司在履行《采购合同》过程中并无违约行为，《采购合同》也未涉及连云港公司设立的相关费用负担问题。根据合同的可预见性原则，晶科公司对上述损失超出了其在签订《采购合同》时可以预见的范围。虽然连云港公司的设立时间在《采购合同》之后，双方现已完成的交易量中超过一半由连云港公司供货，连云港公司的设立和运营与《采购合同》的履行可能存在关联，但连云港公司设立后存在与其他案外人交易的事实，中彩公司主张连云港公司是专门为履行《采购合同》而设立缺乏依据。故中彩公司主张因履行《采购合同》而设立连云港公司产生的1.5亿元损失全部由晶科公司承担，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，中彩公司与晶科公司之间的《采购合同》系双方真实意思表示，所涉合同条款均符合法律法规，应属合法有效合同，缔约双方均应恪守。根据《采购合同》的约定，双方合同的履行期限为2013年12月31日止，在本案诉讼过程中，双方以实际行为表示不再继续履行该合同，且系争合同的履行期限亦已届满，故《采购合同》于2013年12月31日自然终止。本案因管辖权异议、关联案件诉讼等致诉讼时效中断，中彩公司变更诉请并未超过诉讼时效。晶科公司在《解除合同通知》发出前的《采购合同》履行过程中不存在违约行为，故其不需要承担未按约提货、未按约支付剩余三期预付款的违约责任，也不需要承担连云港公司的相关损失。但晶科公司擅自解除合同不符合《采购合同》约定，需要承担相应的违约责任，故中彩公司请求不予返还预付款9320万元的诉请可予支持。根据《采购合同》第1.4条有关律师费的约定，中彩公司现主张的律师费尚属合理，一审法院亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、中彩公司不予退还晶科公司支付的预付款人民币9320万元；二、晶科公司应于本判决生效之日起十日内偿付中彩公司律师费人民币50万元；三、驳回中彩公司其余诉讼请求。本案案件受理费人民币1839738.50元，由中彩公司承担1344610.84元，晶科公司承担495127.66元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中彩公司提交以下四组证据：第一组，可得利益损失计算表，表中库存商品明细在一审中已提交过，拟证明可得利益损失。晶科公司质证称，1、该证据在一审中已经提交，不符合新证据的规定。2、一审提交的可得利益构成是不包含2012年度的，而该计算表中加入了2012年的利益，涉及诉讼请求的变更。3、所谓的单位生产成本，没有证据支持。4、2009、2010、2012、2013年《采购合同》项下约定的货物数量没有交易，不是晶科公司的原因所致，而是由于中彩公司不具备相应的供货能力。根据一审中的生产成本和财务报表，中彩公司每年生产都是亏损的，特别是2011、2012年，整个市场都是亏损的。

第二组，六类主要成本的统计及相关审计报告，拟证明中彩公司方为建设连云港公司实际投入4.1亿元。晶科公司质证称，1、该证据不符合新证据的规定，特别是连云港天洲联合会计师事务所的审计报告，在一审中已经出现过。2、对证据的真实性有异议，该组证据完全是中彩公司单方统计。这个损失构成包含2008年到2012年度的，2008年虽然有《采购合同》但是交易并没有发生。3、《采购合同》第1.4条和12.4条规定，所有货物必须是由中彩公司制造并提供。中彩公司在一审时提交了连云港公司的设立批复，年产能是2000吨，双方《采购合同》约定的5年期内采购量最高的2013年的采购只有1000吨，连云港公司还不停地向其他公司供货。由此可以看出连云港公司不是为了履行《采购合同》而设立。4、连云港公司停产后产生的员工工资、社保费用等都不能转成损失，土地也不存在损失。

第三组，连云港公司2012年成本测算表、网页截图两组，拟证明可得利益损失。晶科公司质证称，对成本测算表不予认可，对“Solarbuzz:2013年顶级多晶硅和硅片生产商将实现盈利”及“2013年我国光伏行业发展现状分析”的网页截图所述内容的真实性、关联性及证明目的持有异议。

第四组，第40份短单合同对应的发货单、承兑汇票、增值税发票等，拟证明第40份短单合同的履行情况。晶科公司质证称，晶科公司在第40份短单合同履行过程中并不存在违约，是中彩公司方违约。

晶科公司提交以下三组证据：第一组，硅料采购合同、收据、承兑汇票、增值税专用发票等，拟证明晶科公司就第40份短单合同并不存在逾期付款,因为货款付款的前提条件是连云港公司要提供相应的增值税发票，实际上晶科公司已于2012年5月17日和2012年5月20日向连云港公司支付60吨货物的货款,但连云港公司直到2012年6月30日才开具增值税发票。中彩公司质证称，1、该组证据不属于新证据。2、《采购合同》约定要在付款前先开具增值税发票，但实际履行过程中没有按照约定做，开具发票需要时间，双方在信任的基础上履行了39份，实际开票晚了不代表中彩公司方违约。晶科公司既然认为在开票前没有义务付款，当时就不会支付货款，现在又称连云港公司没有开票构成违约，其说法前后矛盾。3、是否开票不构成可以不支付货款的抗辩理由。4、晶科公司主观上不愿意支付货款，抵扣预付款也不代表当场就可以抵扣，在没有按约付款的情况下中彩公司方有权暂停供货，不存在无货可供的问题。

第二组，增值税专用发票若干，拟证明2011年11月至12月期间，因中彩公司不按合同约定向晶科公司供货，晶科公司向第三方进行采购。中彩公司质证称，1、该组证据不属于新证据。2、真实性无法确认且与本案无关联性。价格方面，备忘录约定若晶科公司采购则要按照市场价格上浮一个比例，这就解释了晶科公司为什么会向别的公司采购。3、晶科公司向其他公司采购，从来没有向中彩公司方披露过，说明晶科公司违约。

第三组,QQ聊天记录截图一组，拟证明晶科公司向中彩公司方催货。中彩公司质证称，1、真实性无法确认。2、不能证明晶科公司向中彩公司催货，也不能证明中彩公司存在无货可供的情况。

本院对上述真实性无异议的证据予以确认,但证据证明力将结合全案证据综合认定。

双方对一审查明的事实无异议，本院对此予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、晶科公司、中彩公司是否构成违约。2、中彩公司是否有权不返还晶科公司预付款9320万元。3、中彩公司主张晶科公司承担连云港公司1.5亿元的损失是否有依据。

一、关于晶科公司、中彩公司是否构成违约的问题

（一）案涉多份合同之间的关系及判断合同责任的原则。案涉多份合同可以分为两个阶段，第一阶段始自2008年7月8日，晶科公司与中彩公司签订《采购合同》。2009年1月7日，晶科公司与中彩公司签订了《补充协议》对上述《采购合同》中交易价格和预付款的问题另行约定。上述协议签订后，2009年3月23日至2011年10月14日期间，晶科公司与中彩公司陆续签订被称为短单合同的39份《硅料采购合同》，进行了具体的硅材料交易。第二阶段始自2012年4月28日，晶科公司与中彩公司签订《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》，约定了自此之后硅料购销的相关事项。该备忘录签订后，2012年5月3日，晶科公司与连云港公司（中彩公司方）签订《硅料采购合同》。

第一阶段中，虽然《采购合同》及其《补充协议》在技术参数、价格、数量、交货、检验、违约责任等事项方面均有约定，但是具体履行过程中，双方又陆续签订39份《硅料采购合同》，对前述事项进一步具体约定。该39份《硅料采购合同》并非完全按照《采购合同》中的采购计划进行，每一份《硅料采购合同》也并非无瑕疵地得到履行。但本案审理过程中，双方均认可39份《硅料采购合同》已经履行完毕。因此，双方实际是通过具体履行若干《硅料采购合同》来实现《采购合同》的目的。《采购合同》是长单合同，《硅料采购合同》是短单合同，《采购合同》确定了双方长期的采购计划，《硅料采购合同》则推动双方的每一次硅料交易。第二阶段中，《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》是在总体的采购计划未能如期进展的情况下，在双方签订完39份短单合同后约半年之久才协商签订。从该备忘录的名称上看，亦明确表明是为了执行《采购合同》而订立，其具有《采购合同》补充协议的性质。此后，双方签订了第40单《硅料采购合同》具体进行了部分硅料交易。

综上，《采购合同》作为长单合同确立了双方的长期采购计划，系列短单合同具体推进双方的硅料交易，《补充协议》及《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》则是双方对《采购合同》的协商调整。一审判决认定《采购合同》和短单合同之间是框架协议和实际履行合同的关系并无不当。本案中，不论是长单合同还是短单合同，不论是补充协议还是执行备忘录，均约定了相关的权利义务，但这些权利义务的约定不尽相同，各类合同之间既相互区别又相互联系，反映了这一时期双方硅料采购的整体情况。因此，本案在确定当事人权责时不应局限于某一节点的履行情况，而应结合双方交易的整体情况进行综合判断。因各个合同之间或许存在诸多不一致的情形，所以在判断合同责任时应遵循短单合同优于长单合同，后期合同优于前期合同的原则。

（二）前39份短单合同的履行及预付款的支付是否违反《采购合同》约定的问题。首先，如前所述，双方签订《采购合同》是为了在2008年7月8日至2013年12月31日长达5年的期间内，进行一系列的硅料采购计划，买卖3550吨多晶硅。为此，双方在附件二中还就采购数量、单价、交货计划等进行了年度划分。实际履行过程中，双方每次交易都签订短单合同进行具体磋商，而短单合同的签订并非完全按照长单合同的计划进行操作。截至2011年10月14日，双方共签订了39份短单合同。虽然短单合同履行过程中，在采购数量、货物质量、货款支付、交付方式等诸多方面双方仍存在分歧，但目前双方均认可该39份短单合同已经履行完毕。因此，无论短单合同的实际履行状况如何，均应认定双方对此不再持有异议，双方在39份短单合同中的往来交易即便不符合长单合同预先制订的采购计划，亦不应认定其违反《采购合同》的约定。其次，《采购合同》中约定晶科公司需要交付四期各9560万元的预付款。晶科公司实际已经按照约定交付了第一期预付款9560万元。此后双方签订的《补充协议》变更了《采购合同》中预付款的约定,载明“关于预付款可推迟到2009年6月再协商解决，但甲方（晶科公司）不得以其他理由要求退还预付款”。至此，双方对预付款问题进行了搁置，预付款的继续履行有赖于双方的进一步协商。事实上，此后双方并未就剩余的三期预付款问题达成协议。另外,2012年4月28日晶科公司与中彩公司签订《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》，该备忘录就已经交付的第一期9560万元的预付款约定了后续的抵扣方式，自此按照约定该预付款是不断被抵扣的，亦印证了晶科公司无需再交付剩余三期预付款的事实。因此，晶科公司未再交付剩余三期预付款并不构成违约。

（三）关于2012年5月3日第40份短单合同履行中的违约问题。首先，中彩公司方存在逾期供货、逾期开具增值税发票的情形。根据第40份短单合同约定，交货方式为卖方发货；交货时间为2012年5月5日前交30吨，5月15日前交50吨，剩下20吨于2012年5月20日前交完；货款支付方式为货到后银行承兑支付；卖方应向买方开具增值税专用发票，在交货时同时交付，无论如何，增值税发票交付日期最迟不得超过交货之日起15日，否则买方有权同步延付货款。该份短单合同约定双方交易多晶硅100吨，实际上仅交易了60吨，剩余40吨未再交易。实际交易的60吨多晶硅中，中彩公司于2012年5月13日发货20吨、5月17日发货14.4吨、5月18日发货5.6吨和20吨；晶科公司于2012年5月17日付款300万元、5月21日付款600万元；中彩公司于2012年6月30日向晶科公司开具增值税发票。中彩公司方负有按照合同约定的时间和批次进行供货并开具增值税发票的义务，但其在事实上逾期供货，且并未在交货的同时向晶科公司开具增值税发票，构成违约。晶科公司依照约定延付货款并无不当。其次，中彩公司方主张晶科公司针对该60吨多晶硅没有足额支付货款不能成立。《采购合同》第4.2条约定：当期货款是指每批实际交货量的货值扣减10%的预付款。《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》约定，每单总货款按一定金额从预付款中抵扣，其余货到付款；抵扣金额每季度从预付款账户中抵扣一次。第40份短单合同约定，从长单预付款中抵扣4万元/吨，所需付款总金额为1500万元。上述各合同条款相互印证，能够证明晶科公司在第40份短单合同交易时其实际所需支付的价款是扣除相应预付款后的金额。因此，对于已经供货的60吨多晶硅，晶科公司从预付款中预先抵扣240万元，实付900万元，符合约定。再次，中彩公司方以晶科公司此后再无要货要求作为剩余40吨货物未能交易的原因亦不能成立。即便先前交易的39份合同中双方均存在未按照合同约定履行，以及互不追究对方责任的情形，亦不能当然推定第40份合同项下剩余的40吨货物不需要按照合同约定履行。第40份短单合同明确约定交货地点是买方工厂，交货方式是卖方发货，故中彩公司负有供货义务，其并非依赖于晶科公司的要货而供货。中彩公司未能依约供货40吨，构成违约。

（四）关于晶科公司2013年1月11日发出《解除合同通知》是否构成违约的问题。本案的长单合同与短单合同均是有效合同，因此在判断违约责任时，应统筹考虑长单合同与短单合同的约定，注意短单合同中的违约行为是否同时符合长单合同约定的相关情形。作为长单合同的《采购合同》第13.1条约定：“若乙方（中彩公司）未能在合同约定时间内交货，且交货时间超过60天的，甲方（晶科公司）有权终止合同……”据此，鉴于中彩公司在第40单合同中未能按照合同约定履行供货义务，且交货逾期超过60天，按照该条约定晶科公司有权终止合同，晶科公司享有合同解除权，其发出《解除合同通知》并无不当，不构成违约。

二、关于中彩公司是否有权不返还晶科公司预付款9320万元的问题

根据前述分析，中彩公司在第40单合同履行过程中存在违约，而晶科公司未有违约情形。《采购合同》第13.1条的约定：“……若甲方（晶科公司）选择终止合同，乙方（中彩公司）必须在合同终止之日起5天内全额退回甲方预付款，并同步另行支付甲方合同预付款余额的100%作为违约金。若乙方在合同约定期限内不能返还预付款项及违约金的，每延缓一日按未支付部分的1%计算违约金”。晶科公司发出的2013年1月11日《解除合同通知》第1条载明“解除双方‘KKNY20080708-A采购合同’，自贵司（中彩公司）收到本通知之日起30日生效”。如果按照前述约定，届时中彩公司应返还晶科公司剩余的预付款9320万元，并同步支付9320万元违约金及迟延履行违约金。但是鉴于当时多晶硅市场环境急剧下行，行业发展不景气，相关市场主体采取限制生产、限制销售的方式防止损失扩大较为普遍，亦符合实际、合乎情理。此种市场环境下，合同双方本应相互关照，然而第40单合同签订后，长达7个月左右的时间内，晶科公司与中彩公司并未就后续合作事宜进行磋商，均未尽到相互关照义务。综合前述情形，考虑合同履行状态及双方利益的衡平，判令中彩公司返还晶科公司预付款9320万元，并从2013年2月18日（中彩公司方自认2013年1月14日收到《解除合同通知》）起至预付款返还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用期间的利息，较为合理。因此，中彩公司关于不返还晶科公司预付款9320万元的主张不能成立。

三、关于中彩公司主张晶科公司承担连云港公司1.5亿元的损失是否有依据的问题

中彩公司认为其在《采购合同》签订后，为了履行合同，保障供货量投资建设了连云港公司，但晶科公司未及时支付预付款、未按照《采购合同》约定的数量足额提货，给中彩公司、连云港公司造成了巨大损失，理应予以赔偿。晶科公司对此不予认可。本院认为，首先，双方在签订《采购协议》时并未约定因合同的履行中彩公司需要建设连云港公司，是否建设连云港公司并非合同的约定内容，亦不是签订合同时晶科公司所应预见的事实。同时，亦不能因中彩公司产量不足为由推定中彩公司必然要新建连云港公司，更不能将中彩公司根据市场行情自行扩大生产的风险转移给晶科公司。其次，连云港公司亦与其他案外人进行市场交易，并非专门针对本案《采购合同》而进行建设并生产。若如中彩公司所述连云港公司是为履行《采购合同》所建设，那么中彩公司在签订《采购合同》时，其自身理应对可能遭受的损失进行预估，相关赔偿责任亦已包含于《采购合同》中，不存在另行主张损失的问题。况且，在《采购合同》与40份短单合同的实际履行明显存在差异的情况下，中彩公司并未就连云港公司投资损失的问题作出过特别说明。再次，如前所述中彩公司在本案中存在违约情形，而晶科公司未有违约情形。因此，中彩公司主张晶科公司承担连云港公司1.5亿元的损失没有事实和法律依据。同时，本院对中彩公司主张晶科公司承担律师费的诉讼请求亦不予支持。

综上，上诉人中彩公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；上诉人晶科公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销上海市高级人民法院（2016）沪民初3号民事判决；

二、驳回无锡中彩科技有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1839738.5元，由无锡中彩科技有限公司负担；二审案件受理费1839738.5元由无锡中彩科技有限公司负担，晶科能源有限公司预交的二审案件受理费1839738.5元本院予以退还，无锡中彩科技有限公司欠交的537640元由无锡中彩科技有限公司向本院交纳。

本判决为终审判决。

审判长　　王旭光

审判员　　马东旭

审判员　　王展飞

二〇一八年十二月二十七日

法官助理曹健

书记员刘伟腊

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。