吉林省霍家店房地产开发有限公司沈阳天北建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终102号

上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省霍家店房地产开发有限公司。

法定代表人：王青山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾翀鹏，吉林奇谋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵勇，吉林赵勇律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天北建筑安装工程公司。

法定代表人：孙宝安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张海林，北京星林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶星林，北京星林律师事务所律师。

上诉人吉林省霍家店房地产开发有限公司(以下简称霍家店公司)因与上诉人沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2015)吉民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人霍家店公司的委托诉讼代理人贾翀鹏、赵勇，上诉人天北公司的委托诉讼代理人张海林、叶星林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

霍家店公司上诉请求：1.撤销吉林省高级人民法院（2015）吉民一初字第1号民事判决；2.改判天北公司给付霍家店公司多支付工程款、未完工程款项、霍家店公司垫付费用及鉴定费等合计21528257元；3.诉讼费用由天北公司承担。事实与理由：1.一审判决对工程款总额、未完工程量及已支付的工程款数额等事实认定错误。根据双方当事人的约定，A3、A4号楼造价为22182500元，A1、A2号楼造价应为41423750元，工程总造价应为63606250元。一审判决认定2017年5月9日听证会中霍家店公司主张已付工程款数额为57918353元，该数额为双方无异议的数额，并非全部支付数额。且吉林省四平市中级人民法院审理本案过程中，经双方对账，并经天北公司代理人罗某某确认，付款总额为65806235元。一审判决对罗某某的借款、霍家店公司垫付的农民工工资不予认定明显错误。根据双方签字确认的工程款计算差额，天北公司应返还霍家店公司多支付工程款1800余万元。2.一审判决认定霍家店公司违反诚信原则，应承担相应的违约责任，没有事实和法律依据。双方签订的合同中，并无禁止抵押的约定。在天北公司无法完成剩余工程的情况下，经双方协商，天北公司允许霍家店公司将169套房屋设定抵押，该抵押行为并未影响房屋价值，且诉讼过程中抵押已经解除，不存在不能交付的问题。一审判决霍家店公司承担拖欠工程款总额10%的违约责任与事实不符，适用法律错误。3.一审判决对延期完工违约情形的认定存在错误。双方在合同中明确约定了竣工时间及违约责任，天北公司亦明知通过自行出售房屋收回工程款的情况。双方解除合同后，霍家店公司将案涉房屋抵押贷款。设定抵押贷款时，所有销售和施工均已中止，抵押行为与天北公司不履行合同无任何因果关系。

另外，在法庭辩论终结前，霍家店公司增加上诉请求：1.天北公司向霍家店公司偿付代缴税金2749620元；2.天北公司向霍家店公司支付逾期交工违约金9620000元。事实和理由：霍家店公司代天北公司缴纳税金2749620元，根据相关法律规定，应由天北公司承担。根据霍家店公司和天北公司签订的《建筑工程施工承包合同》约定，天北公司应承担逾期交工违约金9620000元，从应交付工程时间2012年9月30日起至2018年2月23日止，逾期交工1924天，每天5000元，共计9620000元。

天北公司辩称，霍家店公司将案涉房屋进行抵押构成违约，应向天北公司支付违约金。《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）已经解除，对案涉房屋价值约定的金额不能再认定为已付工程款，霍家店公司应另行向天北公司支付相应的工程款及利息。另外，关于霍家店公司增加诉讼请求部分，天北公司不同意调解。

天北公司上诉请求：1.撤销吉林省高级人民法院（2015）吉民一初字第1号民事判决；2.改判霍家店公司支付工程款47325367元及利息，支付违约金14049785.40元；3.诉讼费用由霍家店公司承担。事实与理由：1.天北公司未提出解除《补充协议》的诉讼请求，一审判决关于“天北公司要求解除该协议的主张不能支持”错误。霍家店公司违约将案涉房屋进行抵押贷款，天北公司通知霍家店公司解除《补充协议》，霍家店公司未对解除协议的通知提出起诉或仲裁，因此双方之间的《补充协议》已经解除。一审判决按已经解除的《补充协议》认定霍家店公司已付工程款，明显错误。2.一审判决认定霍家店公司已付工程款57347420元错误，其中52891418元没有事实和法律依据。鉴于双方《补充协议》已经解除，《补充协议》涉及的172套房屋和48个车库共价值46832618元，不应认定为霍家店公司已付工程款。霍家店公司现金支付工程款605.88万元，因其未完成举证责任，不应予以认定。霍家店公司实际已付工程款为57347420-52891418=4456002元。3.一审判决认定案涉工程总价款错误。一审法院采信的鉴定报告采用预算方式确定未完工程造价，与合同约定的包干价明显不同。一审法院驳回天北公司重新鉴定的申请明显不当。4.霍家店公司应支付天北公司工程款47325367元及利息、违约金14049785.40元。霍家店公司将房屋抵押构成违约，其将天北公司赶出施工现场，天北公司无法提供未完工的详细资料。若按鉴定报告计算工程款，霍家店公司应支付工程款47325367元及利息。《补充协议》虽已解除，但不影响其中违约条款的效力，霍家店公司应支付违约金14049785.40元。二审庭审中，天北公司明确表示放弃对工程总价款的上诉主张。

霍家店公司辩称，天北公司将《民事上诉状（补充）》理解为解除协议通知书，明显错误。关于已付工程款数额的问题，天北公司应返还霍家店公司不是5566051元，而应是7980614元。霍家店公司与天北公司签订的一系列合同中，均未禁止霍家店公司将用于偿付工程款的房屋设定抵押，且霍家店公司已经偿还了银行贷款，解除了抵押，并未影响天北公司对案涉房屋的处置。

霍家店公司向一审法院起诉，请求：1.判令天北公司返还超额支付的工程款、承担延期完工违约金、未完成工程量、保修金及鉴定费，合计21528257元；2.诉讼费由天北公司承担。

天北公司向一审法院反诉，请求：1.判令霍家店公司支付工程款58195000元及利息（其中18182500元自2011年8月1日起按照银行贷款利率计算至付清之日止，40012500元自2013年3月19日起按照银行贷款利率计算至付清之日止）；2.判令霍家店公司赔偿拖欠工程款总额30%的违约损失；3.霍家店公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月30日，霍家店公司与天北公司签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定由天北公司承建霍家店经济园区兴旺家园房地产开发项目A3、A4号楼的施工工程，建筑面积约17700平方米，执行平方米造价包干，包括土建、采暖、给排水、电气等施工图纸全部内容（包工包料，不含电梯、消防工程），建筑时间为2011年4月1日至2011年11月30日。工程质量按照国家施工验收标准进行验收。工程造价按每平方米1250元承包，建筑面积以国家计算建筑面积规范为准，实行平方米造价包干，人工、机构涨价等不确定因素，不另作任何调整，一次包死。工程款支付方式为主体五层框架砼完成支付工程款100万元，主体全部封闭支付工程款的50%（扣除100万元），装饰工程完成付20%，竣工验收合格扣除保修费3%后结清全部工程款。

2011年8月1日，双方签订《建筑工程施工合同》一份，约定由天北公司承建霍家店经济园区兴旺家园房地产开发项目A1、A2号楼的施工工程，建筑面积约27750平方米，包工包料执行平方米造价包干，包括土建、采暖、给排水、消防、电气等施工图纸全部内容。建筑时间为2011年8月10日至2012年9月30日。工程质量按照国家施工验收标准进行验收，消防工程验收由霍家店公司负责验收，天北公司负责费用，保修金为工程总造价的2%。按每平方米1550元承包，建筑面积以国家计算建筑面积规范为准，实行平方米造价包干，除人工、材料涨价等不确定因素，不另作任何调整，工程增加量款项另行结算。在合同第六条工程价款的支付结算中霍家店公司承诺，以天北公司自行售楼所得向其结算工程总造价工程款，本工程天北公司所有建设成本及工程总造价工程款全部由天北公司自行售楼支付完成。在天北公司承建的工程总造价范围内的售楼款项全部用于天北公司工程建设，直至售楼款满足工程总造价后，天北公司停止售楼，将楼盘归还霍家店公司继续销售。天北公司售楼期间霍家店公司不参与天北公司售楼所有事项。霍家店公司授权同意即日起，天北公司按霍家店公司给定底线价格自行售楼。霍家店公司按以上最低售楼价格与天北公司结算工程总造价工程款，霍家店公司同意天北公司自行控制售楼价格，如天北公司售楼价格低于霍家店公司最低价格，天北公司自行负责，如售楼价格高于最低价格，所得款项天北公司所有，与霍家店公司无关。霍家店公司负责提供售楼平台及场所给天北公司，外围事项及所有手续等由霍家店公司负责办理。霍家店公司保证帮助天北公司应得的总造价工程款由售楼形式全部安全、顺利进入天北公司资金账户。霍家店公司与购楼人签订售楼协议后，售楼资金立即由购房人直接打入天北公司账户，如有一笔未打入，天北公司有权立即停工，并由霍家店公司按工程进度支付工程款（按三层拨付一次额度总造价10%）。截止2012年4月1日，天北公司售楼款未达到1500万元，霍家店公司借给天北公司200万元，利息2分。如天北公司不能按期完工，每天扣款5000元，直至完工为止。

2011年10月21日，霍家店公司与天北公司签订《补充协议》一份，双方将关于A1、A2号楼的《建筑工程施工合同》第六条工程的支付结算条款修改为：“霍家店公司以天北公司自行售楼所得款向天北公司结算工程总造价工程款，本工程天北公司所有建设成本及工程总造价工程款全部由天北公司自行售楼支付完成。天北公司售楼期间霍家店公司不参与天北公司售楼所有事项。霍家店公司授权同意即日起，天北公司按霍家店公司给定底线价格自行售楼。霍家店公司按以上最低售楼价格与天北公司结算工程总造价工程款，霍家店公司同意天北公司自行控制售楼价格，如天北公司售楼价格低于霍家店公司最低价格，天北公司自行负责，如天北公司售楼价格高于霍家店公司最低价格，所得款项天北公司所有，与霍家店公司无关。按天北公司承建工程的总造价和霍家店公司给定自行售楼的底线价格核算，现将附表1、附表2中楼号房屋全部归天北公司自行销售，作为工程款。霍家店公司无权销售以上天北公司自行销售的房屋，如霍家店公司违约擅自出售上述房屋，以房屋销售总价格的30%作为违约金赔偿天北公司。”经双方二审期间核对，霍家店公司给天北公司开出169套房票子。

2011年9月5日，霍家店公司取得A1、A2、A3、A4四栋楼房的商品房预售许可证。2013年3月18日，霍家店公司将约定由天北公司自行销售，用于抵顶工程款的169套房屋，在梨树县农村信用合作联社鑫诚信用社（以下简称鑫诚信用社）办理了抵押贷款。

2012年3月，天北公司向霍家店公司交付了A3、A4号楼房。

2013年5月，霍家店公司在吉林省四平市中级人民法院提起本案诉讼。

2013年8月1日，霍家店公司与天北公司协商解除了关于A1、A2号楼的《建筑工程施工合同》。

2013年9月3日，经吉林省四平市中级人民法院委托吉林长兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称长兴公司）审核，关于A1、A2号楼的建筑施工合同未完工程预算造价金额为11824881元。霍家店公司付鉴定费61000元。天北公司在A1、A2号楼现场留下的设备及物资材料价值1801404.34元。

2015年11月鑫诚信用社出具贷款结清证明。

一审法院认为，（一）关于双方诉争工程的工程价款问题。

1.关于A3、A4号楼工程造价问题。双方对2011年3月30日签订的《建筑工程施工承包合同》及该两栋楼工程造价为22182500元，均无异议。2.关于A1、A2号楼工程造价问题。双方对工程单价为1550元/平方米无异议，双方争议的是建筑面积，霍家店公司主张依据2013年长兴公司吉长基审字（2013）第057号鉴定报告确定的建筑面积应为26725平方米，天北公司主张依据双方合同约定建筑面积应为27750平方米。一审法院认为，依据鉴定报告的记载，A1、A2号楼的建筑面积应为26725平方米，故A1、A2号楼工程造价应为41423750元（1550元/平方米×26725平方米）。3.关于天北公司A1、A2号楼未完工程的造价问题。吉林省四平市中级人民法院审理时委托长兴公司作出的鉴定结论为：未完工程预算造价金额为11824881元。天北公司庭审时对上述鉴定结论不认可，认为合同约定包干价，鉴定采用预算造价方式，另鉴定中将合同未包括事项列入鉴定事项中，不符合鉴定规则，请求撤销鉴定，并申请重新鉴定。一审法院认为，该鉴定是依据双方签字盖章的落款时间为2013年7月25日的《兴旺家园A1、A2号楼未完工程量情况确认》中确定的工程量作出的，天北公司在吉林省四平市中级人民法院审理时曾经对该鉴定结论提出过异议，鉴定部门也做了答复，该院二审时鉴定人也出庭进行了答疑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”依据上述规定，天北公司重新鉴定的申请并不符合相关司法解释的规定，一审法院不予准许。天北公司虽对鉴定结论有异议，但并未提出足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对吉林省四平市中级人民法院委托长兴公司作出的未完工程预算造价金额为11824881元的鉴定结论予以采纳。4.综上，天北公司已完工程造价应为22182500元 41423750元-11824881元=51781369元。

（二）关于霍家店公司已付工程款的数额问题。

一审法院审理期间，组织双方对往来账目进行核对并形成了《对账记录表一》，霍家店公司在2017年5月9日的听证会中主张已付工程款数额为57918353元。对此数额，天北公司主张：1.霍家店公司将双方约定用于抵顶工程款的172套房屋中的169套用于银行抵押贷款，构成违约，故双方签订的内容为以房屋抵顶工程款的《补充协议》应解除，天北公司已于2014年7月16日通知霍家店公司解除该《补充协议》，故应在已付工程款中再扣除上述房屋的价款；霍家店公司不同意解除《补充协议》和扣除上述房款。2.双方对《对账记录表一》中第9（100万元）、10（50万元）、11（50万元）、12（50万元）、13（50万元）、15（208800元）、16（80万元）、51（10万元）、52（20万元）、54（50万元）、55（20万元）、56（50万元）、57（50万元）、70（5万元）、71（65340元）、85（16380元）、89（19528元）、92（10万元）、119（5万元）、121（20万元）、123（25万元）、149（2万元）、158（215025元）、159（1976400元）项合计8971473元存有争议。3.双方对其他项无争议。一审法院认为，1.双方签订《补充协议》后，已经分别开具了购房款收据和工程款借据，天北公司通过与案外人签订借款协议或者抵押借款协议的方式将大部分楼票（购房款收据）进行了处置，2015年11月鑫诚信用社已经出具了贷款结清证明，案涉房屋的负担已经解除，故一审法院对天北公司要求解除该以房顶账协议的主张不予支持，该部分款项不能从已付工程款中予以扣减。2.关于双方争议的8971473元是否应该计入霍家店公司已付工程款问题。经一审法院于2017年5月24日组织双方对《对账记录表一》再次进行核对：对于第9、10、11、12、13、15、16、51、52、54、55、56、57、70项总计605.88万元，霍家店公司主张付的是现金，天北公司要求霍家店公司提供现金账，霍家店公司表示无法提供现金账。上述争议款项均发生于2012年3月15日前，虽然霍家店公司无法提供现金账，但是双方曾于2012年3月15日核对过账目，形成了《罗某某工程款明细》。天北公司项目负责人罗某某在《罗某某工程款明细》中签名确认，对于在2012年3月15日前收到A3、A4号楼工程款13957187.34元、A1、A2号楼工程款23420330元，合计37377517元核对无误。该工程款数额与双方《对账记录表一》中前91项（均发生在2012年3月15日之前）合计37278825元基本一致，故霍家店公司关于上述争议款项已与天北公司项目负责人罗某某核对完毕、罗某某已经签字认可应计入已付工程款的主张，一审法院予以采纳；天北公司认可收到第71项65340元；第85、89项合计35908元借据中没有天北公司有关人员的签字，故该35908元不应计入已付工程款；第92项“2012年5月7日付款10万元”，天北公司已在吉林省四平市中级人民法院审理期间双方对账过程中予以认可；第119项5万元，由于霍家店公司不能提供天北公司收到此款的证据，故不应计入已付工程款；第121项20万元为梨树县信访局出具的借据，并由天北公司罗某某出具了对应的收据，用于支付农民工工资，故该20万元应计入已付工程款。第123、149项合计27万元，霍家店公司主张代天北公司支付工人工资，但天北公司对此不认可，霍家店公司并未举出相应的证据证明，故该27万元不应计入已付工程款。第158项借据215025元对应的房票子是A1号楼802房，属于重复计算，故不应计入已付工程款。第159项1976400元，霍家店公司已经举出了对应的11套房收据，并且房收据对应的房号在双方约定的以房抵顶工程款的A1、A2房屋范围内，故霍家店公司关于该款项应计入已付工程款的主张成立。综上，一审法院认定霍家店公司已经支付给天北公司的工程款为57918353-35908-50000-270000-215025=57347420元。霍家店公司超付工程款5566051元（已付工程款57347420元-工程款总造价51781369元），天北公司应予以返还。

（三）关于天北公司提出的霍家店公司应赔偿其拖欠工程款总额30%损失的问题。

双方《补充协议》约定：“作为乙方工程款，甲方无权销售以上乙方自行销售的房屋，如甲方违反约定擅自出售上述房屋，以房屋销售总价格的30%作为违约金赔偿给乙方。（甲方承诺：绝对不动乙方作为工程款的房屋，如销售一户，赔偿十户）”。本案中，霍家店公司虽无销售约定房屋的情形，但是却将其中的169套房屋（价值36259215元）用于抵押贷款。霍家店公司虽然主张抵押经过了天北公司的同意，但并未举出充分的证据证明自己的主张。故霍家店公司在履行合同中存在违反诚信原则的情形，应承担相应的违约责任。霍家店公司已于2015年11月解除了相应房屋的贷款抵押，故天北公司要求解除该《补充协议》的主张不能支持。一审法院酌定霍家店公司承担上述169套房屋总价10%的违约责任，即3625921元。

（四）关于霍家店公司主张的延期完工违约金问题。

双方虽然约定A1、A2号楼竣工时间为2012年9月30日，但双方《补充协议》约定由天北公司自行售楼所得款抵顶工程款，因该售楼行为回款具有不确定性，且霍家店公司将约定出售的房屋用于预登记抵押贷款，故本案不宜将工期延后的责任归于天北公司，一审法院对霍家店公司的该主张不予支持。

综上所述，霍家店公司和天北公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：一、天北公司于本判决生效后十五日内返还霍家店公司工程款5566051元；二、霍家店公司于本判决生效后十五日内给付天北公司违约金3625921元；三、驳回霍家店公司的其他诉讼请求；四、驳回天北公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141050元，由霍家店公司负担90287.64元，天北公司负担50762.36元；反诉案件受理费420067.50元，由霍家店公司负担35807.37元，天北公司负担384260.13元;鉴定费61000元，由霍家店公司和天北公司各自负担30500元。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。霍家店公司提供两份新证据，第一份证据为梨树县地方税务局出具的《关于吉林省霍家店建筑工程有限公司缴纳税款情况的说明》，第二份证据为中华人民共和国税收通用完税证，拟证明霍家店公司为天北公司代缴税金2749620元。上述证据系霍家店公司针对其二审增加的诉讼请求提供的，因天北公司不同意就霍家店公司增加的诉讼请求进行调解，故本院对此不予审理。天北公司提供两份新证据，第一份证据为《民事上诉状（补充）》，拟证明天北公司已书面通知霍家店公司解除《补充协议》，因霍家店公司认可该份证据的真实性，本院予以确认。第二份证据为《梨树县公安局取保候审执行通知书》，拟证明罗某某涉嫌非法吸收公众存款罪，应当退还相关借款。因与本案关联性不大，本院不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合本案各方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：《补充协议》是否已解除；对已付工程款数额认定是否有误；霍家店公司应否赔偿天北公司拖欠工程款总额30%的损失；天北公司应否支付延期完工违约金。

一、关于《补充协议》是否已解除的问题。

《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”此条是对解除权行使的规定，其中第九十三条第二款和第九十四条分别对约定解除权和法定解除进行了规定。本案中，双方当事人签订的一系列合同，并未对合同的解除情形进行约定，双方当事人均不具备约定解除权。因此，本案中，天北公司行使的是法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”该条系对法定解除合同的规定，其中对违约行为明确限定为致使合同目的不能实现的行为，该行为应达到剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益，系根本性违约。本案中，2011年10月21日，霍家店公司与天北公司签订《补充协议》，约定霍家店公司以天北公司自行售楼所得款向天北公司结算工程总造价工程款，霍家店公司无权销售天北公司自行销售的房屋，如霍家店公司违约擅自出售上述房屋，以房屋销售总价格的30%作为违约金赔偿天北公司。双方当事人签订《补充协议》的目的在于通过销售房屋取得的款项抵顶工程款。霍家店公司虽然存在将案涉169套房屋在鑫诚信用社办理抵押贷款的情形，但天北公司已通过将大部分楼票与案外人签订借款协议或抵押借款协议的方式进行处置，获得相应款项，达到了抵顶工程款的目的，且案涉169套房屋的抵押贷款已于2015年11月结清，负担已经解除，霍家店公司的行为并不构成根本性违约。霍家店公司亦不同意解除《补充协议》。因此，天北公司单方发出的解除协议通知，并不能起到解除《补充协议》的法律效果。天北公司上诉提出《补充协议》已解除，协议涉及的172套房屋和48个车库价值46832618元不应计入已付工程款总额的主张，本院不予支持。

二、关于对已付工程款数额认定是否有误的问题。

1.关于霍家店公司现金支付的605.88万元应否计入已付工程款的问题。天北公司上诉主张《罗某某工程款明细》已被推翻，双方应以《对账记录表一》为准，霍家店公司应对605.88万元现金账部分承担举证不能的不利后果。本院认为，双方当事人在一审法院的组织下，对往来账目进行核对并形成《对账记录表一》，虽然双方表示以《对账记录表一》为准，但《罗某某工程款明细》亦为天北公司项目负责人罗某某签名确认。其中605.88万元现金均发生于2012年3月15日前，与2012年3月15日经双方核对形成《罗某某工程款明细》中的款项基本一致，可以互相印证。因此，一审法院将案涉605.88万元计入已付工程款，并无不当，本院予以维持。

2.关于霍家店公司主张应以《罗某某工程款明细》确定已付工程款数额的问题。双方签订《对账记录表一》的时间是在《罗某某工程款明细》之后，其目的是双方对付款明细进行最终确认，是当事人对自己权利的处分，法院应当予以尊重。由于《对账记录表一》未被依法撤销，亦不存在法定无效的情形，因此《对账记录表一》可以作为认定本案已付工程款的依据。霍家店公司主张以《罗某某工程款明细》确定已付工程款数额，无事实和法律依据，本院不予支持。另，霍家店公司主张一审法院多次重复扣减《对账记录表一》中的109、141、142、150、152、153、160等七笔款项。经查阅一审法院听证笔录，并未发现存在多次重复扣减七笔款项的情形，霍家店公司的该项主张，本院不予支持。

综上，一审法院认定霍家店公司已付工程款为57347420元，天北公司应返还霍家店公司超额支付工程款5566051元，并无不当，本院予以维持。

三、关于霍家店公司应否赔偿天北公司拖欠工程款总额30%损失的问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条系对诚实信用原则的规定，双方当事人在履行合同过程中，应当遵守诚实信用原则。本案中，双方当事人明确约定，霍家店公司不得擅自销售案涉房屋，否则以房屋销售总价格的30%作为违约金赔偿给天北公司。霍家店公司虽未将案涉房屋进行销售，但却将其中169套房屋进行抵押贷款，违反了诚实信用原则，应承担相应的违约责任。霍家店公司虽主张抵押经过天北公司的同意，但并未提供相应的证据证明。鉴于霍家店公司已于2015年11月将案涉房屋的抵押贷款结清，一审法院酌定霍家店公司承担169套房屋总价10%的违约责任，并无明显不当，本院予以维持。

四、关于天北公司应否支付延期完工违约金的问题。

本案一审中，霍家店公司起诉请求天北公司支付延期完工违约金1525000元。二审中，霍家店公司上诉请求天北公司支付延期完工违约金增加至9620000元（自2012年9月30日起至2018年2月23日止）。根据双方当事人签订的《建筑工程施工合同》第三条约定，竣工时间为2012年9月30日。第十一条约定由于霍家店公司原因造成天北公司停工、误工及人工费等所有费用由霍家店公司负责，工期相应顺延。第十二条约定如果天北公司不能按期完工，每天扣款5000元，直至完工为止。双方虽然约定了竣工日期及违约条款，但双方亦约定由天北公司自行售楼所得款项抵顶工程款，鉴于以售楼款抵顶工程款行为具有不确定性，且霍家店公司将案涉房屋用于抵押贷款，存在违约行为，因此，一审法院未支持霍家店公司要求天北公司支付延期完工违约金的主张，并无不当，本院予以维持。霍家店公司在二审中诉请增加的延期完工违约金数额，亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，霍家店公司、天北公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费498117.05元，由上诉人吉林省霍家店房地产开发有限公司负担149441.29元，由上诉人沈阳天北建筑安装工程公司负担348675.76元。

本判决为终审判决。

审判长　　武建华

审判员　　骆　电

审判员　　万　挺

二〇一八年三月二十八日

法官助理马赫宁

书记员隋欣

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