南通莱洋健康科技发展有限公司南京丹书科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终189号

上诉人（原审原告）：南通莱洋健康科技发展有限公司。住所地：江苏省南通市崇川区青年东路94号10楼。

法定代表人：钱小建，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆建飞，上海申浩（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京丹书科技有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区天元路391号511-513室。

法定代表人：陈鹏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韦雪萍，江苏东银律师事务所律师。

上诉人南通莱洋健康科技发展有限公司（以下简称莱洋公司）与被上诉人南京丹书科技有限公司（以下简称丹书公司）技术开发合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院作出的(2018)苏05民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月11日公开开庭审理了本案。莱洋公司委托诉讼代理人陆建飞、丹书公司委托诉讼代理人韦雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莱洋公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持莱洋公司诉讼请求；2.丹书公司承担案件受理费。事实和理由：1.根据技术合同的法律规定及双方约定，合同应以书面形式生效，《安吉通居家养老系统升级项目之补充协议》（以下简称《补充协议》）未经双方签字确认并未成立生效。2.丹书公司未按约履行合同，包括未按期交付合同标的，交付软件不符合合同要求，且丹书公司没有实际履行合同的能力。3.本合同已依法解除，双方经电话沟通同意解除合同，莱洋公司于2018年1月向丹书公司发出解除合同的书面通知。4.丹书公司提交的微信记录未经举证质证，原审判决认定该份证据的效力属程序错误。

丹书公司辩称，1.原审法院对涉案合同补充协议认定准确,系依据在案证据综合认定事实，并非单独依据微信记录裁判。2.丹书公司具备项目研发能力，并已全面履行合同义务，涉案合同并未依法解除。请求维持原审判决，驳回莱洋公司上诉请求。

莱洋公司向原审法院起诉，请求判令：1.解除莱洋公司与丹书公司于2017年3月20日签订的《技术合同书》；2.丹书公司赔偿损失合计293066元，包括住宿费22566元、返还款项253000元、违约金17500元；3.丹书公司承担本案诉讼费以及其他费用。

原审法院认定事实：2017年3月30日，莱洋公司（原名“南通索新计算机软件科技发展有限公司”、甲方）与丹书公司（乙方）签订《技术合同书》，约定：项目名称“安吉通养老呼叫中心平台”；平台建设内容详见合同附件一《安吉通居家养老系统升级项目解决方案》；乙方应当在合同签订后70天完成规定的项目并交付甲方正常使用，且提供培训。项目实施详见合同附件二《安吉通居家养老系统升级项目实施方案》。项目交付后，甲方试运行时间为1个月，免费服务期为一年，自项目验收合格后满一年为止；本合同总价为350000元，支付方式为合同签订后五个工作日内付合同总价的40%即140000元，系统上线后五个工作日内付合同总价的50%即175000元，系统运行一个月后进行验收，验收合格后五个工作日内付合同总价的10%即35000元；验收标准为a.程序正常运行、b.方案中提到的功能全部实现、c.项目按时完成、d.文档和源代码齐全。项目完成后，乙方将交付成果给甲方，由甲方组织项目组对乙方提交的《安吉通养老呼叫中心平台》进行验收评审。验收合格后乙方将合同标的以及系统的文档、源代码以及项目成果移交给甲方指定的人员。

《技术合同书》签订后，双方进入实际履行。莱洋公司于2017年4月1日向丹书公司转账支付140000元。丹书公司组成项目团队进行开发，多人次到莱洋公司现场办公。2017年4月20日，莱洋公司在“UI设计\UE设计、后台功能管理、大屏UI”部分《项目阶段确认函》上加盖公章，予以确认。同日，莱洋公司就丹书公司研发人员在2017年4月18日至20日开展“APPUI定稿、大屏UI定稿、后台需求定稿”工作在丹书公司的《人员外出登记表》上盖章确认。

《技术合同书》履行期间，双方员工建立“安吉通开发组”微信群聊组作为工作交流平台，人员包括莱洋公司方的钱小建、李玉峰、秦丹丹、周志峰，丹书公司方的袁成、张锐等，就开发内容及进度进行了持续和广泛的交流。同时，双方员工相互间也有微信聊天及邮件往来。根据该些聊天记录，反映有以下几部分内容：

内容一、5月15日，袁成“另外各位领导，支付宝、微信申请好了吗，我们急需对接”、“下周就所有的开发结束了”；张锐“申请过了，账号给我了，就剩苹果开发者账号和服务器”；5月17日，李玉峰“@袁成上周已发给张锐了，苹果开发者账号今天上午已发给张锐了，目前就剩下一个阿里云”；5月31日，李玉峰应张锐要求向其发送名称为“安吉通所需三方20170527.rtf”的文档，内容为包括阿里云在内的多个开放平台的登录名及密码。

内容二、6月15日，秦丹丹“@袁成明天你这里安排到南通来吗？”；袁成“如果方便的话，我们可能明天晚上到”、“然后后天周五正常交流”；秦丹丹“好的”、“我让人安排”、“不好意思，今天就周四了”；6月16日，袁成“钱总、秦总、周工，您们早上好！我们已经在来南通的火车上了，10点35到南通。此行我们整体团队都集合到位，陈总也与我们一起过来了”；钱小建“欢迎欢迎”。

内容三、6月30日，周志峰向丹书公司员工时颖发送“安吉通新增功能报价表v2.0_20170630最终版.docx”；时颖在其后向周志峰发送“安吉通居家养老系统升级项目之补充协议.docx”邮件；2017年7月3日，周志峰向时颖发送“安吉通居家养老系统升级项目之补充协议.docx”邮件，并抄送莱洋公司法定代表人钱小建。7月10日，周志峰在群聊中向丹书公司员工袁成提出“袁工，那个补充协议，打印一份，盖贵公司的章，你们陈总签字，带往南通”。《补充协议》主要内容为：第一条、新增开发功能。甲方委托乙方在“安吉通居家养老系统升级”项目下已交付并及甲方验收合格的项目软件上，增加系统功能，具体内容见本协议附件2；第二条、开发周期。本协议项下新增开发功能的开发周期为106人天，自本协议生效之日起计算；第三条、开发费用及其支付。本协议总金额为人民币53000元，甲方应在乙方交付项目前向乙方一次性支付项目全款；第五条、其他。本协议作为“安吉通居家养老系统升级项目合同”的补充协议，协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方加盖合同章/公章后生效。《补充协议》后附件2内容为“安吉通6月16日会议内容”，涉及角色划分、角色分配模块、统计报表、运营商管理、订单管理、回访管理等模块功能分析以及现有BUG分析。

内容四、7月9日，袁成发送“20170709测试内容.TXT”；7月11日，钱小建发送“20170711测试.TXT”；7月18日，张锐发送“安吉通－小哥端.apk.1”；7月20日，周志峰“收到，我立刻安装”；张锐“这是最新的苹果安装版”；7月21日，张锐发送“app-debug.apk.1”；李玉峰“8项分类替换为：家居维修、家电维修、锁具服务、保姆钟点工、管道疏通、搬家服务、电脑网络、二手回收。更多细则参看文件《第三方类别.xls》；及参看文件《安吉通居家养老系统升级项目及收费标准.xls》以添加APP内容及价格，价格可灵活定价，需符合实际即可；素材图片贵方辛苦收集填充，自行斟酌”；8月2日，李玉峰发送“需求文档.docx”；8月3日，丹书公司员工丁浩然发送“小哥端.zip”、“20170803安吉通用户端修改”；8月10日，丁浩然发送“计划工单.zip”；8月14日，丁浩然发送“20170813安吉通用户端修改”；8月17日，丁浩然发送“20170815安吉通用户端4个…”；8月18日，李玉锋发送“APP修改要求_20170818.txt”；8月25日，秦丹丹发送“呼叫平台系统整改内容.docx”；8月28日，李玉锋发送“20170828APP服务端假性汇总”；9月5日，李玉锋“刚刚讨论了一下，你们UI可以参考饿了么商家APP”、“另外商家推广、连接打印机功能要有”；张锐“你开玩笑吗？”、“想法多是好的，想法过多就有点可笑了”；袁丹丹“我们作为甲方提出自己的开发要求就很可笑吗？如果不合理，我们可以沟通！就目前开发的情况，作为开发公司你们应该好好反思一下！你们有提供功能全面的开发版本给我们吗？有多少内容是我们在不断沟通要求下进行调整的！”；张锐“这种开发要求你们提出来有尊重我们吗？功能全面，市场上哪一款APP从第一个版本功能就是全面的？哪一个不是一个一个版本进行迭代的？合理的需求，我们照做，但是不是所有的需求都是合理的”；9月21日，李玉锋发送“商家端反馈.txt”；9月26日，李玉锋发送“商家端反馈2.1.txt”；9月28日，李玉锋发送“商家端反馈2.2.txt”；9月29日，丹书公司员工陶恩龙“@李玉锋新的UI，请确认”；周志峰“@李海平民政端反馈最新问题”、“我刚走出钱科长办公室，问题太多，受不了”、“回来整理好给你”；当日，周志峰发送“民政端口问题.docx”；10月12日，钱小建“今天存在的问题晚上一定要解决好”；周志峰“卢工在弄大屏，其余的都差不多弄完了，大屏弄完就添加，事情一件一件的完成”；钱小建“下班之前罗列的事情晚上一定要弄好。明天参观不能再有问题了”；周志峰“嗯，我已叫他们测试好再回宿舍”；周志峰“我刚走完二遍，1、大屏添加订单，分配到运营商，运营商端口查到订单，订单分配给小哥，已好；2、运营商端口添加订单，分配给小哥，已好；3、运营商端口加服务对象信息；4、明天八点约卢工准时再跑，有备无患！”；10月16日，卢军哲发送“安吉通项目问题汇总.xlsx”；10月17日，周志峰发送“民政十七日问题汇总.xlsx，以上汇总民政姚主任的整改要求，期限一周内”、“安吉通项目问题汇总.xlsx”等；10月20日，周志峰“@袁成您尽快来南通安排任务给你员工”；10月23日，周志峰“@袁成袁工，你接电话”、“@钱小建@秦丹丹南京袁工不接电话，任务完成不了，民政部门领导明天再次查看，我也几宿没睡好觉。一切责任，一切后果，我不承担，工作我已全力以赴”、“截止20171023问题…”；10月24日，袁成“大家开始了吗”；周志峰“@袁成袁工，UI安排了吗？到明天上午8：30，就剩下23.5小时了，真没时间了。您看着办吧”；袁成“大家合理安排，全速突击”。10月24日晚至10月25日晨，各方沟通通宵进行。10月25日，周志峰“刚刚看到信息，据民政王主任透露，民政姚主任看完最新系统，大发雷霆，骂了王主任一顿，哎，真不知如何是好”；10月26日，周志峰“@张锐大屏暂改”、“改成：1、助餐2、助洁3、助浴4、助医5、助乐、6助急、7、助行”、“等民政领导定稿”；张锐“那我们现在还是等他们确定后再弄吗？”、卢军哲先后发送“20171026修改需求.xlsx”、“这是秦总刚刚我们对的需求”；“@秦丹丹这是今天上午讨论做修改的部分整理后的文档”、“安吉通1027Am整理.docx”；10月29日，秦丹丹发送“最新汇总20171028.zip”、“三次问题总的汇总”；张志峰“@钱小建@秦丹丹民政王成龙王主任又来催，要求把最新代码部署到公网，但是没有”；“@智有没有最新代码，打外包给我，民政又来催我啦！”；钱小建“在弄，明天一早就布”、“我在南京和这里的同事一起在做”、“做好就布，和王主任打个招呼”；周志峰“@钱小建已经和王主任打好招呼”、“APP和后台也要打通”、“开发完，多测，数据准确性是一大瓶颈”、“@钱小建@秦丹丹后期叫南京改回ORACLE数据库，一开始做这个项目时，跟他们在会议上说过；项目中，SQL语句要优化；开发完要多测，多测，程序运行的准确性。建议而已，仅供参考！”；钱小建“先完成眼前任务”、“后面看量再定”、“南通的同事早上到了公司，请马上对照要求检查一下：我们这里是否完成了所有的任务”、“如有遗漏立即和南京联系解决”。根据莱洋公司、丹书公司举证的差旅及住宿费用支付票据反映，丹书公司派人在莱洋公司处工作至10月30日。

上述《技术合同书》履行期间，莱洋公司于7月5日向丹书公司支付53000元，又于8月11日向丹书公司支付60000元。

2018年1月22日，莱洋公司向丹书公司发出《解除合同通知书》，以丹书公司“未交付合格的上线产品，已经构成根本违约”为由，通知自即日起解除《技术合同书》。

就双方争议的软件开发成果交付，丹书公司主张在6月及10月两次进行上线，人员均在莱洋公司现场，相关证据为：1.在5月31日取得阿里云服务器密码即是用于系统上线；2.6月16日会议中就功能增项进行的讨论内容以及《补充协议》建立在系统上线测试的基础上；3.10月的微信群聊组记录反映了上线测试过程；4.丹书公司员工在10月16日上线运行状况下以莱洋公司系统运行大荧屏为背景摄影留念。丹书公司提交6月及10月安装完成的开发软件源代码。

莱洋公司在庭审中陈述服务器已经重置，未保存数据，认可以丹书公司提交的开发软件源程序作为评判依据。

原审法院认为：本案争议焦点在于：一、《补充协议》的效力；二、双方履行是否符合《技术合同书》的约定。

莱洋公司与丹书公司签订的《技术合同书》系当事人之间就“安吉通养老呼叫中心平台”升级计算机软件技术应用的研究开发而订立，符合技术开发合同法律特征，合法有效，受法律保护，合同双方应依约履行。依照《技术合同书》，莱洋公司作为合同甲方，在技术开发过程中承担支付款项、配合乙方对软件进行测试和试运行、反馈修改意见、组织项目组进行验收评审的主要义务；丹书公司作为合同乙方，承担按照甲方提供的各项技术指标要求进行软件的原生态全新开发设计，按照合同内容、设计项目内容完成应用软件的设计开发的主要义务。

关于《补充协议》的效力。《补充协议》的内容源于莱洋公司、丹书公司双方间在履行《技术合同书》中就新增开发功能的商议，从6月16日会议讨论模块功能以及现有BUG分析，至6月30日莱洋公司项目负责人之一周志峰向丹书公司员工时颖发送“安吉通新增功能报价表v2.0_20170630最终版.docx”、时颖向周志峰发送“安吉通居家养老系统升级项目之补充协议.docx”邮件的商议过程，以及周志峰在2017年7月3日向时颖发送“安吉通居家养老系统升级项目之补充协议.docx”邮件并抄送莱洋公司法定代表人钱小建，双方间要约、承诺过程清晰完整，意思表示一致。结合双方实际履约行为，莱洋公司于7月5日向丹书公司支付了53000元，与《补充协议》约定的价款完全对应；双方其后的履行包括了《补充协议》中的新增开发功能；合同履行的期限亦符合《补充协议》关于新增开发功能开发周期的约定。故，应当认定《补充协议》成立且生效，构成《技术合同书》的内容。

至于《补充协议》未“经甲乙方加盖合同章/公章”的争议，丹书公司解释根据7月10日周志峰向丹书公司提出盖章签字并带往南通的要求，丹书公司将盖章的《补充协议》文本交给了莱洋公司，但莱洋公司未盖章交付，该解释具有一定合理性。考虑到《补充协议》系双方商议决定，莱洋公司、丹书公司双方均已实际履行了《补充协议》，对莱洋公司主张《补充协议》仅是丹书公司要约的观点，原审法院不作采信。

关于双方的履约情况。莱洋公司、丹书公司就《安吉通养老呼叫中心平台》交付及验收评审全过程所提交的证据均不完整，根据现有证据反映，在自2017年3月起至10月底的合同履行期内，双方履行《技术合同书》逐步推进，期间莱洋公司不断有新的功能要求提出，虽双方间在2017年9月就莱洋公司提出的开发要求的合理性发生有一定的争议，但并未影响到其后双方的继续履行，至10月双方就丹书公司交付开发成果进行了联合调试及对外演示。至于该开发成果是否符合合同，依据《技术合同书》约定“由甲方组织项目组对乙方提交的《安吉通养老呼叫中心平台》进行验收评审”，但莱洋公司举证证据并无表明莱洋公司有对丹书公司交付开发成果的催告，或是对验收评审提出实质性的异议；相反，根据丹书公司提交的2017年10月底上线测试及验收阶段双方间密集交流内容，反映出合同履行顺利。在此情况下，莱洋公司主张的“（丹书公司）未在约定的期限内提供合格系统上线产品”，既与基本事实不符，亦缺乏判断开发成果是否“合格”的依据。现莱洋公司单方自行重置服务器，影响对上线测试验收，该后果应由其自行承担。

综上评判，莱洋公司仅是以2018年1月22日发出的《解除合同通知书》为依据而主张解除合同，缺乏具体的事实证据和法律依据。双方间《技术合同书》的履行应当以具体的交付和验收作为评判依据，但莱洋公司对该节事实证明不足，依据谁主张、谁举证的民事诉讼基本规则，其诉讼主张缺乏证据支撑，不能成立。原审法院于2019年3月8日，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回莱洋公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币5696元，由莱洋公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

二审期间，双方在本院组织下依据双方确认的合同附件《安吉通居家养老系统升级项目解决方案》和《安吉通居家养老系统升级项目实施方案》，就涉案“安吉通养老呼叫中心平台”软件的大屏端应用、平台管理系统（PC端）、医生建立健康档案（PC端）进行现场勘验。经查，附件中约定的功能模块均存在，莱洋公司亦认可该事实，仅主张部分功能模块最末一节存在瑕疵。

原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：合同是否应予解除及相应的法律责任承担。

关于合同是否应予解除，该问题涉及丹书公司履约行为是否构成根本违约。莱洋公司上诉主张丹书公司未依约履行合同义务，主要理由为丹书公司超期交付涉案软件，交付标的不符合合同约定，其亦不具备实际履行合同能力，导致合同目的无法实现，构成根本违约。

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，莱洋公司主张丹书公司交付软件的时间超出2017年3月30日签订的《技术合同书》约定的70天。现有证据反映，丹书公司在2017年4月进行了UI、UE设计，在2017年5月联系了莱洋公司以推进与若干第三方软件的对接。无证据表明合同履行期间莱洋公司对履行整体进度提出过异议。相反，微信聊天记录表明，2017年5月丹书公司催促莱洋公司配合提供第三方账号以完成开发工作，并且莱洋公司在2017年6月16日会议上又明确提出调整及增加新的功能需求导致开发工作进一步延后。双方在《补充协议》中就涉案软件新增功能项目又约定开发周期为106人天。2017年10月，双方就丹书公司交付的开发成果进行了联合调试及对外演示，在此期间，莱洋公司持续提出修改意见。由此可见，双方均认可在原定合同履行期后继续履行合同。

关于上述《补充协议》，莱洋公司上诉主张其未成立，理由是根据技术合同的法律规定及双方约定，合同应以书面形式生效，补充协议未经双方签字确认故未成立生效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定可知，如果合同主要义务已经得到履行且对方接受的，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，该合同依法应当成立。本案中，《补充协议》体现于丹书公司提交的莱洋公司项目负责人之一周志峰与丹书公司员工时颖往来邮件中，莱洋公司虽否认《补充协议》已成立，但认可邮件往来的真实性，邮件明确显示周志峰于2017年7月3日向时颖发送《补充协议》邮件并抄送莱洋公司法定代表人钱小建，可见莱洋公司对补充协议的形成过程和内容均知情，《补充协议》第三条约定：“甲乙双方签订本协议，甲方应在乙方交付项目前向乙方一次性支付项目全款，即人民币伍万叁仟元整”，随后莱洋公司于2017年7月5日向丹书公司付款53000元，与《补充协议》中载明的合同价款53000元吻合，莱洋公司称该款项并非用于给付《补充协议》对价，但未能举证证明该53000元具有其他合理用途，故可认定莱洋公司已履行《补充协议》约定的主要义务，丹书公司对莱洋公司的履行行为亦未提出异议，视为已接受莱洋公司的履行，且《补充协议》内容不违反法律的强制性效力性规定，原审判决认定《补充协议》已经成立生效并无不当。

关于涉案软件的完成情况，经现场勘验，软件演示，合同约定的软件功能已基本具备，莱洋公司亦认可基本模块存在。莱洋公司虽主张部分功能模块最末一节存在瑕疵，但在双方履行过程中，莱洋公司并未提出过软件存在该项瑕疵并要求丹书公司予以改进完善，双方亦未因此发生过争议。故，该瑕疵其不属于导致软件无法正常使用的实质性缺陷，仅凭该事实不足以认定丹书公司履约不当致使合同目的无法实现。莱洋公司未能举证证明丹书公司在软件开发过程中存在导致整个合同目的不能实现的违约行为，其应当承担举证不能的法律后果。

另，莱洋公司主张丹书公司不具备实际履行能力，亦未能提出有效证据证明该主张，且丹书公司已履行了合同主要义务，对莱洋公司该项主张不予支持。

关于合同是否已经解除，莱洋公司主张双方曾合意解除，因丹书公司不同意赔偿且构成根本违约，于2018年1月22日向丹书公司发出《解除合同通知书》，故涉案合同已经解除。对此本院认为，莱洋公司未能提供证据证明双方具有解除合同的合意，丹书公司亦不认可曾达成解除合同的合意，同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因本案不存在合同法第九十四条规定的法定解除事由，莱洋公司单方通知丹书公司解除合同的行为不产生合同法第九十六条规定的法律后果，故对其该项主张亦不予支持。

此外，莱洋公司上诉称原审法院引用的丹书公司提交的微信记录未经举证质证，存在程序错误。经本院审查，根据原审庭审笔录记载，该组微信记录已在原审庭审中举证出示并经质证，莱洋公司该上诉主张不成立。

综上所述，因丹书公司已依约开发并交付涉案合同项下的软件，双方当事人进行了实测并持续技术改进，丹书公司不存在莱洋公司主张的根本违约行为，莱洋公司主张解除涉案合同并由丹书公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，莱洋公司的上诉请求不能成立,应予驳回；原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5696元，由上诉人南通莱洋健康科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如

审判员　　刘晓梅

审判员　　詹靖康

二〇一九年十月十八日

法官助理毛涵

书记员刘岳天

裁判要点

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。