丰都县丰驰房地产营销策划有限公司贵州尊龙置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终375号

上诉人（原审原告）：丰都县丰驰房地产营销策划有限公司，住所地：重庆市丰都县三合街道平都大道西段295号1幢1单元8-1。

法定代表人：古从平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州尊龙置业有限公司。住所地：贵州省铜仁市思南县思唐镇城北街江岸名都第四组团（房号1-4-1）。

法定代表人：杨正宽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向明强，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：徐雅琪，贵州港丰律师事务所律师。

上诉人丰都县丰驰房地产营销策划有限公司（以下简称丰驰公司）因与被上诉人贵州尊龙置业有限公司（以下简称尊龙公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2016)黔民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰驰公司的法定代表人古从平、委托诉讼代理人李科林，被上诉人尊龙公司的委托诉讼代理人向明强、徐雅琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰驰公司上诉请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2016)黔民初274号民事判决第四项；2.改判被上诉人向上诉人赔偿房地产保底价销售代理佣金2371.8万元、损失514.6万元，合计2886.4万元；3.判令被上诉人承担案件一审、二审、保全的全部诉讼费用。事实及理由：1.尊龙公司基于根本违约而应承担全部责任，不仅仅限于给丰驰公司造成的直接损失，也包括丰驰公司的预期利益。2.根据《代理合同》约定，丰驰公司的代理佣金为销售基价总额的0.3％ 溢价提成。双方于2015年10月15日的《销售工作会议记录》中废除《代理合同》中约定的销售基价条款，确定以保底价2680元／㎡的0.3%＋溢价分成作为计算代理佣金的方式。尊龙公司应赔偿丰驰公司代理佣金损失2371.8万元。3.尊龙公司应当支付丰驰公司514.6万元损失，具体包含：人工工资377.198万元，广告宣传费用72万元，其他费用支出83万元（给员工租房费用、交通餐旅费、项目考察调研费用、接待费用）。4.尽管丰驰公司最终能否完成合同履行义务，取得多少佣金确实存在一定的不确定性，但并不能由此否认丰驰公司基于对合同的合理期待和信赖而产生的利益。本案《代理合同》为独家代理合同。尊龙公司在丰驰公司履行《代理合同》，并取得一定宣传推广效果时，无正当理由解除合同，随意否定丰驰公司对合同所产生的期待和信赖，有违交易诚信。5.一审法院违法适用《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款，该法律条文与本案无关。

尊龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.尊龙公司不应赔偿丰驰公司佣金损失2371.8万元。《代理合同》虽然对房屋销售佣金的计算方式进行了约定，但佣金的支付前提是房屋具备销售条件且丰驰公司实际完成销售工作后支付，但案涉房屋至今不具备销售的条件。《代理项目情况简介》只是双方对项目销售的预估，不是对《代理合同》的补充，更不能作为项目正式销售时的执行标准。另外，《代理合同》约定丰驰公司的代理范围是分期的，如果第一组团的代理达不到标准，要解除《代理合同》。因此，委托销售的范围应当是一组团，而不是整个项目，丰驰公司以预估单价和整个项目总面积作为计算标准，没有事实和法律依据。2.丰驰公司要求赔偿损失514.6万元，但没有实际产生的证明依据，不是事实。丰驰公司销售部日常经营开支都是由尊龙公司借支的，其中借款72万元，垫付员工工资135748元，报销费用324445.68元。销售涉及的所有广告宣传费都是尊龙公司支付承担的。因此，丰驰公司仅以单方制作的一份统计表格，要求赔偿损失依据不足。3.尊龙公司支付200万元违约金已经包含了丰驰公司前期投入等损失和违约赔偿。

丰驰公司向一审法院起诉请求：1.判令尊龙公司赔偿房地产保底价销售代理佣金损失2371.8万元、资金成本损失514.6万元，合计2886.4万元；2.判令尊龙公司支付违约金200万元；3.判令尊龙公司返还合同保证金30万元；4.判令尊龙公司支付装修设计费代付款13.37万元；5.判令尊龙公司承担本案诉讼费。事实和理由：2013年11月18日，丰驰公司与尊龙公司签订《代理合同》，合同约定：尊龙公司开发建设的“尊龙世纪城”房地产项目（以下简称案涉项目）的广告策划和销售工作由丰驰公司代理，合同约定代理期限为签订合同之日起至2021年12月30日，代理佣金取得为销售基价总额的0.3%﹢溢价提成，合同违约金为200万元等。2013年11月28日，丰驰公司向尊龙公司交付了合同保证金30万元后即日正式进驻该项目。2014年1月6日，双方共同确定了《代理项目情况简介》，进一步明确了该房开项目预估单价为2680元∕㎡、总建筑面积为295万方，共分13个组团开发、代理佣金总额为1.475亿元等。2015年10月15日，尊龙公司在《销售工作会议纪要》中明确保底价为2680元/㎡（代替销售基价），同时明确了代理佣金取得按“保底价总额的0.3%﹢溢价提成”执行。为履行合同约定的义务和责任，丰驰公司投入了大量的人力物力财力开展大量工作。2016年8月31日，尊龙公司向丰驰公司发送《通知》，单方解除与丰驰公司的销售代理合同关系，通知丰驰公司从2016年9月1日起停止案涉项目的销售业务。由于从2013年11月份起，丰驰公司专注于案涉项目的代理工作，而应尊龙公司要求没有代理其他项目，且尊龙公司一直未提供案涉项目的房屋让丰驰公司销售，所以丰驰公司没有从合同履行中取得任何收益，只有支出。尊龙公司单方解除合同的行为给丰驰公司造成巨大损失。双方签订的《代理合同》合法有效，尊龙公司单方强行解除与丰驰公司的代理销售合同关系已经构成违约，致使双方签订的合同不能继续履行，尊龙公司的违约行为给丰驰公司造成了资金成本损失、房地产保底价销售的代理佣金等重大损失，特提起诉讼。

尊龙公司一审答辩称，1.丰驰公司诉称尊龙公司单方解除合同不成立，在签订合同以后，丰驰公司没有能力履行合同，根据代理合同第三条第二款的规定，销售策划部的办公费用和人工工资由丰驰公司自行负责，但至2015年时丰驰公司已无力支付销售部的费用，而向尊龙公司借钱来维持经营，加之丰驰公司法定代表人古从平的个人债务的原因，被法院和银行进行追索，因此丰驰公司已不具备履行代理合同的能力。2.销售代理合同内容第一条第二款约定，丰驰公司方代理范围为附条件，第一组团销售达到80%双方的销售代理合同才能继续，但目前为止，丰驰公司并未销售一套房子，没有实现销售金额。3.双方签订合同后，丰驰公司向尊龙公司缴纳了30万的保证金，但丰驰公司向尊龙公司所借的款项和报销费用共达87万元，不包括10万元的装修费，因此，丰驰公司违背销售代理合同的约定，请求人民法院驳回丰驰公司的诉请。针对丰驰公司提出的前四项诉讼请求，补充意见：第一项关于佣金的损失，该计算不符合销售代理合同的约定，合同约定全部代理为13个组团，条件为第一个组团完成80%后才能继续履行合同，完成其他剩余组团，佣金计算损失缺乏双方合同约定，且资本成本损失没有出具相应的证据，根据代理合同和双方的履行情况，丰驰公司仅支付了前期销售人员的工资，其余所有的大额开支都是由尊龙公司全力承担，丰驰公司支付的费用非常少，不存在资金成本损失。针对第二项违约金的诉请，在合同履行中丰驰公司违约在先，不具备履行合同的能力，丰驰公司要求尊龙公司支付的违约金200万元，远远超过了丰驰公司在前期履行合同中所支付的费用。针对第三项退还保证金诉请，不持异议，但是由于丰驰公司已经借取了87万元的借款，可以在借款的金额里面予以抵扣。针对第四项装修设计费的诉请，该事项在事前没有得到尊龙公司批准，在事后此笔款项也并未实际发生，不予认可。

一审法院认定事实：2013年11月18日，尊龙公司作为甲方与乙方丰驰公司签订《代理合同》，约定由乙方负责甲方整体项目的广告策划、房屋销售。如乙方在第一期（第一个组团）销售过程中未达到双方共同制定的销售计划的80%，甲方有权解除该合同，不视为乙方违约，双方结清之前债权债务。代理期限自签订之日起至2021年12月30日。费用承担：尊龙公司负责售房部修建（临时销售点）及装潢、沙盘模型、办公家具用具、广告位、影视制作费、演艺传媒、宣传车所有费用等；丰驰公司负责销售策划工作人员的工资福利待遇、项目考察调研费、策划费、差旅费、自备交通工具、办公室电话费等。乙方的代理佣金为销售基价总额的0.3%﹢溢价提成。乙方在签订合同15天内向甲方缴纳30万元作为保证金。对于违约责任的约定为任何一方违反合同约定的，违约方向守约方支付200万元违约金。合同还约定甲乙双方的责任与义务、合同的终止和变更等其他事项。根据思南县人民政府相关批复文件，丰驰公司代理策划、销售尊龙公司开发建设的项目是合法的房地产项目。

2013年11月28日，丰驰公司向尊龙公司交付了合同保证金30万元。尊龙公司于庭审中认可收到丰驰公司保证金30万未予退还，但称丰驰公司向尊龙公司借款87万元，远超保证金数额。

2014年1月6日，双方共同出具《代理项目情况简介》，项目名称暂定尊龙世纪城，预估单价为2680元/㎡，总建筑面积为295万平方米，共13个组团，服务范围：营销策划、销售代理、广告设计，佣金总额为1.475亿元等。

2015年1月6日，尊龙公司出具证明载明，项目分别为13个组团分期开发，开发周期及销售任务从第一组团（总建面积约10万平方米）销售、推广节点为2014年5月1日起后每6个月增开一组开发组团，历时8年时间总量开发全部完毕销售结束。根据双方庭审陈述，至今，第一组团仍不具备销售条件。

合同签订后，丰驰公司对项目进行了相关的策划、设计、广告宣传等销售前期工作。

2014年12月22日，尊龙公司向丰驰公司出具《关于尊龙世纪城会所专修及设计意见》，载明公司决定尊龙世纪城会所的装修设计，其设计费一层150元/㎡，二层50元/㎡。2014年12月25日丰驰公司与重庆比杰装饰工程有限公司签订《装修设计协议》，按照尊龙公司意见决定的单价约定设计费价格。尊龙世纪城工程部于2015年1月30日出具《装修面积证明》，尊龙销售中心装修建筑面积一层为1290.68㎡，二层为802.63㎡。2015年5月28日，装修公司收到丰驰公司支付的10万元装修设计费，庭审中丰驰公司认可该笔费用已由尊龙公司支付。2016年5月8日，装修公司出具收据收到丰驰公司缴纳尊龙世纪城会所装修费13万元。

2015年10月15日的《销售工作会议记录》载明，明确第一组团开盘时间定于2016年正月十五以前。即日起销售部门推广营销工作对接以及审核由吴建光主要负责。废除《代理合同》中约定的销售基价条款，确定以保底价2680元／㎡的0.3% 溢价分成作为计算代理佣金的方式。

2016年8月31日，尊龙公司向丰驰公司发出《解除销售代理合同通知》，载明由于项目缺乏资金，目前暂时不能继续对项目进行开发建设，因此，需停止开展销售工作。特通知贵公司自2016年9月1日停止案涉项目的销售业务，并终止贵公司与我公司2013年11月18日签订的案涉项目代理合同，涉及终止合同的相关事宜，双方另行协商解决。单方解除与丰驰公司的销售代理合同关系，通知丰驰公司从2016年9月1日起停止案涉项目的销售业务。

以上事实有各方当事人提交的证据及当事人在庭审中的陈述相互印证，足以认定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、尊龙公司是否应赔偿丰驰公司代理佣金损失2371.8万元及资金成本损失514.6万元及依据；二、尊龙公司是否应支付违约金200万元；三、是否应退还保证金30万元；四、是否由尊龙公司承担装修设计费代付款13.37万元及依据。

（一）关于尊龙公司是否应赔偿丰驰公司代理佣金损失2371.8万元及资金成本损失514.6万元及依据的问题。

一审法院认为，丰驰公司与尊龙公司于2013年11月18日签订的《代理合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效的合同，一审法院对此予以确认。

关于尊龙公司是否应赔偿丰驰公司代理佣金损失2371.8万元的问题。一审法院认为，尊龙公司不应赔偿丰驰公司代理佣金损失。丰驰公司未能举证证明代理佣金的损失数额的依据，根据双方签订的《代理合同》约定，丰驰公司的代理佣金为销售基价总额的0.3%﹢溢价提成。双方于2015年10月15日的《销售工作会议记录》中废除《代理合同》中约定的销售基价条款，确定以保底价2680元／㎡的0.3% 溢价分成作为计算代理佣金的方式。该佣金计算方式是在案涉项目根据双方合同约定进行正常销售的情况下的计算标准，但根据双方庭审陈述，至今第一组团仍不具备销售条件，双方的《代理合同》未能实际履行，丰驰公司的该项诉讼请求没有事实依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。

关于尊龙公司是否应赔偿丰驰公司资金成本损失514.6万元的问题。一审法院在庭审中向丰驰公司释明让其明确资金成本损失的具体内容及依据，丰驰公司主张资金成本损失具体包含人工工资为377.198万元，广告宣传费用为72万元，其他费用支出为83万元（给员工租房费用、交通餐旅费、项目考察调研费用、接待费用）一审法院认为，第一，关于人工工资的损失，丰驰公司提出该主张的依据为《尊龙世纪城人员架构配备表参表》中的薪资标准，但该人员架构系为案涉项目正式进行销售的人员配备参考，但案涉项目并未进行实际销售，该人员配备情况及薪资标准未予实施，且丰驰公司未能举证证明实际工作人员的工资数额，不能达到人工工资的实际损失的证明目的。第二，关于广告宣传费用，丰驰公司亦未举证证明对该部分实际支出费用。第三，关于其他费用的支出，丰驰公司逾期所举证的资料均系单方面统计制作表格，没有其他证据予以佐证，不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，丰驰公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对该项资金成本损失的诉讼请求不予支持。

（二）关于尊龙公司是否应支付丰驰公司违约金200万元的问题。

一审法院认为，尊龙公司应支付丰驰公司违约金200万元。根据2015年1月6日尊龙公司出具的证明载明项目第一组团销售、推广节点应为2014年5月1日起，后每6个月增开一组开发组团，而据双方庭审陈述，至今第一组团仍不具备销售条件。根据2016年8月31日尊龙公司向丰驰公司发出《解除销售代理合同通知》载明，由于项目缺乏资金，目前暂时不能继续对项目进行开发建设，因此需停止开展销售工作。以上事实表明，案涉合同是由于尊龙公司的原因导致双方的代理合同不能继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，尊龙公司构成违约，应当按照双方的合同约定承担违约责任。双方合同对于违约责任的约定为任何一方违反合同约定的，违约方向守约方支付200万元违约金。尊龙公司庭审中认为该约定违约金过高，要求予以调整，但其未能举证证明该违约金过高，一审法院认为，该违约金数额能够一定程度上保障丰驰公司投入的人工工资损失以及合同签订后丰驰公司对项目进行的相关前期工作的相关损失，一审法院结合公平原则与诚实信用原则予以衡量，对该违约金不予调整，对丰驰公司关于违约金的诉讼请求予以支持。

（三）关于是否应退还保证金30万元的问题。

一审法院认为，尊龙公司应向丰驰公司退还保证金30万元。尊龙公司于庭审中认可收到丰驰公司保证金30万未予退还，但辨称丰驰公司向尊龙公司借款87万元，远超保证金数额。尊龙公司所举证据证明向丰驰公司支付的相关款项，其性质为借款，与本案的代理佣金的法律关系没有必然的联系，且丰驰公司亦不认可相关款项的性质，因此不能对保证金予以抵扣，尊龙公司可以另诉解决。对于未予返还的保证金，在双方合同已无法继续履行的情况下，尊龙公司应当予以返还。

（四）是否应由尊龙公司承担丰驰公司代付装修设计费13.37万元的问题。

一审法院认为，应由尊龙公司承担装修设计代付款13万元。根据2014年12月22日，尊龙公司向丰驰公司出具《关于尊龙世纪城会所专修及设计意见》，载明公司决定尊龙世纪城会所的装修设计，其设计费一层150元/㎡，二层50元/㎡。2014年12月25日丰驰公司与重庆比杰装饰工程有限公司签订《装修设计协议》，按照尊龙公司意见决定的单价约定设计费价格。尊龙世纪城工程部于2015年1月30日出具《装修面积证明》，尊龙销售中心装修建筑面积一层为1290.68㎡，二层为802.63㎡。根据该装修面积以及单价计算，尊龙销售中心的装修费用为1290.68㎡×150元/㎡ 802.63㎡×50元/㎡=233733.5元.2015年5月28日，装修公司收到丰驰公司支付的10万元装修设计费，庭审中丰驰公司认可该笔费用已由尊龙公司支付。2016年5月8日，装修公司出具收据收到丰驰公司缴纳尊龙世纪城会所装修费13万元，据此，根据该收据显示的数额，剩余的13万元的装修费用由丰驰公司代付，尊龙公司应向丰驰公司偿付该笔费用。

综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、一百零七条之规定，判决如下：一、尊龙公司在本判决生效之日起十日内支付丰驰公司违约金200万元；二、尊龙公司在本判决生效之日起十日内退还丰驰公司保证金30万元；三、尊龙公司在本判决生效之日起十日内支付丰驰公司装修设计代付款13万元；四、驳回丰驰公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198288.50元，由丰驰公司负担167776.44元，由尊龙公司负担30512.06元；保全费5000元，由尊龙公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

丰驰公司提交《尊龙案件二审材料清单》，以材料清单中证据9、10、11、16、23-29、32-40作为新证据。证据9《请示》及邮寄单，拟证明已告知尊龙公司其已投入人工工资230万元；证据10《开盘准备公司的函》，拟证明尊龙公司要求丰驰公司做好开盘准备工作；证据11《国庆放假通知》，拟证明造成误工；证据16《尊龙公司工商档案》，拟证明杨正宽、廖代保、吴建光为尊龙公司股东；证据23-29分别为《广告审批》《工作汇报表》《宣传方案提案报表》《广告制作及数量报表附表》《广告位租赁协议》《物料设计任务单》《广告审批及文案》，拟证明丰驰公司履行合同及花费情况；证据32尊龙世纪城推广方案、开发方案等，证明目的同证据23-29；证据33《丰驰公司会计凭证》，拟证明丰驰公司发生财务成本570余万元；证据34《公司员工盛友琴培训情况》，拟证明丰驰公司为履行合同培训员工；证据35《工资发放表》（2014年1月-2016年8月），拟证明丰驰公司发放员工工资377万余元；证据36《劳动仲裁裁决书》，拟证明仲裁裁决丰驰公司支付欠付员工工资情况；证据37《劳务协议 员工身份证明》，拟证明丰驰公司聘用员工情况；证据38-39《另案尊龙公司诉丰驰公司起诉状》，拟证明尊龙公司自认支付10万元以安抚员工，不应视为借款；证据40-41《车辆租赁协议》《房屋租赁合同二份》，拟证明丰驰公司为完成委托事项，支付车辆租金12.5万元、房屋租金5.4万元。

尊龙公司提交《被上诉方举证清单》，以举证清单中第四组证据作为新证据。第四组证据包括《借款申请》《借条》《担保函》《营销部工资清册》《打款流水凭证》，拟证明尊龙公司代付丰驰公司员工工资13.5748万元。

尊龙公司质证认为，丰驰公司提交的所有证据在一审已经存在，不构成二审新证据。证据9三性不认可；证据10真实性认可，关联性有异议；证据23-32属于一审提交材料的附属部分，真实性和关联性不予认可；证据33、34会计凭证需要审计，不能达到证明目的；证据35一审已经提交；证据36真实性没有异议；证据37应提交原件；证据38、39发生在一审起诉后，与本案无关，也没有支付凭证；证据41需提交支付凭证。丰驰公司质证认为,尊龙公司提交的新证据无法核对原件，对证据的三性不予认可。

本院对双方提交的新证据认定如下：丰驰公司提交的证据9系丰驰公司单方制作，尊龙公司不予认可，本院不予采信；证据10的真实性予以确认，但不能证明丰驰公司的损失金额；证据11国庆放假通知，一审已经提交（逾期提交证据部分），不属于新证据；证据16只能证明公司股东构成，不能证明实际损失金额；证据23-29，32、34系案涉项目策划、设计、宣传、培训等资料，不能证明丰驰公司的损失金额；证据33、35系丰驰公司会计凭证，尊龙公司不予认可，本院不予采信；证据36劳动争议裁决书，对其真实性、合法性予以确认，但不能证明丰驰公司实际支出工资377万元；证据37劳务协议为复印件，尊龙公司亦不认可，本院不予采信；证据38、39另案起诉状与本案不具备关联性，不能达到其证明目的；证据40不能说明车辆租赁时间及支出金额；证据41房屋租赁协议，尊龙公司未否认真实性，本院对协议真实性予以确认，关联性将综合全案证据进行认定。关于尊龙公司提交的证据，因均为复印件，丰驰公司不认可真实性，与本案不具备关联性，本院不予采信。

双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。丰驰公司主张其一审提交的证据《思明房地产市场调查报告》《资产负债表》《尊龙世纪城销售中心人员架构配备参考表》《国庆放假通知》《承诺书》《项目专账》应当认定。本院认为，上述证据有的系丰驰公司单方制作，有的与本案缺乏关联性，均不能证明丰驰公司实际损失，一审法院不予认定并无不当。

本院认为，本案二审争议焦点是：尊龙公司应否支付丰驰公司资金成本损失514.6万元；尊龙公司应否赔偿丰驰公司代理佣金损失2371.8万元。

本院认为，丰驰公司与尊龙公司签订的《代理合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。尊龙公司因自身原因解除合同，构成违约，应当承担相应责任。

（一）关于尊龙公司应否支付丰驰公司资金成本损失514.6万元的问题。本院认为，因尊龙公司在案涉项目未实际销售前解除合同，造成丰驰公司不能获得佣金，对于丰驰公司履行合同中必要支出，尊龙公司应予赔偿。本案诉讼中，丰驰公司主张资金成本损失具体包含人工工资为377.198万元，广告宣传费用为72万元，其他费用支出为83万元（给员工租房费用、交通餐旅费、项目考察调研费用、接待费用）。关于人工工资的具体金额，丰驰公司提交的《资产负债表》《2014-2016年工资发放表》统计数额本身存在明显差异。根据另案《劳动争议裁决书》，丰驰公司欠付员工熊美等6人工资，但在《2014-2016年工资发放表》上，熊美等6人在相应月份签字领取工资，因此，工资发放表记载实发工资的金额不能认定。《尊龙世纪城人员架构配备表参表》中的薪资标准亦不属于实际支付的工资，本院无法确认丰驰公司实际支出的工资金额。关于广告宣传费用及其他费用支出，丰驰公司虽然提交了《广告位租赁协议》《车辆租赁协议》《房屋租赁协议》等相关合同复印件，但未提交实际支付上述费用的有效证据。因丰驰公司不能证明其实际支出金额，本院亦难以确认具体金额，故应由其承担举证不能的不利后果。考虑到人工工资及相关工作开支是丰驰公司必须支出的费用，在不能确定具体金额的情况下，一审法院认为200万元违约金能够一定程度上弥补丰驰公司投入的人工工资损失以及合同签订后丰驰公司对项目进行的相关前期工作的相关损失，符合公平原则。因此，对于丰驰公司要求尊龙公司支付资金损失514万元的上诉请求，本院不予支持。

（二）关于尊龙公司应否赔偿丰驰公司代理佣金损失2371.8万元的问题。本院认为，尊龙公司解除合同前，曾经通知丰驰公司做好开盘销售准备，说明项目基本具备开盘条件，如果正常销售，丰驰公司能够获得销售佣金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对于丰驰公司可得利益即佣金，尊龙公司应予赔偿，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。根据《代理合同》约定，第一组团销售不能达到销售计划80%时，尊龙公司有权解除合同。2015年10月15日《销售工作会议纪要》中废除《代理合同》中约定的销售基价条款，双方确定以保底价2680元／㎡的0.3% 溢价分成作为计算代理佣金的方式。2015年1月6日尊龙公司出具的《证明》载明，项目总建面积约295万平方米，分为13个组团分期开发，第一组团总建筑面积10万平方米。据此，在合同继续履行的情况下，第一组团应由丰驰公司代理销售，至于其余组团是否由丰驰公司继续代理销售，则依据第一组团的销售情况及双方进一步协商确定。丰驰公司佣金损失的数额认定，应按第一组团建筑面积10万平方米，每平方米保底价2680元的0.3%计算，共计80.4万元（10万平方米×2680×0.3%）。

综上所述，丰驰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持贵州省高级人民法院（2016）黔民初274号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初274号民事判决第四项；

三、贵州尊龙置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付丰都县丰驰房地产营销策划有限公司佣金损失80.4万元；

四、驳回丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费186120元，由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担176120万元，由贵州尊龙置业有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　：王季君

审判员　： 王 丹

审判员　：李晓云

二〇一七年九月二十四日

法官助理：刘绍斐

书记员　：谢春晓

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