中厦建设集团有限公司芜湖市鸠江宜居投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终423号

上诉人（原审原告）：中厦建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。

法定代表人：张国荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈飞飞，浙江沪鑫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：芜湖市鸠江宜居投资有限公司。住所地：安徽省芜湖市万春西路鸠江社区服务中心四楼。

法定代表人：查秉忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省无为经济开发区管理委员会。住所地：安徽省芜湖市无为县福渡镇城东园区。

法定代表人：刘希水，该管委会主任。

委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。

上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、芜湖市鸠江宜居投资有限公司（以下简称鸠江宜居公司）因与被上诉人安徽无为经济开发区管理委员会（以下简称无为经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民初12号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中厦公司的委托诉讼代理人郦煜超，鸠江宜居公司的委托诉讼代理人戴林、朱长华到庭参加诉讼。无为经开区管委会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸠江宜居公司上诉请求：1.请求改判一审判决第二项为“芜湖市鸠江宜居投资有限公司在判决生效后十日内向中厦建设集团有限公司支付工程款62774147.75元”；2.撤销一审判决第二项中判令鸠江宜居公司承担自2016年11月10日至实际付款之日按银行贷款利率承担逾期付款利息的判决内容；3.一、二审诉讼费用由中厦公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定造价部分错误。“深井降水”分项工程造价6903022.97元不应计入工程总造价中。施工中，工程监理已对所需采取的深井降水措施，签署了现场签证（即工程现场签证审批表第040、055号），明确“深井降水值班人员每天10人”；中厦公司没有提出异议，并已实际履行。但在结算时中厦公司又提出按定额计算深井降水人工费，增加造价6903022.97元。一审判决对此予以认定，与事实不符。（二）一审判决判令鸠江宜居公司承担逾期付款责任错误。双方虽同意于2016年11月9日解除合同，但此时已完工程造价尚未确定。经一审法院委托，鉴定机构安徽天瑞工程咨询有限公司于2017年12月25日作出“皖天瑞鉴字（2017）第002号”《工程造价鉴定意见书的补充说明》，完成造价鉴定，故解除合同时，按照合同约定鸠江宜居公司仅需付80%进度款。一审判决认定鸠江宜居公司从2016年11月10日起对中厦公司承担“逾期付款”的违约责任，与事实不符。

中厦公司上诉请求：将一审判决第二项改判为“芜湖市鸠江宜居投资有限公司于本判决生效之日起十日内向中厦建设集团有限公司支付工程款70914206.73及利息（自2016年11月10日起以90914206.73元为基数按银行同期贷款利率计算至2017年2月14日止，自2017年2月15日起以80914206.73元为基数按银行同期贷款利率计算至2017年7月3日止，自2017年7月4日起以70914206.73元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止”；即在一审认定工程造价189913770.72元基础上增加桩基础施工套用二类土定额计价增加的造价1237036.01元）。事实与理由：1.鸠江宜居公司在招标时并未向中厦公司提供地质勘察报告。一审判决错误分配举证责任，导致事实认定错误。2.虽然招标文件第2.2.1款约定投标人如发现缺页或附件不全，应及时向招标人提出，以便补齐，但是招标文件并未明确投标人未提出异议即失去权利。安徽天瑞工程咨询有限公司2017年11月2日询问笔录：“7、桩基施工未按二级土计：……被告：双方确认的谁过错谁承担责任的原则计算。（在招标时候被告若已经提供地质勘探报告，过错方为原告；在招标时候被告若未提供地质勘探报告，原告也应询问，但过错较大一方为被告。）”故一审以中厦公司招投标过程中没有在规定时间就涉案工程地质勘查报告问题向招标人提出异议为由驳回中厦公司此项诉求于法无据。

鸠江宜居公司答辩称，中厦公司的上诉请求和理由依法不能成立。首先，中厦公司在明确知道没有地质勘探报告的情况下，既未要求招标人补齐资料，也未要求招标人予以澄清，仍主观的按照一类地质桩基施工报价，应就此承担法律后果。其次，按照合同约定，投标人在报价中所报的单价和合价以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目（除设计变更签证、政策性调整按实调整外）的成本、利润、税金、措施费等一切可能影响工程造价的因素及其经济风险。一旦中标，其综合单价不作调整。再次，中厦公司没有按照招标文件的要求尽到合理的注意义务，应就此所产生的后果自行承担责任。

中厦公司答辩称，鸠江宜居公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。（一）一审判决对040、055号签证单所涉“深井降水”分项工程造价认定正确。1.招标文件重要说明第3.9条备注明确说明“降水专项施工方案按招标文件结算标准执行”，2013年8月31日会议纪要再次阐明该降水台班计价规则。一审判决依据招标文件及合同等约定计算该部分费用于法有据。2.监理在签证单中的记载，仅为其对现场情况的单方记载，不具有变更工程计价方式的意思表示，而且监理单方也无权变动施工合同约定的工程计价规则。（二）一审判决判令鸠江宜居公司自合同解除次日给付工程款利息于法有据。1.案涉施工合同自2016年11月9日经中厦公司与鸠江宜居公司协商一致解除，中厦公司有权在合同解除后要求鸠江宜居公司支付工程结算款。工程款利息作为工程款的法定孳息，也应于合同解除次日开始计取。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程是否结算不影响应付款时间以及利息起算日的确定，鸠江宜居公司以工程造价尚未确定为由提起上诉于法无据。实际上，因鸠江宜居公司存在欠付巨额工程进度款的违约行为，中厦公司于2016年2月29日向其发出过合同解除通知，并于2016年3月21日向一审法院提起诉讼。一审判决自2016年11月10日起计算利息已经充分考虑了本案的实际情况。

无为经开区管委会书面答辩称，1.因芜湖市行政区划调整，案涉工程的发包人由无为经开区管委会变更为鸠江宜居公司，此变更是对建设工程施工合同整体变更，故无为经开区管委会在本案不承担责任。2.其他意见同鸠江宜居公司。

中厦公司一审诉讼请求：1.依法确认中厦公司与鸠江宜居公司、无为经开区管委会施工合同及相应补充协议于2016年2月29日依法解除；2.依法判决鸠江宜居公司、无为经开区管委会向中厦公司支付工程款共计101574625.19元及逾期付款利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；3.依法判决鸠江宜居公司、无为经开区管委会向中厦公司返还履约保证金共计880万元及逾期付款利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；4.依法判决鸠江宜居公司、无为经开区管委会向中厦公司支付前期（2014年8月31日前）停窝工损失共计13599390元及逾期付款利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；5.依法判决鸠江宜居公司、无为经开区管委会（2014年8月31日后）停工损失共计10574794.76元；6.依法确认中厦公司对涉案工程享有法定优先受偿权；7.本案诉讼费用由鸠江宜居公司、无为经开区管委会承担。

一审法院查明，2012年4月，无为经开区管委会与无为县宜居投资有限公司（以下简称无为宜居公司）就涉案无为（二坝）滨江新城保障性住房工程施工项目发出招标文件，招标文件第二章投标人须知第2.2.1款规定：“投标人应仔细阅读和检查招标文件的全部内容。如发现缺页或附件不全，应及时向招标人提出，以便补齐。如有疑问，应当在投标人须知前附表规定的时间前以书面形式（包括信函、电报、传真等可以有形地表现所载内容的形式，下同），要求招标人对招标文件予以澄清”。招标时招标人提供的工程量清单项目特征已明确地质类别按地质勘探报告。中厦公司进行了投标。2012年5月23日，无为经开区管委会与无为宜居公司向中厦公司发出中标通知书。2012年6月16日，无为经开区管委会（发包人）与中厦公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书：工程名称：无为（二坝）滨江新城保障性住房工程；……工程内容：施工图纸及工程量清单范围内的土建、安装和室外配套工程施工总承包（不包括景观、绿化工程）；……开工日期：以总监理工程师开工令为准；竣工日期：以开工令日期后850天；……合同价款：金额711541463元；……合同订立时间：2012年6月16日……。第二部分通用条款：……26、工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……第三部分专用条款：……17、违约：17.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第26条约定发包人违约承担违约责任：执行通用条款。……24、补充条款：24.1履约保证金24.1.1合同签订后一个月内因承包人原因不能开工的，扣除2%履约保证金。履约担保形式为现金和银行保函方式，总履约保证金为3153万元，其中现金2080万元，银行保函1073万元……”。该合同签订后，涉案项目于2012年7月20日开始施工。

2013年1月15日，无为经开区管委会（甲方）与中厦公司（乙方）签订的《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（一）》约定：“……一、因本工程建设基地场外无市政排水管道网配套，建设基地面积大，现场排水出口少，为了解决建设基地场外排水问题，保证工程顺利施工；根据工程施工需要，在本基地场外四周设置施工排沟明沟、集水井、二级沉淀池、过路管道等配套项目。出水口集中在基地北面。……三、工程造价暂定为50.1515万元，最终价款以审计决算为准。……六、本补充协议自双方签订之日生效，与双方2012年6月16日签订的《建设工程施工合同》具有同等效力。……”。同日，无为经开区管委会（甲方）与中厦公司（乙方）签订的《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（二）》约定：“……一、本工程由于场地地表承载力较差，不能满足桩基施工要求，为保证桩基工程便道，根据2012年9月2日桩基施工作业面铺设碎石做法会议纪要要求，经甲方、设计单位、监理单位现场察看，决定对每栋楼房作业面铺35cm碎石（粒径4-8cm），上铺5cm瓜子片塞缝，总厚度40cm，铺设范围距边桩中心线外扩7米（静压）、6米（锤击），暂定量为壹万立方米。……三、工程造价暂定为：113.497705万元，最终价款以决算审计为准。……六、本补充协议自双方签订之日生效，与双方2012年6月16日签订的《建设工程施工合同》具有同等效力。……”。同日，无为经开区管委会（甲方）与中厦公司（乙方）签订的《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（三）》约定：“……一、因本工程地质条件复杂，为探明场地地质与勘察、设计是否相符，确保结构安全，根据设计要求需做设计试桩，确保结构安全。具体场外设计试桩位置、做法以及技术要求，详见附件。……三、工程造价暂定为20.076万元，最终价款以决算审计为准。……六、本补充协议自双方签订之日生效，与双方2012年6月16日签订的《建设工程施工合同》具有同等效力。……”。同日，无为经开区管委会（甲方）与中厦公司（乙方）签订的《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（四）》约定：“由于本工程红线外道路（原是便道）未硬化，为确保工程场外通行条件，保证保障房项目的场外道路通行畅通，经甲方研究决定对红线外南侧道路进行砼硬化。甲方将此工程项目委托乙方施工，经甲、乙双方磋商，现将有关事宜，达成以下补充协议：……三、工程造价暂定为85.89万元，最终价款以决算审计为准。……六、本补充协议自双方签订之日生效，与双方2012年6月16日签订的《建设工程施工合同》具有同等效力。……”。

上述合同及补充协议履行过程中，因无为经开区管委会未及时支付工程进度款，中厦公司于2013年8月22日向无为经开区管委会发送《关于要求支付工程进度款的函》，要求无为经开区管委会支付6、7月份工程进度款33915752元。同年8月26日，在中厦公司、涉案项目监理公司及无为经开区管委会人员参加下，召开了工地会议，并形成了《第二十四次工地会议会议纪要》。该纪要载明：“一、进度方面：1、8月份基本处于半停工状态，实际完成工程量与计划相比约25%左右。2、主要原因从7月中旬之后，因资金困难没有得到解决，导致材料供应不上，工人撤离，到8月中旬人数从1000人减少至180人。工地基本处于停工状态。……4、承包人与业主应就进度款延迟支付事情进行协商，保证工程正常施工。……四、合同管理方面：1、工程承发包双方应就目前进度款支付滞后问题，进行协商，保证工程正常施工。如停工，也应做好成品保护，确保工程质量、安全，以及减少不必要的损失。2、施工单位意见：2、3工区基本停工，人员已撤离；1区把剩余的钢筋、支好的模板施工完即停工；如建设单位资金再不到位，将全面停工；建议抽水将继续进行。3、建设单位意见：不论工程何时移交，必须抓好质量、安全；移交前现场整理干净、整齐、施工、监理资料要备查；施工单位在思想上不要有太大负担；地库完成多少量、剩余量，需要多少资金”。2013年8月29日，中厦公司向无为经开区管委会发送《关于无为（二坝）滨江新城保障性住房工程因业主未支付工程进度款故全面停工的报告》，该报告载明：“……因资金压力巨大，我司已多次发文要求贵委员会按时支付工程进度款，但一直无果。……因贵委员会的种种原因，本工程建设从开始至今一直处在停建、缓建的状态。现我司根据双方合同约定决定如下：1、从2013年9月1日开始，我司对本工程实施全面停工。……”。为此，涉案工程于2013年9月1日正式停工。

因行政区划调整，涉案工程所在地由无为县划归芜湖市鸠江区管辖，涉案工程由无为县整体移交给鸠江区。为此，无为经开区管委会为甲方，鸠江宜居公司和芜湖市鸠江区重点工程建设管理局为乙方，中厦公司及上海同建强华建筑设计有限公司、安徽工程勘察院、安徽祥如建设工程咨询公司、芜湖平泰建筑工程造价事务所、安徽地质实验研究所、核工业芜湖勘察院、芜湖市防雷检测中心、无为县气象局共同为丙方签订了《无为县（二坝）滨江新城保障性住房建设项目整体移交协议书》，无为县人民政府、芜湖市鸠江区人民政府及芜湖宜居投资（集团）有限公司作为见证方在该协议书上进行了签章，该协议书最后落款时间为2015年4月23日。该协议书约定：“一、移交内容：1、无为县（二坝）滨江新城保障性住房建设项目占地约160亩，总建筑面积约28.7万平方米。……二、责任和义务：甲方的责任和义务：……（3）甲方负责移交在建的工程实体。因该项目现状处于停工状态，若涉及到停复工损失，由甲方负责处理解决。……2、乙方的责任和义务：……（2）负责接收已完成的工程实体，并对现状停工的工程实体进行摄像留存。……（4）项目整体接管后，依照各项合同（协议）履行建设方相应的权利、责任和义务。3、丙方的责任和义务：……（2）协助甲、乙方对确需变更责任主体的合同（协议）进行变更，在变更过程中不得要求对合同（协议）增加任何附加条款。（3）按照合同（协议）的约定，继续履行相应的权利责任和义务。……”。此后，无为经开区管委会（甲方）、鸠江宜居公司（乙方）、芜湖市鸠江区重点工程建设管理局（乙方）、中厦公司（丙方）共同签订《二坝滨江新城保障性住房建设项目整体移交补充协议》，见证方无为县人民政府、芜湖市鸠江区人民政府、芜湖宜居投资（集团）有限公司在该协议上进行了签章，该协议最后落款时间为2015年4月23日。该协议约定：“……一、关于合同主体变更问题。移交补充协议签订后，合同建设主体变更为鸠江宜居公司。……四、关于停、复工费用问题。依据法律法规规定，按照互谅互让的原则，由无为县经开区委托跟踪审计单位对中厦建设集团提出的停、复费用进行审核，其中模板、方木价格依据市《关于政府性投资项目材料差调整的意见》（发改投资[2010]875号）文件规定，按信息价计取，经市造价站一次性复核后，计入工程决算。该停、复工费用审核确定的结果由无为县负责。经审核确定后的停、复工费用在移交补充协议签订后20日内由鸠江宜居公司支付给中厦建设集团50%，余款待复工后2个月内支付。五、关于已完成工程量应付款支付问题。移交补充协议签订后10日内由鸠江宜居公司支付给中厦建设集团2300万元，余款待复工后2个月内支付。……七、关于复工时间问题。中厦建设集团要立即进行复工准备工作，在收到2300万元工程款后，确保2个月内正式全面复工。……”。

无为经开区管委会根据上述《二坝滨江新城保障性住房建设项目整体移交补充协议》要求，委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所对中厦公司承建的无为（二坝）滨江新城保障房项目因区划调整造成的停（复）工费用进行了审核，芜湖平泰建筑工程造价师事务所于2015年1月8日向无为经开区管委会出具了《关于无为（二坝）滨江新城保障房项目停（复）工费用的审核报告》（芜平建字[2015]第004号），该报告中载明：“无为（二坝）滨江新城保障房项目停（复）工费送审造价为：2850.497万元，审核后的停（复）工费用造价为：1487.525万元，核减1362.969万元。其中：复工费用127.586万元的工程量暂计入本报告，复工后必须完成附表中所对应内容方能支付本笔款项”。涉案工程监理单位安徽祥如建设工程咨询有限公司、初审单位无为经开区管委会、复核单位芜湖市建设工程造价管理站在该审核报告上进行了盖章确认。该审核报告计算中厦公司的停工费用期间为2013年9月1日至2014年8月31日。

因鸠江宜居公司未按《二坝滨江新城保障性住房建设项目整体移交补充协议》约定履行付款义务，中厦公司于2015年8月28日向鸠江宜居公司发送《关于再次要求支付“无为（二坝）滨江新城保障性住房工程”移交协议约定的工程款及停工损失的函》，该函载明：“由我中厦公司总承包的无为（二坝）滨江新城保障性住房工程项目整体移交早已在2015年4月23日贵司在移交协议书上签字确认，成为本项目工程建设单位责任主体。……贵司应分别在2015年5月13日和2015年5月3日前向我司支付50%停、复工费用743.7625万元和2300万元工程款。但上述款项贵司至今没有支付，已属违约，并严重影响了本工程的复工。贵司未能支付上述款项，本工程将因此无法复工，对由于贵司原因长期停工造成工程质量、安全的后果及责任，我司将不予承担……”。因鸠江宜居公司未按约履行义务，中厦公司于2015年12月6日再次向鸠江宜居公司发出《关于再次要求按整体移交补充协议支付工程款等事宜的函》，再次要求鸠江宜居公司支付工程款2543万元，退还已过合同约定工期工程保证金880万元。

2016年2月29日，中厦公司向鸠江宜居公司发出《关于解除合同的函》，该函载明：“……无为管委会及贵公司先后违约，严重拖欠工程款及停复工费用，致使本工程自2013年9月1日起停工至今。……据此，本公司特此函告贵公司，正式解除《建设工程施工合同》及相关协议、补充协议，并要求贵公司立即支付工程结算款、停窝工损失，并返还履约保证金”。

案件审理过程中，一审法院依据中厦公司的申请，依法委托安徽天瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价和后期停工损失（起算时间为2014年9月1日）进行了鉴定，安徽天瑞工程咨询有限公司于2017年8月1日作出皖天瑞鉴字[2017]第002号《鉴定意见书》，该意见书载明：“已完工程造价：安徽无为二坝滨江新城保障性住房已完工程造价为人民币：壹亿柒仟陆佰伍拾伍万伍仟贰佰玖拾伍元陆角叁分（￥176555295.63元）；其中无争议部分工程造价为人民币：壹亿柒仟贰佰贰拾贰万柒仟零玖拾柒元贰角壹分（￥172227097.21元）；其中有争议部分工程造价为人民币：肆佰叁拾贰万捌仟壹佰玖拾捌元肆角贰分（￥4328198.42元）。……停工损失：1、本工程后期停工引起的财务损失费用不在本次鉴定范围内（中厦公司已与鸠江宜居公司协商将该部分另案处理）。2、停工期间维护现场等签证工程造价为人民币：伍佰肆拾玖万陆仟陆佰玖拾元零五分（￥5496690.05元）；已签字部分签证工程造价为人民币：捌拾柒万玖仟贰佰伍拾壹元肆角壹分（￥879251.41元）；其中未签字部分签证工程造价为人民币：肆佰陆拾壹万柒仟肆佰叁拾捌元陆角肆分（￥4617438.64元）……”。上述《鉴定意见书》作出后，中厦公司与鸠江宜居公司均对该意见书提出异议。为此，安徽天瑞工程咨询有限公司根据当事人提出的异议对涉案工程造价进行了补充鉴定，并于2017年12月25日作出了《皖天瑞鉴字[2017]第002号工程造价鉴定意见书的补充说明》，该补充说明载明：“无争议鉴定结论及说明：1、根据双方2017年11月2日询问笔录，双方达成一致意见，补充增加工程造价为人民币：柒佰叁拾捌万零壹佰叁拾肆元贰角柒分（￥7380134.27元）。2、根据双方2017年11月2日询问笔录，双方达成一致意见，原鉴定报告中第五点第2条中管桩接桩争议部分金额同意计入已完工程造价，补充增加工程造价为人民币：壹佰肆拾贰万壹仟肆佰壹拾陆元贰角整（￥1421416.20）。3、根据双方2017年11月2日询问笔录，双方达成一致意见，停工损失部分人工费按170元/工日计入，补充增加工程造价为人民币：贰拾壹万捌仟零壹拾陆元叁角玖分（￥218016.39元）（该部分属停工损失部分）。4、根据双方2017年11月2日询问笔录，原鉴定报告中第五点第4条双方达成一致意见，临时设施费按300万元计入，扣除已计入鉴定报告后补充增加工程造价为人民币：壹佰肆拾陆万伍仟玖佰陆拾肆元零柒分（￥1465964.07元）。5、根据双方2017年10月26日开庭时双方证词意见，双方同意计入2017年8月16日更换老化电缆联系单，补充增加工程造价为人民币：肆万零柒佰叁拾陆元整（￥40736.00元）。6、根据双方2017年10月26日开庭时双方证词意见，双方同意计入2017年8月27日主体结构安全性鉴定费用，补充增加工程造价为人民币：肆拾柒万伍仟肆佰元整（￥475400.00元）。争议部分鉴定结论及说明：1、根据双方2017年11月2日询问笔录，工程现场签证单审批表第040、055为双方争议部分。现将双方争议部分差额费用单独列出，以便法院裁判。双方争议部分工程造价为人民币：陆佰玖拾万零叁仟零贰拾贰元玖角柒分（￥6903022.97元）。2、根据双方2017年11月2日询问笔录，桩基础施工未套用二类土定额为双方争议问题，双方确认谁过错谁承担责任的原则进行计算，现将双方争议部分差额费用单独列出，以便法院裁判。双方争议部分工程造价为人民币：壹佰贰拾叁万柒仟零叁拾陆元零壹分（￥1237036.01元）”。各方当事人对《皖天瑞鉴字[2017]第002号工程造价鉴定意见书的补充说明》中“无争议鉴定结论及说明”部分无异议。

案件审理过程中，中厦公司与鸠江宜居公司一致确认尚有880万元履约保证金未退还，一致确认尚欠工程进度款3492万元。经协商，中厦公司与鸠江宜居公司于2016年11月9日一致同意解除双方之间的合同及补充协议。另，中厦公司与鸠江宜居公司自行委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程质量进行鉴定，经鉴定涉案工程质量合格，鸠江宜居公司对此鉴定结果表示认可。根据中厦公司的申请，一审法院于2017年1月11日作出先予执行裁定，裁定鸠江宜居公司先予支付中厦公司工程款2000万元。鸠江宜居公司分别于2017年2月14日支付1000万元，于2017年7月3日支付1000万元。无为经开区管委会与鸠江宜居公司共计支付中厦公司工程款为120236600元（含2000万元先予执行款）。

综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、中厦公司诉请鸠江宜居公司向其支付工程款共计101574625.19元及逾期利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）是否有事实和法律依据；2、中厦公司诉请鸠江宜居公司返还其交纳的履约保证金880万元及逾期付款利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）是否有事实和法律依据；3、中厦公司诉请鸠江宜居公司向其支付前期（2014年8月31日前）停窝工损失共计13599390元及逾期付款利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）是否有事实和法律依据；4、中厦公司诉请鸠江宜居公司支付其后期（2014年8月31日后）停工损失共计10574794.76元是否有事实和法律依据。

一审法院认为，涉案工程经依法招投标，中厦公司中标。中标后，无为经开区管委会作为发包人与承包人中厦公司依法签订了《建设工程施工合同》及《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（一）》、《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（二）》、《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（三）》、《无为（二坝）滨江新城保障性住房工程建设工程施工合同补充协议（四）》。上述合同及补充协议系无为经开区管委会与中厦公司真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。因行政区划调整，无为经开区管委会将上述合同及补充协议项下的权利义务概括转让给了鸠江宜居公司，且已经中厦公司同意，鸠江宜居公司替代无为经开区管委会成为了上述合同及补充协议的发包人。中厦公司于2016年11月9日与鸠江宜居公司合意解除双方之间的上述合同及补充协议，该意思表示不违反法律法规的强制性规定，应属有效，一审法院对双方合意解除合同及补充协议的事实予以确认。

关于争议焦点一。经查，中厦公司已与鸠江宜居公司合意解除了双方之间的合同及补充协议。中厦公司所承建的涉案工程虽未完工，但已完工部分质量合格，其诉请鸠江宜居公司支付涉案工程剩余工程款应予支持。因中厦公司与鸠江宜居公司无法就涉案工程造价达成一致，案件审理过程中，中厦公司向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托安徽天瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，安徽天瑞工程咨询有限公司于2017年8月1日作出皖天瑞鉴字[2017]第002号《鉴定意见书》，于2017年12月25日作出《皖天瑞鉴字[2017]第002号工程造价鉴定意见书的补充说明》。各方当事人就工程造价部分无争议金额为183010747.75元（172227097.21元 7380134.27元 1421416.20元 1465964.07元 40736元 475400元），有争议部分造价为8140058.98元（6903022.97元 1237036.01元）。

争议由两部分构成：一是工程现场签证单审批表第040、055部分，该争议部分造价为6903022.97元。中厦公司意见：（1）招标文件重要说明第3.9条备注明确说明:“降水专项施工方案按招标文件结算标准执行”（即按招标文件05定额结算）；（2）建设单位在2013年4月28日会议纪要第2.2条明确：“管井降水安拆费用以签证工程量套定额计算，但降水台班总量按0.75折计价”，其实质已明确了台班人工也按0.75折计取，且并未明确台班内的人工要按实签证扣除定额含量（特别说明：降水台班内已含人工）；（3）2013年8月31日会议纪要第一点，再次阐明降水台班费用问题：“结算根据招标文件和合同由最终审计确认”。综上，充分证明降水台班工程量按0.75折计取，结算价按招标文件及合同05定额计价。鸠江宜居公司意见：（1）招标文件关于投标报价说明第9条对于地基及基础工程涉及的专项施工方案（如深基坑支护），经专家论证才可以完成施工的，则以通过的专项涉及为依据，所发生的费用按现场签证为准，计价按下列方式计算：水泥、混凝土、钢材等按施工同期信息价，消耗量执行2005年安徽省建设工程消耗量定额，人工按照57元/工日计价，机械费按照投标人投标时的水平。利润、管理费、规费等执行投标结算的费率标准；（2）工程现场签证单审批表040、050中监理签署的意见明确现场深井降水值班人员每天10人；（3）2013年4月28日及8月31日会议纪要也明确“根据电费测量分析，考虑现场存在间断抽水情况，台班总量按0.75折减计价”。

经查，2013年4月28日会议纪要（该会议纪要参加单位有无为经开区管委会、监理单位等，中厦公司未参加）载明“管井降水安拆费用以签证工程量套定额计算；……根据电费测量分析，考虑现场存在间断抽水情况，台班总量按0.75折减计价，根据跟踪审计测量需增加造价200万元”。该会议纪要并未明确台班内的人工要按实签证扣除定额含量。2013年6月6日，监理单位在中厦公司报送的关于深井降水台班040号签证上载明“台班按0.75折计，每台天24小时按0.75折计2.25台班……深井降水值班人员每天10人”。2013年8月31日会议纪要（该会议纪要参加单位有无为经开区管委会、监理单位、中厦公司等）载明“关于管井降水台班费问题：进度款同意监理、跟踪审计意见，结算根据招标文件和合同由最终审计确认”。2013年10月12日，监理单位在中厦公司报送的关于深井降水台班055号签证上载明“台班按0.75折计，……深井降水值班人员每天10人”。从上述内容看，中厦公司与鸠江宜居公司对台班按0.75折计取并无异议，争议主要在人工量如何计取，是在台班内计取人工量还是按监理单位在040、055号签证中载明的每天10人计取人工量。从2013年8月31日会议纪要载明的内容看，监理单位、中厦公司及无为经开区管委会对降水台班费问题是有争议的。可见，中厦公司对监理单位“深井降水值班人员每天10人”的意见是有异议的，在此情况下鸠江宜居公司主张深井降水值班人工量每天按10人计算依据不足。为此，在有争议的情况下，应按招标文件、合同等规定的计价依据计算该部分费用。该部分争议造价应计入涉案工程造价。

二是桩基础施工套用几类土定额计价问题，该争议部分造价为1237036.01元。中厦公司意见：涉案工程招投标中厦公司未收到地质勘察报告，因此投标报价时按一类地质桩基施工报价。而施工过程中业主方提供的地质勘察报告是二类地质，中厦公司实际也是按二类地质桩基施工。故，该部分应按二类定额计价。鸠江宜居公司意见：（1）招标文件第二章投标人须知第2.2.1款约定：投标人应仔细阅读和检查招标文件的全部内容。如发现缺页或附件不全，应及时向招标人提出，以便补齐。如有疑问，应当在投标人须知前附表规定的时间前以书面形式（包括信函、电报、传真等可以有形地表现所在内容的形式，下同），要求招标人对招标文件予以澄清。并且招标时招标人提供的工程量清单项目特征已明确地质类别按地质勘察报告。（2）合同专用条款第24.2.3条约定：将按承包人投标报价时候的报价或参照其相应项目报价计算，无参照项目的，由承包人按投标时投标单价的标准提出相应的综合单价，经监理工程师、跟踪审计审核、发包人确认后可作为该部分工程内容的单价。（3）招标文件第10.2条约定：……⑥除非合同中另有规定，投标人在报价中所报的单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目（除设计变更签证、政策性调整按实调整外）的成本、利润、税金、措施费等一切可能影响工程造价的因素及其经济风险。投标人应做出正确评估并体现在报价中，一旦中标，其综合单价不做调整。⑦本招标工程的施工地点为本须知前附表第1.1.5项所述，投标人可先到工地踏勘以充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及任何其他足以影响承包价的情况，任何忽视或者误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不被批准。

经查，招标文件第二章投标人须知第2.2.1款载明“投标人应仔细阅读和检查招标文件的全部内容。如发现缺页或附件不全，应及时向招标人提出，以便补齐。如有疑问，应当在投标人须知前附表规定的时间前以书面形式（包括信函、电报、传真等可以有形地表现所载内容的形式，下同），要求招标人对招标文件予以澄清”。招标时招标人提供的工程量清单项目特征已明确地质类别按地质勘探报告。现中厦公司诉称其投标时未收到招标人提供地质勘察报告，故其按照一类地质桩基施工报价，应按实际施工的二类地质计价。其虽有该主张但其并未提供有效证据证明招标人在招投标时未提供地质勘察报告或提供的地质勘察报告是一类地质的事实，亦未提供有效证明其曾在规定时间就涉案工程地质勘察报告问题向招标人提出过。故，该部分应按中厦公司投标报价计价。藉此，中厦公司主张按二类地质计价依据不足，该部分争议造价不应计入涉案工程造价。

综上，一审法院认定涉案工程总造价为189913770.72元（183010747.75元 6903022.97元）。涉案工程已付工程款为120236600元（含2000万元先予执行款）。扣除已付工程款，鸠江宜居公司尚欠工程款为69677170.72元（189913770.72元-120236600元）。中厦公司与鸠江宜居公司已于2016年11月9日合意解除双方之间的合同及补充协议。鸠江宜居公司应于合同及补充协议解除之次日起即2016年11月10日承担欠付工程款利息。因涉案工程已付款120236600元中含有2000万元先予执行款，该2000万元先予执行款鸠江宜居公司分别于2017年2月14日支付1000万元，于2017年7月3日支付1000万元，系在合同解除之后支付。藉此，鸠江宜居公司应自2016年11月10日至2017年2月14日以89677170.72元为基数按银行同期贷款利率承担逾期付款利息，应于2017年2月15日至2017年7月3日以79677170.72元为基数按银行同期贷款利率承担逾期付款利息，应于2017年7月4日至实际履行之日以69677170.72元为基数按银行同期贷款利率承担逾期付款利息。中厦公司该节诉请部分成立，一审法院对成立的部分予以支持。

关于争议焦点二。经查，中厦公司所交纳的履约保证金尚有880万元没有返还。涉案工程虽尚未完工，但中厦公司已与鸠江宜居公司于2016年11月9日合意解除双方之间的合同及补充协议。鸠江宜居公司再占有该款，既无合同依据亦无法律依据，应予以返还，并自合同解除之次日起即2016年11月10日按银行同期贷款利率承担逾期返还880万元履约保证金利息直至付清之日止。中厦公司该节诉请成立，一审法院予以支持。

关于争议焦点三。经查，因发包方未按时支付工程进度款，中厦公司于2013年9月1日停止施工。因行政区划调整、涉案工程项目整体移交，中厦公司、鸠江宜居公司与无为经开区管委会等多方主体在《二坝滨江新城保障性住房建设项目整体移交补充协议》（该协议上最后落款时间为2015年4月23日）中对中厦公司前期停工、复工费用问题进行了约定，该协议约定“由无为经开区管委会委托跟踪审计单位对中厦公司提出的停、复工费用进行审核，停、复工费用审核确定的结果由无为县负责。经审核确定后的停、复工费用在移交补充协议签订后20日内由鸠江宜居公司支付中厦集团50%，余款待复工后2个月内支付”。为此，无为经开区管委会委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所对中厦公司承建的无为（二坝）滨江新城保障房项目因行政区划调整造成的停工、复工费用进行了审核。芜湖平泰建筑工程造价师事务所于2015年1月8日作出《关于无为（二坝）滨江新城保障房项目停（复）工费用的审核报告》（芜平建字[2015]第004号），审核认定停工、复工费用共计为14875250元，其中复工费用1275860元，停工费用应为13599390元（14875250元-1275860元）。无为经开区管委会作为初审单位、芜湖市建设工程造价管理站作为复核单位分别在该审核报告上进行了盖章确认。据此，该审核报告认定的停工费用应作为认定中厦公司所主张的前期停窝工损失的依据。该审核报告所确定的停工费用13599390元应作为中厦公司主张的前期停窝工损失由鸠江宜居公司承担。依约定，该笔款项应由鸠江宜居公司在上述移交补充协议签订后20日内，即于2015年5月13日前支付给中厦公司50%，余款待复工后2个月内支付。为此，鸠江宜居公司应于2015年5月13日前支付前期停窝工损失13599390元的50%即6799695元，如未支付应从2015年5月13日之次日起计付利息，而鸠江宜居公司并未按约履行付款义务，该部分款项理应从2015年5月14日起按银行同期贷款利率计付利息，鉴于中厦公司诉请自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计付利息，属其对自身权利的处分，一审法院对其诉请予以支持。至于13599390元另50%部分如何计息问题，依约该部分款项待复工后2个月内支付。中厦公司与鸠江宜居公司在《二坝滨江新城保障性住房建设项目整体移交补充协议》中约定“该补充协议签订后10日内由鸠江宜居公司支付给中厦公司2300万元，中厦公司在收到2300万元工程款后，确保2个月内全面复工”。而鸠江宜居公司亦未按约支付工程进度款，致使涉案工程至今未复工。故，中厦公司诉请该部分停窝工损失自2016年2月29日按银行同期贷款利率计取利息并无不当。综上，中厦公司诉请鸠江宜居公司承担逾期支付前期停窝工损失13599390元的利息（自2016年2月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）并无不当。中厦公司该节诉请成立，一审法院予以支持。

关于争议焦点四。本案审理过程中，中厦公司向一审法院申请对其后期停工损失进行鉴定，一审法院依法委托安徽天瑞工程咨询有限公司对中厦公司后期停工损失进行了鉴定，安徽天瑞工程咨询有限公司于2017年8月1日作出皖天瑞鉴字[2017]第002号《鉴定意见书》，该鉴定意见书载明中厦公司后期停工损失为5496690.05元。因当事人提出异议，安徽天瑞工程咨询有限公司于2017年12月25日作出《皖天瑞鉴字[2017]第002号工程造价鉴定意见书的补充说明》，就后期停工损失部分补充增加218016.39元。后期停工损失合计为5714706.44元（5496690.05元 218016.39元）。各方当事人对该鉴定结论均未提出异议，该鉴定结论应作为认定中厦公司后期停工损失的依据。中厦公司诉请的该节诉请部分成立，一审法院对其成立的部分予以支持。

至于中厦公司诉请无为经开区管委会与鸠江宜居公司共同承担责任问题。从各方当事人参与签订的《二坝滨江新城保障性住房建设项目整体移交补充协议》内容看，无为经开区管委会已经中厦公司同意，将其在涉案工程合同及补充协议项下的权利和义务概括转让给了鸠江宜居公司，涉案工程的建设主体已由无为经开区管委会变更为鸠江宜居公司。故，中厦公司诉请无为经开区管委会与鸠江宜居公司承担责任依据不足，一审法院不予支持。

综上，中厦公司诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认中厦建设集团有限公司与芜湖市鸠江宜居投资有限公司之间的《建设工程施工合同》及补充协议于2016年11月9日解除；二、芜湖市鸠江宜居投资有限公司于判决生效之日起十日内向中厦建设集团有限公司支付工程款69677170.72元及利息（自2016年11月10日起以89677170.72元为基数按银行同期贷款利率计算至2017年2月14日止，自2017年2月15日起以79677170.72元为基数按银行同期贷款利率计算至2017年7月3日止，自2017年7月4日起以69677170.72元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；三、芜湖市鸠江宜居投资有限公司于判决生效之日起十日内返还中厦建设集团有限公司履约保证金880万元并承担逾期返还利息（自2016年11月10日起以880万元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；四、芜湖市鸠江宜居投资有限公司于判决生效之日起十日内支付中厦建设集团有限公司前期停窝工损失13599390元及利息（自2016年2月29日起以13599390元为基数按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；五、芜湖市鸠江宜居投资有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中厦建设集团有限公司后期停工损失5714706.44元；六、驳回中厦建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费714544元，由中厦建设集团有限公司负担214364元，芜湖市鸠江宜居投资有限公司负担500180元。案件鉴定费65万元，由中厦建设集团有限公司负担32.5万元，芜湖市鸠江宜居投资有限公司负担32.5万元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点有二：其一，一审判决认定的案涉工程价款的数额是否正确；其二，一审判决从2016年11月10日计付案涉工程款逾期付款利息是否适当。

关于一审判决认定的案涉工程价款的数额是否正确问题。

对于案涉工程造价，一审法院委托安徽天瑞工程咨询有限公司进行了鉴定，各方当事人对鉴定意见工程造价183010747.75元部分无争议，对两项工程涉及8140058.98元（6903022.97元 1237036.01元）部分有争议，即深井降水分项工程和桩基础施工套用土质类别项目。现鸠江宜居公司和中厦公司对该两项争议部分分别提出上诉，本院依法审定如下：

1.深井降水分项工程问题

鸠江宜居公司上诉称，工程监理在工程现场040、055号签证单审批表中“深井降水值班人员每天10人”的签注，属于该项工程人工费变更事项，应当以此作为计算深井降水人工费的依据，“深井降水”分项工程涉及争议造价6903022.97元不应计入工程总造价中。经查，中厦公司和鸠江宜居公司就“深井降水”分项工程在招标时达成一致意见，适用2005年安徽省建设工程消耗量定额予以结算。双方于2013年4月28日会议纪要中再次确认该项工程费用按照“签证工程量套定额计算”，2013年8月31日会议纪要亦载明管井降水台班费问题，“结算根据招标文件和合同由最终审计确认”。虽然工程监理在签证单中对施工现场的具体人员安排有签注，但跟踪审计单位在其后写明“以上台班依据招标文件规定及合同约定计算”，建设单位（发包人）无为经开区管委会亦确认“计量方式为2013年4月28日会议纪要”。根据案涉《建设工程施工合同》专项条款八、工程变更“所有设计变更必须经设计、监理、跟踪审计单位、发包人书面同意方可实施。其他变更须经监理、发包人和跟踪审计单位同意”的约定，监理、发包人、跟踪审计单位并未就该项工程人工量变更采纳监理“深井降水值班人员每天10人”的意见，仍确认以定额计价方式予以结算。因此，仅有监理在签证单审批表上的签注并不能构成对计价方式的变更，鸠江宜居公司要求按照签证记录计取人工量的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.桩基础施工套用土质类别问题

中厦公司上诉称，虽然其在招投标阶段就桩基础施工按照一类土予以报价，但实际施工时因鸠江宜居公司提交的地质勘查报告为二类土，已经构成工程变更，故应当按照实际施工时使用的二类土定额价格，将争议价款1237036.01元计入工程造价中。本院认为，中厦公司该上诉理由不能成立。案涉《建设工程施工合同》为固定总价合同，中厦公司作为具备专业资质的建设工程施工单位，其应当在充分考虑成本、利润、税金、措施费等一切影响工程造价的因素及其经济风险的情况下提出投标报价。即便如中厦公司所称，其在招标时未收到招标人提供的地质勘查报告，但其既未向发包人提出异议，便按照一类地质桩基施工报价，施工中发现土质变化后，也未按照合同约定，申请工程造价变更。因此，桩基施工土质价格应以招标报价为准，一审法院对桩基施工以一类地质计价有事实依据和合同依据，本院予以维持。

据此，一审判决认定案涉工程造价为189913770.72元（183010747.75元 6903022.97元）并无不当。

关于一审判决从2016年11月10日计付案涉工程款逾期付款利息是否适当问题。

经一审查明，案涉工程于2013年9月1日停工。至2015年4月23日因行政区划调整，案涉工程由无为县整体移交给芜湖市鸠江区，中厦公司与承接主体鸠江宜居公司协商复工仍未有结果后，提出解除合同并提起本案诉讼。在一审审理过程中，中厦公司与鸠江宜居公司经协商一致同意于2016年11月9日解除双方之间的合同及补充协议。案涉工程也经鉴定机构检测质量合格，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，中厦公司有权于解除合同后要求鸠江宜居公司承担赔偿损失的法律责任。据此，一审判决认定鸠江宜居公司从合同解除次日支付工程价款及利息并无不当，鸠江宜居公司关于应当按照鉴定工程价款的时间作为决算节点支付工程款利息的上诉理由，本院不予支持。

综上，鸠江宜居公司、中厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16675元，由中厦建设集团有限公司负担；二审案件受理费83594元，由芜湖市鸠江宜居投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘京川

审判员　　杨立初

审判员　　刘慧卓

二〇一八年九月十二日

法官助理王戈

书记员叶和申

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