深圳市磨时间投资有限公司深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终22665号

上诉人（原审被告）：深圳市磨时间投资有限公司,住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。

法定代表人：柯清展。

上诉人（原审被告）：深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司,住所地：广东省中山市沙朗镇金叶路金叶八街2幢11号铺。

法定代表人：柯建鑫。

两上诉人共同委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所。

被上诉人（原审原告）：重庆市芭泰思国际贸易有限公司,住所地：重庆市北部新区经开园金渝大道81号81幢1单元14-19。

法定代表人：张明。

委托诉讼代理人：陈群，广东华科律师事务所律师。

上诉人深圳市磨时间投资有限公司、深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司因与被上诉人重庆市芭泰思国际贸易有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2322号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

两上诉人的上诉请求：1、请求依法撤销一审第一项、第二项、第三项判决，驳回被上诉人的诉求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）的规定，而一审适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）；二、一审认定事实不清。一审认定上诉人对被上诉人注册的第16995590号第20类的商标实施了侵权行为,上诉人认为是错误的，上诉人是在合法使用自已的外包装的外观专利；三、一审认定上诉人产品的外包装潢与被上诉人的外包装装潢相近似，侵害其权利构成不正当竞争，上诉人认为是错误的；四、一审认定上诉人的分公司适用“芭泰思”字号，且在所销售的枕头上标注为中国总代理，使消费者对被上诉人商品来源产生混淆，判令上诉人不得使用“芭泰思”字号作为企业名称，上诉人认为一审对此认定是错误的；五、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理维权费用50万元无事实和法律依据。

被上诉人重庆市芭泰思国际贸易有限公司的答辩意见：一、被上诉人认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人早已提交泰国Laytex公司出具的经过公证认证的确认书，确认被上诉人在2014年6月1日起就被泰国商标持有人授权在中国使用运营注册Laytex商标。虽然被上诉人是2014年6月26日正式登记成立，但是公司的成立本来就是为了协助泰方在中国经营Laytex商品，已经在公司筹备阶段就已经取得授权。三、本案的商标侵权行为及不正当竞争行为证据确凿，具体表现在：被上诉人Laytex在第20类（包括枕头等）的商标得到商标局的认定，而上诉人在其多家门店出售的商品，包装正面字母发音、形状等与被上诉人的商标高度相似，更重要的是除电话号码外，整个包装正面的竹子林的图案，颜色、风格、产品说明文字均与被上诉人的商品完全一致，介绍文字中在多处的位置原封不动的记载为“Laytex”。此外，上诉人在产品包装的正面有一个标签，标签上注明是“芭泰思（Laytex）天然乳胶枕原产地泰国中国总代理深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司”。综上，上诉人在同类商品使用相同或者近似商标，种种行为明显是有意引起消费者混淆。四、上诉人在上诉状中提到Laytex以及Layex，上诉人称这是英文单词，翻译成中文就是“乳胶”，是乳胶行业的通用名称，这是完全错误的。首先英文中只有Latex的单词，中文翻译为“乳胶”，没有Laytex以及Layex的单词，因此被上诉人创设Laytex的商标，本身就具有其独特性。五、关于上诉人提到的其有外观专利，因有外观专利不侵权的说法，被上诉人不认可。首先上诉人是在2015年初其法定代表人柯清展向被上诉人寻求加盟机会，进行多次磋商后，在此期间上诉人获得了有关Laytex商标产品的大量商业机密，事后得知上诉人在2015年5月起开始疯狂的申请与被上诉人商品以及其他泰国知名乳胶品牌，包括泰国皇家乳胶枕、温特瑞等商标完全一致的外观设计专利，而且一模一样，明显是恶意抢注。根据我国专利法，外观设计专利仅需要经过初步审查，该权利本质上是消极权利，而非积极权利，即便假设上诉人钻了法律空子，注册了外观设计专利，也没有任何法律规定其可以随意使用该外观专利，更不意味着据此侵犯被上诉人乃至其他产品的商标专用权。一审法院也认定上诉人专利的稳定性缺乏保障。六、关于损失方面，被上诉人投入大量人力物力财力运营涉案商标，不但在各大城市设立专卖店，还与各媒体、网店深度合作，特别是在2015年被上诉人有央视的新闻联播以及一带一路的报道，泰国Laytex乳胶枕在国内有较高的知名度和销量，本案中根据被上诉人提交的证据15、16，上诉人承认向案外人诺雅包装公司采购了至少2万以上的侵权包装袋。另外上诉人在中文“乐泰思”商标异议一案中，也提交了与诺雅公司的购销合同，采购了约1万个Laytex样板包装袋。根据杭州市西湖区公证处的公证书，这些包装袋均与被上诉人的正品包装高度一致，仅按照销售3万个产品的销售额以及按照20%的行业利润率计算，上诉人获利最起码在300万元以上。综上，被上诉人认为上诉人在与被上诉人商谈加盟合作不成后，实施了商标侵权及不正当竞争行为，明显存在主观恶意，明显存在“搭便车”获取非法利益的行为，请求二审法院维持原判，公正裁决。

被上诉人重庆市芭泰思国际贸易有限公司的原审诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告“laytex”第17106824和16995590号注册商标专用权的侵害行为及不正当竞争行为，销毁侵权产品；2.依法判令被告二限期向工商行政机关对企业名称中含有的“芭泰思分公司”字号变更登记，变更后的企业名称不得含有“芭泰思分公司”字样；3.依法判定两被告赔偿原告经济损失人民币200万元；4.依法判令两被告赔偿原告合理维权费用暂计人民币10万元;5.依法判令两被告在《广州日报》刊登声明，赔礼道歉，消除影响；6.本案诉讼费用由被告承担。

一审经审理查明：那塔帕（Mr.NATTAPATNITHIUTHAL）于2007年6月20日在泰国注册了第KOR282217号LAYTEX商标。2017年12月14日，那塔帕以LAYTEX（泰国）有限公司运营董事名义确认重庆芭泰思公司自2014年6月1日起，就泰国涂胶枕头、床垫等产品在中国市场的销售，有唯一合法权利使用和运营LAYTEX商标，并确认重庆芭泰思公司得到其本人允许在中国注册LAYTEX商标。

重庆芭泰思公司于2014年6月26日正式注册成立。2016年8月21日重庆芭泰思公司注册了第17106824号商标，核定使用商品为第24类，包括床罩、被子、旅行用毯（膝盖保暖用）；枕套；枕巾；褥子；床沿；被罩；床单。有效期自2016年8月21日至2026年8月20日。2016年9月7日重庆芭泰思公司注册了第16995590号商标，核定使用商品为第20类，包括婴儿玩耍用携带式围栏；婴儿摇床；座椅；床垫；床；软垫；枕头；婴儿游戏围栏用垫；婴儿更换尿布用垫。有效期自2016年9月7日至2026年9月6日。

磨时间公司成立于2015年3月24日。2015年3月9日至同年4月27日重庆芭泰思公司的法定代表人张明与磨时间公司的法定代表人柯清展通过微信就磨时间公司成为LAYTEX产品的广东省代理商进行了反复多次磋商。2015年5月1日重庆芭泰思公司向磨时间公司颁发授权证书，指定其为广东省总代理，授权期限为2015年5月1日至2018年4月30日。2015年5月12日磨时间芭泰思分公司成立。

2015年9月10日，柯清展通过微信向张明提出六点建议：1、重庆样品店未出来怎样做生意，货不稳定，如果合同先签数量和时间不对称，合同也没有第三方，律师和公证处章程都没有，好比现在双方的问题未完善，签是很容易，但签了问题就出现，可能伤感情和打官司双方花钱，请三思而行！2、现在重庆的进度慢暂时不要收代理保证金。3、现在重庆的进度慢暂时改为年100万至360万。4、样品店出来全国统一就OK了。5、合同要按照现在实际情况起草临时合同合约、公平、公正、公开。6、合同要备案第三方律师或公证处办理。张明回复：柯先生，谢谢你的建议，我们这边很多深圳、广州等地的意向代理商在等着签，我们还是把机会留给你，请尽快落实，不然代理资格将取消。合同方面，若广东省代理，年进货量不少于300万，代理费目前可以不收，但押金10万元是少不了的。请三思，合同须在本月15日前签署。柯清展回复：明白，OK!

2015年10月10日，柯清展告知张明：现在客户排队要求退货，网易的价格影响，请你给我一个答复。张明回复：柯先生，因为和你这边签的协议最终没有达成，我们这边也无能为力，抱歉！

2015年10月30日，重庆芭泰思公司委托余军律师向磨时间芭泰思分公司发送律师函称，委托人与贵司于2015年9月12日签订了《泰国LAYTEX品牌代理协议》后开始合作，合作过程中贵司出现了超越代理权限等违约和侵权行为。……有鉴于此，本律师特此函告：1、请贵司2015年11月6日前撤销所有LAYTEX品牌产品在电商销售平台销售和宣传，删除微信、微博以及所有网络上关于LAYTEX的信息，拆除贵司门口印有LAYTEX中国总代理招牌，将这些撤销结果提交我委托人，并征得我委托人的认可。2、因贵司违反合同，我委托人将根据贵司的整改情况和整改效果及其态度，保留撤销贵司的代理和经销权利。3、如贵司在收到本律师函后置函而不顾，我委托人将在广东省主流媒体刊登报道贵司的违约和侵权行为，所产生的一切费用均由贵司承担，且我委托人保留通过一切法律途径追究贵司相关法律责任的权利。

2015年11月13日，磨时间公司委托律师回函称，我公司认为不存在超越代理权限、违约及其他侵权行为，反之，贵司存在如下违约行为……依据法律规定，贵司应承担经济损失。

2015年12月10日，重庆芭泰思公司向重庆市渝北区人民法院提出诉讼，要求磨时间公司：1.支付违约金10万元。2.立即删除所有关于LAYTEX品牌产品在电商销售平台销售和宣传、删除微信、微博以及所有网络上关于LAYTEX的信息，拆除其公司门口印有LAYTEX中国总代理招牌。3.在广东省级以上报刊公开刊登致歉声明。4.律师费5000元、公证费1000元由被告负担。磨时间公司辩称其只是想加盟LAYTEX品牌，但双方未达成书面协议，只是口头协商，协议上被告公司的印章和法定代表人的签名都不真实，故其不存在违约行为。重庆市渝北区人民法院委托鉴定机构对《泰国LAYTEX品牌代理协议书》上柯清展的签名进行鉴定，结果为该协议上柯清展的签名不是柯清展本人所签。磨时间公司的公章与《泰国LAYTEX品牌代理协议书》的公章不一致。重庆市渝北区人民法院认定重庆芭泰思公司与磨时间公司未签订《泰国LAYTEX品牌代理协议书》。虽然重庆芭泰思公司向磨时间公司颁发了授权证书，且供应了LAYTEX品牌产品，但双方的特许经营合同并未成立。据此驳回了重庆芭泰思公司全部诉讼请求。

2015年5月18日，柯清展申请乳胶枕头塑料包装袋和包装袋两项外观设计专利，专利号为ＺＬ20153014××××.8和ZL201530147575.1，授权公告日均为2015年10月7日。该外观设计上有LAYTEX标识。

2016年1月18日，柯清展申请包装袋（LAYEX）外观设计专利，专利号为ＺＬ20163001××××.0，授权公告日为2016年8月31日。该外观设计上有layex标识。

2016年1月18日，柯清展申请包装袋（乐泰思）外观设计专利，专利号为ＺＬ20163001××××.1，授权公告日为2016年11月30日。该外观设计上有“乐泰思”字样。

2017年5月21日，磨时间公司注册了第18594998LAYTEX 图形商标，核定使用商品为20类，包括竹木工艺品；木；蜡；石膏或塑料艺术品；展示板；画框；家具用非金属附件。有效期从2017年5月21日至2027年5月20日。

2017年5月24日上午，东莞公证处公证员管某、公证员助理黄某某与重庆芭泰思公司委托代理人王巧娇来到位于东莞市东城区××路×ד世纪广场”××楼，进入一家挂有“泰国专卖店”招牌的店铺，现场监督王巧娇以普通消费者身份购买一个“芭泰思（LAYTEX）天然乳胶枕”，并以买一送一的方式额外取得了一个枕芯。购买过程中王巧娇领取了该店铺的宣传单。结账后，王巧娇取得了《收款收据》和《中国银联签购单》各一张。随后王巧娇将购买的物品、取得的票据、宣传单交予公证人员保管。购物过程及购物结束后，公证人员分别对该店铺的内部状况、周边状况进行了拍照。回到公证处后王巧娇使用公证处的相机对所购买的物品、取得的票据、宣传单进行了拍照。拍照完毕后，公证人员将购买的物品、取得的票据、宣传单装进纸箱进行封存。公证人员将封存好的纸箱交予王巧娇保管。公证处据此制作（2017）粤莞东莞第020232号公证书。经当庭拆封公证书所附证物，内有枕头两个和一个包装纸袋。纸袋上有layex 四片树叶标识。纸袋内有宣传页2张、购物小票和银行签购单及收款收据，宣传页显示生产商为磨时间公司，该公司有十三家连锁店。其中一个枕头上有中文乐泰思标签，塑料外包装上有中文乐泰思，电话400-03323990066-982857378，除乐泰思中文标识和电话外，其他的图案、颜色及文字内容与原告所提交的枕头内容高度相似。另外在枕头上还有一个统一零售价的标签，显示全国统一零售价580元，品名芭泰思（laytex）天然乳胶枕。中国总代理深圳市磨时间《进出口》投资有限公司芭泰思分公司。另外一个枕芯没有标识。

2017年5月24日上午，东莞公证处公证员管某、公证员助理黄某某与重庆芭泰思公司委托代理人王巧娇来到位于东莞市××城区××路×ד时代城”广场××楼，进入一家挂有“泰国专卖店”招牌的店铺，现场监督王巧娇以普通消费者身份购买一个“芭泰思（LAYTEX）天然乳胶枕”和一个“layex”枕头。购买过程中王巧娇领取了该店铺的宣传单。结账后，王巧娇取得了《收款收据》和《中国银联签购单》各一张。随后王巧娇将购买的物品、取得的票据、宣传单交予公证人员保管。购物过程及购物结束后，公证人员分别对该店铺的内部状况、周边状况进行了拍照。回到公证处后王巧娇使用公证处的相机对所购买的物品、取得的票据、宣传单进行了拍照。拍照完毕后，公证人员将购买的物品、取得的票据、宣传单装进纸箱进行封存。公证人员将封存好的纸箱交予王巧娇保管。公证处据此制作（2017）粤莞东莞第020233号公证书。经当庭拆封公证书所附证物，内有枕头两个，一个标价是220元，一个标价是180元。标价220元的枕头上有layex标识，枕头塑料包装袋上的图案及文字与原告提交自己生产的枕头高度相同。标价180元的枕头上有中文“乐泰思”标识，塑料外包装上的图案文字内容与原告主张的原包装主品高度相似。包装箱内有收款收据和银联签购单各一张，显示金额为400元。箱内还有宣传单若干，显示生产商为磨时间公司，连锁店有十三家。

2017年5月27日，广东省中山市火炬公证处公证员蔡某、工作人员杨某某与重庆芭泰思公司委托代理人王巧娇来到中山市××一建筑物前，该建筑物挂有“泰国专卖店”招牌。三人一起进入该店铺，王巧娇在上述店铺选择一商品，并向工作人员提出购买商品的要求。现场付款后，店铺工作人员将商品和相应的单据一并交给王巧娇。上述现场情况由杨项炽拍照。王巧娇携带上述商品和相应的单据与公证人员一齐离开店铺。随后公证处工作人员对上述商品进行拍照，对商品进行封存并粘贴封条。公证处据此制作（2017）粤中火炬第3938号公证书。经当庭拆封公证书所附证物，内为乐泰思枕头一个，塑料包装上有乐泰思中文标识，另外还有电话400-033223990066-982857378，除乐泰思中文标识和电话之外，其他的图案、颜色及文字与原告所提交的枕头内容高度相似。另外在包装袋上贴有一个标签，显示品名芭泰思（laytex）天然乳胶枕，中国总代理深圳市磨时间《进出口》投资有限公司芭泰思分公司总代理。

2017年5月27日，广东省中山市火炬公证处公证员蔡某、工作人员杨某某与重庆芭泰思公司委托代理人王巧娇来到中山市××区一建筑物前，该建筑物门口挂有“大信.新都汇”及“大信.新都汇新悦店”字样招牌。进入上述建筑物，内有一挂有“泰国专卖店”招牌店铺。三人一起进入该店铺，店铺内有一展示柜，展示柜内展示有统一社会信用代码91442000MA4UX2BE18的营业执照。王巧娇在上述店铺选择两件商品，并向工作人员提出购买商品的要求。现场付款后，店铺工作人员将商品和相应的单据及相关的宣传资料一并交给王巧娇。上述现场情况由杨项炽拍照。王巧娇携带上述商品和相应的单据及宣传资料与公证人员一齐离开店铺。随后公证处工作人员对上述商品进行拍照，对商品进行封存并粘贴封条。公证处据此制作（2017）粤中火炬第3939号公证书。经当庭拆封公证书所附证物，内有枕头两个，其中一个标价180元，上面有乐泰思中文标识，另外还有电话400-033223990066-982857378，除乐泰思中文标识和电话之外，其他的图案、颜色及文字与原告所提交的枕头内容高度相似。另外在枕头上贴有一个统一零售价180元的标签，品名芭泰思（laytex）天然乳胶枕，中国总代理深圳市磨时间《进出口》投资有限公司芭泰思分公司。另外一个枕头显示全国统一零售价580元，枕头上使用的是LAYTEX 图形标识。

一审法院认为，本案系商标侵权、不正当竞争纠纷。案件的争议焦点有：1、二被告是否实施了商标侵权行为；2、二被告的行为是否构成不正当竞争；3、若构成商标侵权及不正当竞争应当如何承担民事责任。

关于第一个问题，原告请求保护的是第17106824和16995590号商标。前者属于第24类，后者属于第20类。本案原告主张被告侵犯其注册商标的商品是枕头。而枕头属于第20类。由于原告并未举证证明第17106824属于驰名商标，应当实行跨类别保护，因此其主张第17106824号商标受到侵害，一审法院不予支持。针对第16995590号商标，原告主张被告实施的商标侵权行为包括：1.在销售的枕头上使用“layex”和中文“乐泰思”标志。2.申请编号为ＺＬ20153014××××.8和ZL201530147575.1的外观设计专利并使用在生产的商品上。一审法院认为，第16995590号注册商标的核定使用商品包括枕头，且在法定注册保护期内，依法应当予以保护。对于第一种情形中使用“layex”的行为，经比对，与第16995590号注册商标构成近似。虽然被告磨时间公司的法定代表人柯清展申请的ＺＬ20163001××××.0外观设计专利中有“layex”标识，且该专利的授权公告日为2016年8月31日，早于原告第16995590号注册商标的注册日期，但是原告的商标使用在先，被告磨时间公司在与原告接触协商代理事项过程中接触到原告的商标，之后被告以与原告相同的包装装潢或相近似的包装装潢申请了外观设计专利，其专利的稳定性缺乏保障。其次，外观设计专利保护的对象是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，而非该设计图案中的文字。当事人不得以其外观设计专利中的文字、字母对抗他人的注册商标。因此，被告在相同商品上使用与他人注册商标类似的标识，其行为构成侵权。对于第一种情形中使用中文“乐泰思”标志，该中文标识与原告的注册商标不构成类似，故该行为不构成商标侵权。对于原告主张的第二种商标侵权行为，案外人柯清展已取得外观设计专利，原告可通过提出撤销申请予以解决，本案不做处理。

关于第二个问题，原告主张被告实施的不正当竞争行为有：1.擅自使用原告商品特有的包装、装潢，在商品的标签上注明“laytex”,且擅自标识芭泰思分公司是乐泰思在中国的总代理。2.门店的宣传包括“laytex”图案，容易使消费者混淆。3.未经原告允许擅自使用原告名称中的“芭泰思”字号用于注册分公司。针对第一种行为，一审法院经比对认为，被告销售的枕头外包装的装潢图案、色彩、文字内容和布局与原告外包装高度相似，且其在标签上注明芭泰思（LAYTEX）天然乳胶枕，中国总代理字样，明显具有误导消费者混淆与原告商品或与原告商品存在特定联系的意图，该行为构成不正当竞争。针对第二种行为，原告未提交证据证明被告在门店使用了“laytex”图案。就宣传单问题，原告公证取证的宣传单中并未使用“laytex”图案，考虑到双方之前存在过合作关系，无法确认原告提交的证据六中的宣传单双方中止合作后被告仍然在使用。因此，原告就该行为主张被告存在不正当竞争，证据不足，一审法院不予支持。针对第三种行为，芭泰思系原告的字号，被告设立分公司时未经原告允许使用芭泰思字号作为企业名称，且在所销售的枕头上标注为中国总代理，使消费者对其商品来源产生混淆，原告请求其不得使用“芭泰思”字号作为企业名称，一审法院予以支持。

关于第三个问题，原告要求被告立即停止商标侵权和不正当竞争行为，一审法院予以支持。被诉侵权及不正当竞争的商品销毁带有相应标志的外包装即可取得保护原告权利的效果。原告要求被告磨时间公司芭泰思分公司变更分公司字号，不得使用“芭泰思”作为名称，一审法院予以支持。关于经济损失和维权合理支出，原告未提交证据证明其实际损失情况，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及制止侵权的合理开支等因素确定为50万元。商标权人不具有人格权的属性，其请求判令侵权人承担赔礼道歉的民事责任，一审法院不予支持。原告未提交证据证明其商品声誉受到严重损害，其主张被告消除影响，一审法院亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二项、第十七条第三、四款、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市磨时间投资有限公司、深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司立即停止侵害原告重庆市芭泰思国限贸易有限公司第16995590号注册商标及不正当竞争行为，销毁侵权商品的外包装；二、被告深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司立即停止使用芭泰思作为企业名称；三、被告深圳市磨时间投资有限公司、深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司于判决生效后五日内赔偿原告重庆市芭泰思国限贸易有限公司经济损失及合理维权费用50万元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费23600元，由二被告共同负担。

二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：证据1、第18594998号商标注册证书；证据2、作品登记证书2份；证据3、上诉人在国际分类20芭泰思商标查询网页打印件；证据；4、合作合同。证明其向第三方新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂（个体工商户）进货。

上诉人确认证据1、4在一审已经提交，并经过质证，二审重复提交。被上诉人质证意见为：证据1，所谓的商标虽然也是第20类，但是没有本案的枕头类别，更何况该商标的图案标识与涉案商标没有关联。证据2，对真实性无法核实，登记时间是2015年12月7日，正如被上诉人对外观设计专利的意见一样，即便其登记了作品，也不代表其可以随意使用乃至侵犯被上诉人的商标专用权。证据3中首先所提及的商标2、3，与本案不是同一类别。其次商标1也正处于撤销宣告无效中，更何况该案的商标与本案涉及的商标不一样，与本案没有关联性。证据4从形式上看，该合同有可能是事后倒签的，合同的相对方“新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂”注册时间为2015年12月8日，和上诉人的外观设计专利、版权登记的时间一致，这份合同是虚假的。

本院认为上诉人提交的证据1和证据4在一审时已经提交，一审也做了事实认定，不属于新证据。证据2和证据4，首先两份证据在一审庭审前即存在，不属于新证据，上诉人也没有合理逾期提交的理由；其次证据2与本案没有关联性，证据3亦无法推翻原审认定的事实，故对上述证据，本院不予采纳。

被上诉人向本院提交了以下证据：证据1.1：商标注册查询结果中文“乐泰思”18382666号商标，国际分类20，包括枕头、床垫等；证据1.2：商标局准予注册决定；证据1.1、1.2证明被上诉人在2015年11月申请中文“乐泰思”商标，2016年进行公告，商标局在2018年1月驳回了上诉人的商标异议申请，准予注册。证据2：商标网上关于上诉人注册中文“乐泰思”商标的查询结果，证明上诉人的“乐泰思”注册类别为“竹木工艺品；木；蜡；石膏或塑料艺术品；展示板；画框；家具用非金属附件”，不含枕头，且在2018年11月6日进行初审公告，尚未过异议期。

对上述证据本院评判如下：被上诉人在一审已经固定本案中请求保护的是第17106824和16995590号“laytex”注册商标，被上诉人若认为上诉人还侵害其“乐泰思”中文商标，可另寻法律途径解决，本案二审不予处理，故对上述证据，本院不予采纳。

本院认为，本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷，本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。针对两上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：第一，本案适用修改后的反不正当竞争法是否正确？第二，上诉人的行为是否侵犯了被上诉人的商标权以及构成不正当竞争？第三，被上诉人对涉案包装享有其他权利是否影响本案侵权结论？

首先，关于适用法律问题，因本案中被上诉人所指控的不正当竞争的侵权行为一直持续，上诉人也未作已经停止使用案涉产品外包装或者停止使用企业字号的抗辩，被控侵权行为持续至2018年1月1日之后，故一审适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）并无不妥，上诉人该上诉理由于法无据，本院不予采纳。

关于是否构成不正当竞争行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；…，经查，芭泰思系被上诉人的字号，在乳胶产品业具有一定影响，结合上诉人深圳市磨时间投资有限公司在另案中亦确认设立芭泰思分公司时间就是在获得被上诉人授权代理后不久，目的主要是为了销售代理被上诉人的品牌产品，而此后双方并未达成特许经营合同，深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司亦不再销售被上诉人的商品。故一审法院认定深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司未经被上诉人允许使用芭泰思字号作为企业名称，使得消费者对其销售的商品误认为与被上诉人存在特定联系，构成不正当竞争行为。上诉人将案涉产品命名为“芭泰思（LAYTEX）天然乳胶枕”，属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称，造成消费者的混淆，亦构成不正当竞争。故一审法院的认定，符合法律规定，本院予以维持。

关于是否构成商标侵权，在比对被控标识与案涉商标是否构成近似时，使用者的主观状态是重要的考量因素，结合本案中上诉人前述的不正当竞争行为，上诉人在产品上突出使用“layex”，明显具有攀附被上诉人及LAYTEX（泰国）有限公司的商品商誉的企图，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标，导致消费者混淆，侵害了被上诉人第16995590号注册商标专用权。

关于第三个焦点问题，本院注意到，上诉人的其他权利的申请或者登记的时间主要集中在2015年底及2016年初，此期间正是双方因授权销售、特许加盟而发生纠纷的时期。知识产权权利保护客体具有特殊性，权利之间有一定程度的交叉。即使行使外观设计专利权或者著作权等权利之时，亦应当对他人合法拥有的在先商标权予以避让。本案中，上诉人已经知悉被上诉人及LAYTEX（泰国）有限公司将“LAYTEX”作为商标标识及企业字号使用，仍然在外包装的设计上使用与涉案商标相同或者近似的标识，有违诚实信用原则及权利行使的正当性，故上诉人称对涉案包装享有其他权利故而不侵权的上诉理由不应得到法律支持，故对该上诉理由，本院不予采纳。一审判决上诉人停止侵权、赔偿损失，符合法律规定，本院予以维持。

综上，上诉人深圳市磨时间投资有限公司、深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司的上诉请求不成立，原审判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人深圳市磨时间投资有限公司、深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋筱熙

审判员　　兰诗文

审判员　　王媛媛

二〇一九年七月三十日

书记员　　黄妙玲

附侵权产品实物图：

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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