中粮集团有限公司深圳市惠家乐百货有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终19702号

上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司（下列简称“中粮公司”，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号，统一社会信用代码×××72Ｋ。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许雨柔，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市惠家乐百货有限公司（下列简称“惠家乐公司”），住所地：深圳市宝安区松岗街道燕川朗西路1号楼1号铺位，

法定代表人：林武辉,执行董事。

委托诉讼代理人：石敏，广东莞安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林智武，广东莞安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台金装华夏葡萄酒有限公司（下列简称“金装华夏公司”），住所地：山东省龙口市海岱镇马王村，

法定代表人：甘水林。

上诉人中粮公司与被上诉人惠家乐公司、金装华夏公司侵害商标权纠纷一案不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初13084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人曾子然，被上诉人惠家乐公司的委托诉讼代理人石敏到庭参加本案诉讼，被上诉人金装华夏公司经本院司法专邮拒不到庭参加二审调查，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

中粮公司的上诉请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初13084号民事判决书；2、判令两被上诉人立即停止侵犯中粮公司商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；3、判令两被上诉人承担连带责任，赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支人民币10万元；4、本案产生的诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决存在多项事实认定错误；二、一审判决没有考虑到上诉人的品牌知名度及被上诉人为了获取利益，傍名牌搭便车，误导消费者购买，存在明显故意，未能保护上诉人的合法利益。

被上诉人惠家乐公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

被上诉人金装华夏公司未到庭答辩。

2017年5月12日，上诉人中粮公司向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，请求判令：1、判令惠家乐公司、金装华夏公司立即停止侵犯中粮公司第70855、7859363、12177356、3235580号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；2、判令惠家乐公司、金装华夏公司承担连带责任，赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支人民币10万元；3、判令惠家乐公司、金装华夏公司承担本案的诉讼费用。

一审法院审理查明，1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“”商标，核定使用在第33类葡萄酒等商品上，经续展有效期至2023年2月28日；中国粮油食品进出口（集团）有限公司为第3235580号图形商标“”注册商标的注册人，核定使用商品均为第33类，包括葡萄酒等，经续展有效期2023年7月13日。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标变更注册人名义为中粮公司。第7859363号“”注册商标的注册人为中粮公司，核定使用商品均为第33类，包括葡萄酒等商品，注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日。中粮公司在明确诉讼请求时诉求了第12177356号商标专用权，但庭审中并未提交该商标注册证。

第1753885号“”注册商标注册人为濮阳县武盼星宝鞭养生食品总厂，核准使用商品包括果酒（含酒精）、烧酒等商品，不包括葡萄酒，最新续展的有效期至2022年4月20日，甘水林于2012年3月20日受让取得该商标权。第4519010号商标“”注册商标注册人为甘水林，核准使用商品包括葡萄酒、果酒（含酒精）等商品，有效期限自2007年9月21日至2017年9月20日止。经查，甘水林系金装华夏公司的法定代表人。根据被控侵权产品标注及惠家乐公司提交的销售出库单及酒类流通随附单，可以认定被控侵权产品的来源系金装华夏公司。

2016年8月1日，中粮公司的委托代理人张建民向北京市国立公证处申请保全证据公证。2016年8月15日，公证员邓某张建民来到位于深圳市××××村朗西路旁一门面标示有“惠家乐百货”等字样的商店（该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“惠家乐百货有限公司”）。在公证人员的监督下，张建民在该商店购买了一瓶葡萄酒和两瓶食用油，共付款37.5元。随后，张建民将上述所购商品交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品，封存后交由中粮公司保管。2016年10月13日，北京市国立公证处据此出具了（2016）京国立内证字第19865号公证书。中粮公司在本案中只诉及公证购买的红酒，不包括食用油。

（2016）京国立内证字第19865号公证书封存物为一瓶葡萄酒，系本案被控侵权产品，名称为“精品华夏鼎干红葡萄酒1998”，瓶口包装位置出现类似长城酒杯图形；瓶体正面有由码头、城墙、高塔、殿堂及海水等要素组成的图案；图案上方有“中国注册商标”字样；图案下方有“GOLDWAHA”注册商标，下有“精品华夏鼎”字样；瓶体背面有“GOLDWAHA”注册商标及“精品华夏鼎”字样。

上述事实，有商标注册证及续展证明、公证书及封存物品等证据及庭审笔录予以证实。

一审法院认为，中粮公司是注册号为第70855号“”、第7859363号“”、第3235580号“”注册商标及的所有人，上述商标在有效期内，中粮公司依法享有上述注册商标专用权。中粮公司未提交第12177356号注册商标的相关证据，本院对该商标不予比对。

本案为侵害商标专用权纠纷，争议的焦点为惠家乐公司、金装华夏公司的行为是否侵犯中粮公司第70855号、第7859363号、第3235580号注册商标专用权。根据中粮公司提交的（2016）京国立内证字第19865号公证书及被控侵权产品显示金装华夏公司生产、惠家乐公司销售的被控侵权的葡萄酒与中粮公司主张权利的注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。因此，认定惠家乐公司、金装华夏公司行为是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或者误认。具体到本案而言，中粮公司主张被控侵权产品使用的如下标识构成侵权：“精品华夏鼎”字样、长城酒杯图形、由码头、城墙、高塔、殿堂及海水等要素组成的背景图案。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当是所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

首先，关于第70855号“”商标。从部分上来看，被控侵权产品上使用的图案中由码头、城墙、高塔、殿堂及海水等要素组成，中粮公司第70855号“”商标中的长城图案由绵延不绝的城墙、城楼、天空及山岭等要素组成，各要素间区别显著；从整体上来看，被控侵权产品上使用的图案与中粮公司的注册商标在城墙的走向、山岭的整体布局等方面亦有明显区别。唯一可能造成相关公众混淆的共同部分——城墙是我国古代通用建筑要素，并非唯长城所有，从常识判断而言，相关公众并不会将城墙等同于长城而由此联想到“长城”。因此，以相关公众对酒类产品施以的注意力为标准，在隔离状态下对比可显见二者区别，故二者不构成近似。

其次，关于第7859363号“”商标。中粮公司主张“精品华夏鼎”字样与上述商标近似，构成侵权。一审法院认为，第7859363号“”商标中最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素是文字部分“华夏”二字。被控侵权产品上的文字部分“精品华夏鼎”起到的识别作用更为显著，切断了相关公众关于该产品系中粮公司生产或两者在来源上有特定联系的联想，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。

最后，关于第3235580号“”注册商标。被控侵权产品的瓶体上方有长城酒杯图形，中粮公司主张这一图形与其第3235580号商标构成近似。一审法院认为，被控侵权产品在瓶口包装位置使用的长城酒杯图形只是装潢性使用的图形，不发挥任何识别作用，故不构成商标侵权。另，被控侵权产品上使用的“”图案是鼎字的象形图案，与中粮公司诉请保护的第3235580号“”商标不构成近似，且该图案在被控侵权产品上与“华夏鼎”字样同时使用，引导相关公众在对其辨认时联想到“鼎”字，不会使相关公众联想到中粮公司的第3235580号“”商标，而误以为被控侵权产品系中粮公司生产或与中粮公司存在关联关系。至于被控侵权产品上使用的“精品华夏鼎”字样，本院认为，其并未经突出使用，没有指示商品来源的作用，即没有作为商标性使用。被控侵权产品上均使用了显著清晰的“”注册商标，起到了识别商品来源的作用，相关公众不会对商品的来源产生误认或混淆，不构成侵权。

综上，被控侵权产品上使用的上述各标识，不与中粮公司主张保护的第70855号、第7859363号、第3235580号注册商标构成近似，不足以造成相关公众产生混淆或误认。故中粮公司关于惠家乐公司、金装华夏公司销售侵犯其注册商标专用权的商品，构成侵权的主张，一审法院不予支持。中粮公司未提交的12177356号注册商标的相关证据，一审法院对其就该商标的主张亦不予支持。惠家乐公司、金装华夏公司关于被控侵权产品不构成商标侵权的抗辩，理由成立，予以采纳。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审期间，上诉人中粮公司提交一份（2017）京国立内证字第5389号公证书，公证书记载12177356的商标“”属于中粮公司所有。庭审调查中被上诉人惠家乐公司确认公证书的真实性。经比对，被控侵权产品瓶体正面中间部位使用的图形标识由城墙、烽火台、阁楼等元素构成，与中粮公司诉请保护的第12177356号图文商标的图形部分相比较，从整体上看，其元素构成及整体视觉效果的区别不大，结合上诉人商标的知名度，二者构成近似。被上诉人确认该份公证书的真实性，但认为该商标权利状态不稳定。

另查明，12177356号商标证书公证书复印件曾在一审中由上诉人提交，但未提交公证书原件予以核对，故一审法院并未采信该证据。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、被控侵权商品上使用的标识是否与上诉人请求保护的标识相近似，构成混淆；2、若认定为侵权，侵权责任的承担问题。

关于被控侵权商品上使用的标识是否与上诉人请求保护的标识相近似，构成混淆。根据《中华人民共和国商标法》第八条、第四十八条、第五十七条第（二）项的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册；将商标用于商品、商品包装或者容易以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权。进而，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。申言之，被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

其次，判断被诉标识与案涉商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较案涉商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。于此须强调指出的是，商标无论其知名度高低，其实际价值始终在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用。

具体到本案，被上诉人惠家乐公司销售、金装华夏公司生产的被控侵权商品为葡萄酒，与上诉人中粮公司请求保护的案涉商标核定使用的商品类别中的“葡萄酒”，属于相同类别商品。

对于上诉人请求保护的70855号商标，前者系采用中国传统泼墨山水素描的手法，由远及近地勾勒出在群山环绕中的亭、塔、阁楼和与之相连的带有烽火台的城墙；后者展现的则是蜿蜒分布于群山中若干条带有烽火台的城墙。虽然被诉标识与案涉商标均具有烽火台和城墙等构图元素，但是，被诉标识相较于案涉商标还多出亭、塔、阁楼等构图元素，且被诉标识中的山峦形态、烽火台位置、城墙长短、数量、分布及走向与案涉商标中的山峦、烽火台和城墙均不完全相同。因此，应认为相关公众在施以一般注意力进行隔离比对的情况下，不会认为被诉标识与案涉商标在整体视觉效果上构成近似。

此外，上诉人持有的70855号注册商标的显著性和知名度并不当然辐射到上诉人持有的其他图文商标，对案涉商标提供司法保护的范围和力度，始终应当与该商标在具体个案中请求保护时的显著性程度保持动态性的匹配。

对于上诉人请求保护的7859363号商标。上诉人主张被控侵权产品上的“精品华夏鼎”字样构成侵权。本院认为，7859363号商标中最能识别商品来源，容易使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的是“华夏”二字。被控侵权商品上的“精品华夏鼎”共有五个字，从词组意义、结构等与该商标明显不同。

对于上诉人请求保护的第3235580号注册商标。被控侵权商品在瓶口包装位置、正标上使用的“”图案是鼎字的象形图案，与中粮公司诉请保护的第3235580号“”商标不构成近似。被控侵权商品的瓶贴正面上的“精品华夏鼎干红葡萄酒”的字样并未将“华夏”二字突出标注，且在该字样上方还专门标注有“中国注册商标GOLDWAHA”的商标标识，在瓶贴正面的底部还标注有“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”的厂商字样。据此，应当认定相关公众在看到被控侵权商品时，不会因为该商品的被诉标识中含有“华夏”二字，就产生该商品系由上诉人提供或与上诉人提供的葡萄酒产品存在某种关联关系的误认。

对于上诉人请求保护的第12177356号注册商标。被控侵权产品瓶体正面中间部位使用的图形标识由城墙、烽火台、阁楼等元素构成，与中粮公司诉请保护的第12177356号图文商标的图形部分相比较，从整体上看，其元素构成及整体视觉效果的区别不大，结合上诉人商标的知名度，二者构成近似。

综上，被控侵权商品使用了与上诉人请求保护的第12177356号注册商标近似的标识，容易导致公众对商品的来源产生误认，被控侵权商品属于侵犯上诉人第12177356号注册商标的商品，构成商标侵权。

关于侵权责任承担问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。被上诉人惠家乐公司在一审中提出合法来源抗辩，并提交销售出库单及酒类流通随附单作为证据。该两项证据足以证明被诉侵权商品系惠家乐公司从金装华夏公司合法购买，且惠家乐公司并非专门从事酒类销售，不知道其销售的商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，故本院认为被上诉人惠家乐公司的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任，但应当承担停止销售的法律责任。被上诉人金装华夏公司生产、销售被控侵权商品的行为构成对中粮公司享有的第12177356号注册商标专用权的侵犯，应承担停止生产、销售和赔偿损失的法律责任。

关于被上诉人金装华夏公司赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，各方当事人均未提供证据证明上诉人在本案中的损失以及被上诉人因其侵权行为所获利益，综合考虑涉案侵权行为的性质、情节，基于上诉人合理维权支出等因素，本院酌情确定被上诉人金装华夏公司赔偿上诉人中粮公司经济损失及维权合理费用共计人民币2万元。上诉人诉请过高部分，本院不予支持。

综上，上诉人中粮集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因上诉人一审未提交公证书原件导致部分事实未予查明，一审判决适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初13084号民事判决；

二、被上诉人深圳市惠家乐百货有限公司立即停止销售侵害上诉人中粮集团有限公司第12177356号注册商标专用权的商品；

三、被上诉人烟台金装华夏葡萄酒有限公司立即停止制造、销售侵害原告中粮集团有限公司第12177356号注册商标专用权的商品；

四、被上诉人烟台金装华夏葡萄酒有限公司于本判决生效后十日内向中粮集团有限公司赔偿经济损失及合理维权费用人民币2万元。

五、驳回上诉人中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由上诉人中粮集团有限公司负担人民币1150元，被上诉人烟台金装华夏葡萄酒有限公司负担人民币1150元。二审案件受理费人民币2300元，由上诉人中粮集团有限公司负担人民币1150元，被上诉人烟台金装华夏葡萄酒有限公司负担人民币1150元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋筱熙

审判员　　王媛媛

审判员　　兰诗文

二〇一九年三月四日

书记员　　吴雪娇

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