大连高金投资有限公司与中国工商银行大连星海支行企业借贷纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终647号

上诉人（原审原告）：大连高金投资有限公司。住所地：辽宁省大连高新技术产业园区凌水镇大山村委会工业区。

法定代表人：陈永开，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建华，辽宁人民律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司大连星海支行。住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路661号。

负责人：张波，该行行长。

委托诉讼代理人：李志亮，北京光汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓霞，北京天睿（陵水）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连德享房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区胜利路87号5层1号。

法定代表人：戴芳，该公司董事长。

上诉人大连高金投资有限公司（以下简称高金公司）因与上诉人中国工商银行股份有限公司大连星海支行（以下简称工行星海支行）、被上诉人大连德享房地产开发有限公司（以下简称德享公司）企业借贷纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高金公司的委托诉讼代理人张建华，上诉人工行星海支行的委托诉讼代理人李志亮、张晓霞到庭参加诉讼。德享公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高金公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判一审判决第一项、第二项，支持高金公司的一审诉讼请求；2.工行星海支行、德享公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定案涉《借款合同》无效，适用法律错误。首先，本案是因工行星海支行要求“过桥”而形成的短期借款，借贷双方未约定合同期限内利息，超期后的违约金与罚息是违约条款，如果信守合同则不会产生违约金和罚息，高金公司并非以收取高额违约金实现盈利目的。一审判决不应认定高金公司“以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（以下简称合同法解释二）第十四条规定，合同法第五十二条第五项是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称银行业监督管理法）及《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）属于管理性规定，不应作为认定合同效力的依据。其次，本案借款合同仅限于当事人之间，既没有损害社会公共利益，也没有法律规定对当事人违约的制裁不可以超过银行四倍利率（超36%无效），更没有法律规定合同约定超过合同期限产生的罚息，可以作为判断合同效力的依据。企业间借款合同是否约定利息以及利息数额不应作为判断合同效力的依据。一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第四项规定，认定《借款合同》无效错误。(二)关于工行星海支行出具不可撤销《银行保函》的有关问题。本案的起因是工行星海支行为德享公司贷款，支持其承揽政府项目，李修文行长找高金公司在审批过程中用资金“过桥”。为此，工行星海支行出具不可撤销《银行保函》，承保高金公司与德享公司签订的三个月借款合同。德享公司和工行星海支行收取贷款后，不按期偿还借款以致出现逾期罚息，形成本案纠纷。银行保函是银行书面信用担保凭证，性质上独立于委托人与受托人之间的借款合同。案涉《银行保函》表述“不可撤销”“承担连带担保责任”，属于“见索即付银行保函”。最高人民法院（2004）民二终字第232号民事判决、（2014）执监字第304号民事裁定，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第17条规定，判决银行保函合法有效，银行承担连带清偿责任。同样是银行保函，一审判决却认定案涉《银行保函》无效，不符合法律规定，判决工行星海支行仅承担二分之一的赔偿责任错误。

工行星海支行辩称：（一）高金公司以金融借贷获取超高额利息作为主业，扰乱金融秩序，案涉《借款合同》无效，一审认定事实、适用法律正确。根据一审判决认定，高金公司在2010-2011年期间，向多家不特定的借款主体发放高息借款，说明高金公司从事经常性放贷业务。1.商业银行法、银行业监督管理法、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、中国人民银行《贷款通则》以及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》禁止企业间借贷，高金公司与债务人之间的借贷属于企业间借贷，依法应无效。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第十一条规定，高金公司以发放高利贷为主业，《借款合同》无效。（二）案涉《银行保函》是连带责任保证，不是见索即付银行保函。1.《银行保函》约定的内容未独立于基础交易关系。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函规定）第三条第一款列明了识别独立保函的标准，但案涉《银行保函》未载明“见索即付”及适用于独立保函规则，不符合该条第一、第二项要求。而《银行保函》约定“如被担保人出现违约事项……”，证实该保函约定的保证责任是基于基础合同的违约前提发生的，不符合该条第三项要求。因此，案涉《银行保函》不属于独立保函，属于担保法规定的保证责任。2.根据独立保函规定第三条第三款规定,案涉《银行保函》明确约定担保方式为“连带责任担保”，不是独立保函。3.高金公司也认为工行星海支行承担的是连带责任保证，不是独立保函。《银行保函》出具时独立保函尚不为法律认可，高金公司在《催收函》中明确“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”，高金公司诉求工行星海支行承担连带给付责任，证实双方对于《银行保函》的法律性质是连带责任担保意见一致。4.“无条件”“不可撤销”不是独立保函的识别标准，在从属担保中亦允许有上述表述。综上，请求驳回高金公司的上诉请求。

工行星海支行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回高金公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由高金公司承担。事实与理由：（一）《借款合同》无效后，利息条款、违约条款均无效，高金公司与德享公司的相互给付金额折抵，德享公司应返还高金公司1352.5万元，一审判决错误。根据合同法第五十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第10条规定，《借款合同》无效因高金公司违反国家金融秩序造成，德享公司只需返还本金。高金公司给付德享公司3500万元，德享公司给付高金公司2147.5万元，相互折抵，德享公司应返还高金公司本金1352.5万元，不应承担利息。一审判决认定《借款合同》无效后，但对2147.5万元不予调整，作为逾期利息，前后矛盾，实际上等同于认为合同被认定无效前是有效的，高金公司收取高额利息有合同和法律依据，是错误的。（二）一审判决工行星海支行承担二分之一的补充赔偿责任有误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第八条规定，担保人承担责任须以担保人存在过错为前提。本案主合同无效与工行星海支行无关，工行星海支行不应承担赔偿责任。一审判决认定工行星海支行是过桥性质，没有证据证明，即使工行星海支行承担责任，也不应超过德享公司不能清偿债务的三分之一。（三）本案1500万元的借款已超过诉讼时效。一审认定德享公司法定代表人戴芳的800万元还款构成两笔债权的诉讼时效中断错误。戴芳还款只能作为2000万元借款的还款，不应构成1500万元诉讼时效的中断。根据合同法解释二第二十条规定，戴芳偿还的800万元没有特别约定偿还哪笔借款，因本案两笔借款负担相同，应按照债务到期先后顺序，抵充先到期的2000万元。

高金公司辩称：（一）一审判决依据的银行业监督管理法、商业银行法仅仅是管理性规定，不是效力性规定。2016年9月2日，最高人民法院发布了《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》，明确要识别管理性规定与效力性规定。本案是临时性拆借，工行星海支行行长李修文称正办理贷款，在银行的劝说下高金公司要求出具保函。案涉《银行保函》以高金公司为唯一受益人，是不可撤销的保函，并明确载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司书面索偿通知后7个工作日无条件支付。《银行保函》上载明的连带责任是工行星海支行自行书写。德享公司已偿还的2147.5万元是罚息，工行星海支行、德享公司对此均明知。（二）关于1500万元超过诉讼时效的问题。德享公司最后一笔款项给付的时间是2011年11月8日，高金公司于2012年12月24日通过公证要求工行星海支行承诺见索即付，给付最高额3500万元款项。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，本案没有超过诉讼时效。（三）关于工行星海支行的责任承担问题。一审判决工行星海支行承担二分之一的赔偿责任错误。高金公司已向一审法院提交了最高人民法院（2004）民二终字第239号民事判决，该判决明确说明金融分支机构提供保证的，如无其他导致合同无效的因素，保证人应该承担保证责任，并判令银行承担连带清偿责任。

高金公司向一审法院起诉请求：1.德享公司给付借款3500万元及逾期利息6510万元，合计10010万元；2.工行星海支行按其出具的不可撤销《银行保函》承担连带给付责任；3.德享公司、工行星海支行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：（具体时间不详）借款人德享公司与贷款人高金公司签订编号为2010年大高借字第001号《借款合同》（以下简称001号《借款合同》），约定：德享公司从高金公司处借款2000万元，期限从2010年1月4日至2010年4月3日。德享公司应当按合同的时间、金额和币种偿还合同项下的贷款本金。如德享公司未能按合同约定的时间偿还本金，从逾期之日起利率按日千分之四计算。还约定，德享公司提供编号为2010年保字第001号《银行保函》（以下简称001号《银行保函》）为本合同项下的借款提供连带责任担保，当借款人未按时足额偿还贷款本息时，高金公司有权要求担保银行承担担保责任。该001号《借款合同》尾部的年月日处为空白。

（具体时间不详）应德享公司要求，工行星海支行为高金公司出具编号为001号《银行保函》，载明：工行星海支行兹开立以高金公司为唯一受益人，总金额为人民币2000万元整的不可撤销保函。保函项下的责任是：如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司书面索偿通知后的7个法定工作日内即向高金公司无条件支付总金额不超过人民币2000万元的任何款项。以上担保责任方式为连带责任担保。该保函从2010年1月4日开始生效，有效期至2012年12月31日，该保函到期自动失效。

（具体时间不详）德享公司与高金公司签订编号为2010年大高借字第018号《借款合同》（以下简称018号《借款合同》），约定：德享公司向高金公司借款1500万元，期限从2010年2月5日至2010年5月4日。德享公司提供编号为2010年保字第007号《银行保函》为本合同项下的借款提供连带责任担保。其他条款与001号《借款合同》一致。该018号《借款合同》尾部的年月日处均为空白。

（具体时间不详）工行星海支行为高金公司出具编号为2010年保字第007号《银行保函》，载明：工行星海支行兹开立以高金公司为唯一受益人，总金额为人民币1500万元整的不可撤销保函。该保函从2010年2月5日开始生效，有效期至2012年12月31日，该保函到期自动失效。其他内容同001号《银行保函》一致。

上述合同签订后，高金公司分别于2010年1月4日、2010年2月5日以电汇及转账方式，转入德享公司的账户2000万元和1500万元整。

德享公司收到上述款项后，通过华夏银行支付系统于2010年6月3日付款给高金公司340万元，于2010年6月4日付款给高金公司160万元，德享公司的法定代表人戴芳也通过华夏银行支付系统于2011年1月28日分两笔付款给高金公司各400万元，合计800万元。高金公司认可戴芳的付款系德享公司的付款。上述有银行支付系统凭证证明的付款额为1300万元。

高金公司提供的其单方制作的收款人为高金公司、付款人为德享公司的十二张《专用收款收据》载明：2010年4月15日收款70万元，2010年5月25日收款70万元和52.5万元，2010年6月25日收款160万元和340万元，2010年7月30日收款105万元，2011年1月31日分别收款27.5万元、157.5万元、315万元、400万元、400万元，2011年11月30日收款50万元。上述收款金额合计为2147.5万元。

本案审理期间，高金公司提交了其单方统计制作的《截止至2015-11-4德享房地产年利率36%计算明细》，载明其实际收到德享公司的付款额为2147.5万元。其中记载在2000万元项下，截止2010年6月4日收取利息300万元；1500万元项下，截止2010年6月4日收取利息185万元；2010年7月5日开始，上述两笔借款合计3500万元同时收取利息，2010年7月5日收取利息105万元，2011年1月28日收取利息705万元，2011年11月8日收取利息852.5万元，上述已收取的利息合计为2147.5万元。

工行星海支行对德享公司还款2147.5万元数额认可，但表示不清楚德享公司是否还有其他还款。

另查明：2012年12月24日，高金公司以特快专递方式向工行星海支行发出《催告函》，内容为：就两笔案涉合同的借款，德享公司未予还款，工行星海支行还余本金1500万、2000万及逾期利息未予偿还。依据工行星海支行签订的保函约定，如德享公司出现违约事项，工行星海支行保证在收到书面索偿通知书后的7个工作日内向高金公司无条件支付欠款。辽宁省大连市西岗区公证处于2012年12月24日出具（2012）西证民字第1113号《公证书》，对上述邮寄过程及《催告函》的内容进行了保全证据公证。

2014年11月15日，辽宁人民律师事务所受高金公司委托，再次以特快专递方式向工行星海支行发出《催告函》，载明：……工行星海支行和德享公司迟迟不履行保函内容和法律规定的义务，未能按保函承诺自收到债权人索偿书面通知后，7个法定工作日内向债权人支付保函项下的款项。……因此向工行星海支行再发催告。

再查明：2013年11月26日，辽宁省大连市中级人民法院（以下简称大连中院）作出（2013）大民三初字第95号民事判决，案由为借款合同纠纷，该判决查明：高金公司与大连金华电力燃料有限责任公司（以下简称金华公司）于2011年7月26日签订借款合同，合同约定高金公司出借给金华公司1800万元，借款期限30天，自2010年7月27日起至2010年8月26日止。借款利息按银行同期贷款利率四倍执行。每逾期一天，按欠款金额的千分之三计算罚息。

2013年12月10日，大连中院作出（2013）大民三初字第92号民事判决，案由为借款合同纠纷，该判决查明：2010年5月14日，高金公司以银行转账方式向大连荟铭实业发展有限公司（以下简称荟铭公司）汇款3000万元，荟铭公司向高金公司出具3000万元的收款收据，高金公司与荟铭公司在该庭审中均认可利息为月息4分。

2014年12月12日，大连中院作出（2014）大民三初字第252号民事调解书，案由为借款合同纠纷，查明2010年3月高金公司与北京新纪元投资发展有限公司（以下简称新纪元公司）签订借款合同，约定高金公司出借给新纪元公司1亿元整，借款期限从2010年3月16日起至2010年7月15日止，逾期借款利率按每日千分之三的利率计算。

2015年3月21日，大连中院作出（2014）大民一初字第151号民事判决，高金公司在该案中诉称：2011年7月1日，高金公司与兴城市鼎锋矿业有限公司（以下简称鼎锋公司）签订借款合同，约定高金公司向其出借5000万元，借款期限自2011年7月1日起至2011年9月15日止，利息按同期银行利率四倍计算。

高金公司于2014年12月8日在一审法院提起的（2014）辽民二初字第00085号企业借贷纠纷案件中诉称：2010年8月19日高金公司与借款人顺天海川企业集团有限公司（以下简称顺天海川公司）签订《借款合同》（2010）年大高借字第0823号，约定借款人顺天海川公司向高金公司借款1亿元整，期限从2010年8月23日至2010年11月22日，借期内未约定利息。《借款合同》第六条明确约定“如乙方（借款人）未履行到期还款之义务，需按合同金额按月向甲方支付违约金，其违约金具体数额为每月支付合同金额的百分之三，即人民币300万元整。如乙方至2011年6月22日仍未还清借款，除向甲方每月支付违约金外，逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的千分之三计算”。2011年4月13日高金公司与顺天海川公司签订（2011）年大高借字第0414号《借款合同》，约定顺天海川公司向高金公司借款12000万元整，期限从2011年4月14日至2011年6月28日。《借款合同》第六条明确约定“如乙方（借款人）未履行到期还款之义务，需按合同金额按月向甲方支付违约金，其违约金具体数额为借款金额的百分之五”。《借款合同》第七条约定“如乙方（借款人）未履行本合同的按时偿还所借款项之义务，则甲方除有权要求乙方按合同第六条约定支付违约金和继续履行上述所借款项偿还义务外，甲方还有权要求乙方支付逾期罚息”“逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的千分之三计算罚息……。”

还查明：高金公司的企业法人营业执照载明的经营范围为：项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询。

一审法院认为：本案的争议焦点为：（一）《借款合同》是否有效及逾期违约金是否过高的问题；（二）工行星海支行出具的两份《银行保函》是否有效及责任如何承担的问题；（三）本案主债权是否超过诉讼时效期间的问题。

（一）关于本案两笔《借款合同》的效力及逾期违约金是否过高的问题。本案出借人高金公司向外出借款项，未约定利息，而是约定高额的逾期利息或违约金。但从本案查明的事实看，高金公司多次从事向外借款业务，而且多数情况下约定有借款期内的高额利息的情形，借款人存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，因此，高金公司具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实。本案所涉的两笔《借款合同》是其经营放贷业务中的一部分，本质上属于从事放贷业务。而且，虽然本案中的两笔《借款合同》未约定借期内的利息，但借款期限仅为三个月，而违约金却超出银行同期借款利率的四倍，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的的情形。高金公司系投资公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，因此，根据合同法第五十二条第四、五项规定，本案的两笔《借款合同》无效。高金公司认为本案《借款合同》应为有效合同的理由不能成立，不予支持。

《借款合同》无效，则德享公司应返还高金公司的借款，利息应按人民银行规定的同期贷款基准利率予以保护。关于德享公司已经支付的2147.5万元问题，虽然德享公司经合法传唤未参加诉讼答辩，但根据高金公司及工行星海支行双方当事人的举证质证，高金公司自认其已经收取德享公司款项2147.5万元，工行星海支行也未能证明德享公司还有其他还款，因此根据现有证据可以认定德享公司向高金公司付款的金额为2147.5万元。又因工行星海支行未能证明该款项是德享公司对借款本金部分的偿还，因此，应认定偿还的是逾期借款利息，即本案的两笔借款本金合计3500万元未予偿还，德享公司仍负偿还3500万元本金的义务。就已经支付的违约金或逾期利息问题，因系当事人自愿履行，且德享公司未参加诉讼、未要求返还相应的高额违约金，故不予调整。

（二）关于工行星海支行出具的两份《银行保函》是否有效以及责任承担的问题。首先，工行星海支行出具的两份《银行保函》载明，其为高金公司开立总额分别为2000万元和1500万元的不可撤销保函。保函项下的责任是如果德享公司出现违约事项，工行星海支行保证在收到高金公司书面索偿通知书后的7个法定工作日内即无条件支付总金额不超过人民币2000万元和1500万元的任何款项。根据担保法解释第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，本案的两份《银行保函》在工行星海支行与高金公司之间分别成立保证合同关系。但该《银行保函》中的“不可撤销”“无条件支付”等内容，使得保函具有独立担保的性质，在国内担保中，其独立性并不为法律所认可，银行保函中也写明了保证系“连带责任保证”，故应认定为连带责任保证方式。本案的借款合同即主合同无效，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案的两份《银行保函》因主合同的无效而无效。其次，担保法第二十九条还规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”担保法解释第十七条第一款也规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”工行星海支行作为法人中国工商银行股份有限公司的分支机构，不具备企业法人资格，高金公司也没有提供证据证明工行星海支行提供担保经过其法人书面授权，故本案的两份《银行保函》自身也无效。高金公司在庭审后又提交了多份案例，以证明《银行保函》有效，但这些案例中的事实均发生在担保法实施之前，对本案的审理不具参考价值，不影响本案对《银行保函》效力的上述认定结论。第三，工行星海支行作为银行业的分支机构，应知在没有授权的情况下对他人提供担保无效而仍然为之，存在过错。接受保证一方的当事人为企业法人，对此亦应明知，却仍然接受工行星海支行的担保，亦存在过错。担保法第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”担保法解释第七条是对主合同有效而担保合同无效情形下担保人责任的承担所作的规定，担保法解释第八条是对主合同无效而导致担保合同无效情形下担保人责任所作的规定，而本案的保证合同既因主合同无效而无效，同时保证合同自身亦无效，应当如何承担责任没有规定。考虑到本案存在“过桥”情形，即保证人工行星海支行系为自己的利益而提供担保，故其责任比例应相应予以加重，综合上述因素，该院确定工行星海支行应当对德享公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。但工行星海支行出具的两份《银行保函》中，均对承担责任的总额作出了限定，第一份《银行保函》责任限额为2000万元，第二份《银行保函》责任限额为1500万元，合计为3500万元。因此，工行星海支行最终承担责任的总额应以3500万元为限。高金公司请求工行星海支行在上述限额之外另应承担相应的违约金或逾期利息的理由不能成立，不予支持。

（三）本案主合同债权是否超过诉讼时效期间的问题。高金公司与德享公司签订的两份《借款合同》，001号《借款合同》的借款期限为2010年1月4日至2010年4月3日。018号《借款合同》约定的借款期限为2010年2月5日至2010年5月4日。德享公司通过银行支付系统最早支付给高金公司的两笔违约金（逾期利息），一笔是于2010年6月3日付款给高金公司的340万元，一笔是于2010年6月4日付款给高金公司的160万元，该两笔款项均在本案两笔《借款合同》履行期限届满之后，虽然未明确对应给付哪笔借款的逾期利息，但从前后两天分笔给付逾期利息的付款方式上及两笔付款额分别与两笔借款产生的逾期利息额基本相当的角度考虑，可以认定是分别给付001号《借款合同》项下和018号《借款合同》项下的逾期借款利息。因该笔付息均发生在两年的诉讼时效期间之内，所以分别致上述两《借款合同》项下的债权诉讼时效期间中断。同理，2011年1月28日，德享公司的法定代表人戴芳通过华夏银行支付系统分两笔为德享公司支付高金公司各400万元的逾期利息，亦可认定是分别对应给付上述两笔《借款合同》项下的债权，因此，再次致上述两笔债权诉讼时效中断。根据高金公司提供的其单方制作的收款人为高金公司、付款人为德享公司的十二张《专用收款收据》统计，德享公司除通过银行支付系统支付上述1300万元逾期利息外，另向高金公司支付847.5万元逾期利息，但因该十二张《专用收款收据》系高金公司单方制作，且没有德享公司作为付款人的签字，因此，除付款数额的自认事实对高金公司具有约束力而应予认定外，关于付款时间的问题，由于其中的340万元和160万元和两笔各400万元逾期利息的付款时间与银行支付系统所载的时间不符，因此也难以认定其他诸笔的付款时间是准确的，故上述《专用收款收据》载明的付款时间不能作为认定本案两笔债权诉讼时效期间是否中断的依据。但2012年12月24日，高金公司向工行星海支行发出《催告函》，要求工行星海支行在收到催告函之日起7日内付清本案所涉两笔款项的剩余欠款，即高金公司在主债权的诉讼时效期间内向保证人工行星海支行主张了权利。依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”之规定，诉讼时效期间因高金公司向其保证人工行星海支行主张权利而中断。高金公司于2014年11月22日提起诉讼，本案主债权没有超过诉讼时效期间。工行星海支行答辩认为本案主债权已经超过诉讼时效，其作为保证人享有主债务人关于诉讼时效抗辩权，应驳回高金公司对其提出的诉讼请求的理由，不能成立。而关于保证债务自身是否因一定期间的经过而超过保证期间或诉讼时效的问题，工行星海支行未提出抗辩，不予审理。

综上所述，本案的主合同无效，且主合同债权未超过诉讼期间；德享公司对其借款本金3500万元应予返还给高金公司，其所支付的逾期利息2147.5万元，尽管高于人民银行规定的同期贷款利率的四倍，但已经实际履行，且属自愿，当事人对高出的部分也未请求返还，故不予调整，从2011年11月9日开始，按人民银行规定的同期贷款基准利率计付逾期利息；工行星海支行因过错出具《银行保函》，应对债务人不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项，第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二款，第十条，第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、德享公司于判决生效之日起十日内给付高金公司3500万元及相应的逾期利息（逾期利息的计算：自2011年11月9日至付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付）；二、工行星海支行以总额3500万元为限对判决第一项中德享公司不能清偿的债务，承担二分之一的赔偿责任；三、工行星海支行在承担了判决第二项的赔偿责任后，有权向德享公司追偿；四、驳回高金公司的其他诉讼请求。案件受理费542300元，由高金公司负担325380元，由德享公司和工行星海支行负担216920元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：工行星海支行作为新证据提交《催告函》，拟证明高金公司在与工行星海支行的另一起纠纷中，保函文本与本案保函相同，高金公司明确工行星海支行的保函是担保法规定的保证，不是独立保函。高金公司对该证据的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议。鉴于高金公司对该证据的真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以确认。

高金公司、工行星海支行对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明：2012年12月24日，高金公司以特快专递方式向工行星海支行发出《催告函》，载明“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”。高金公司在与工行星海支行的另一件企业借贷纠纷中即辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第00085号案件中亦提交《催告函》一份，该《催告函》系辽宁人民律师事务所受高金公司委托于2014年6月23日向工行星海支行出具，载明“贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证”。

本院认为，根据高金公司、工行星海支行的上诉请求以及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）如何认定案涉两份《借款合同》的效力；（二）如何认定工行星海支行出具的两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支行应承担的责任；（三）德享公司支付的2147.5万元应如何处理；（四）高金公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。

（一）关于案涉两份《借款合同》的效力问题

根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。因此，原审判决认定案涉《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高金公司上诉主张《借款合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于案涉两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支行应承担的责任问题

首先，案涉《银行保函》不属于独立保函，系《借款合同》的从合同。独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函规定第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”该条第三款规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。第一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”“贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证”。综上，高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定“保函具有独立担保的性质”有误，本院予以纠正。

其次，根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”工行星海支行应当知道高金公司违反法律规定从事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在3500万元限额内承担三分之一的赔偿责任。担保法解释第十七条第一款虽然规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。案涉两份《银行保函》自身无效的原因为本案存在主合同无效导致从合同无效的情形，而非工行星海支行未经法人书面授权提供保证。原审判决认定《银行保函》自身无效所适用的法律不当，本院予以纠正。原审认定本案存在“过桥”情形，亦缺乏证据证明。原审判决以《银行保函》自身无效且本案存在“过桥”情形为由，认定工行星海支行承担二分之一的赔偿责任，认定事实和适用法律存在错误，本院予以纠正。高金公司主张工行星海支行承担独立保函责任，工行星海支行主张其不应承担责任，理由均不能成立，本院不予支持。

（三）关于债务人德享公司已经支付的2147.5万元应如何处理的问题

根据查明的事实，德享公司自2010年4月15日至2011年11月30日分数笔向高金公司支付共计2147.5万元，均未明确偿还哪一份借款合同项下欠款，以及偿还本金还是利息。合同法解释二第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”合同法解释二第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，德享公司已经支付的2147.5万元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金，工行星海支行上诉主张该款应予冲抵本金，缺乏法律依据，本院不予支持。如上所述，案涉《借款合同》应认定无效，仍按《借款合同》约定的日千分之四计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则。一审认定“德享公司所支付的逾期利息2147.5万元，尽管高于人民银行规定的同期贷款利率的四倍，但已经实际履行，且属自愿，当事人对高出的部分也未请求返还，故本院不予调整”，适用法律不当，本院予以纠正。鉴于高金公司与德享公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，本院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2000万元借款到期时间为2010年4月3日，截止至德享公司偿还最后一笔借款的2011年11月30日，该笔借款的逾期利息为4339933.33元（计算方式：以2000万元为基数，自2010年4月4日至2011年11月30日期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算）；1500万元借款到期时间为2010年5月4日，截止2011年11月30日，该笔借款的逾期利息为3101500元（计算方式：以1500万元为基数，自2010年5月5日至2011年11月30日期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算）。因此，截止至2011年11月30日，案涉两笔借款的逾期利息为共计7441433.33元，德享公司已经支付的2147.5万元，先冲抵上述逾期利息后尚余14033566.67元。该部分余款依法冲抵两笔借款本金3500万元后，德享公司尚欠高金公司20966433.33元借款本金。工行星海支行的此项上诉理由部分成立，本院予以支持。

（四）关于本案1500万元主债权是否超过诉讼时效的问题

高金公司与德享公司签订的001号《借款合同》的借款期限为2010年1月4日至2010年4月3日，018号《借款合同》约定的借款期限为2010年2月5日至2010年5月4日。德享公司分别于2010年6月3日、6月4日通过银行支付系统向高金公司付款340万元、160万元，该两笔款项均未明确对应给付哪笔借款的逾期利息。一审判决考虑前后两天分笔给付逾期利息的付款方式以及两笔付款额分别与两笔借款产生的逾期利息额基本相当的情况，认定该两笔付款系分别给付001号《借款合同》项下和018号《借款合同》项下的逾期借款利息，并无不当。2011年1月28日，德享公司的法定代表人戴芳通过华夏银行支付系统分两笔为德享公司向高金公司支付各400万元的逾期利息，也未明确系对哪一笔借款的还款。工行星海支行上诉主张戴芳还款只能作为2000万元借款的还款，不应构成1500万元诉讼时效的中断，但是未能提供充分有效的证据证明其主张，不能推翻一审判决关于该两笔还款系分别对应给付上述两笔《借款合同》项下的债权的认定。2012年12月24日，高金公司向工行星海支行发出《催告函》，要求工行星海支行在收到《催告函》之日起7日内付清本案所涉两笔款项的剩余欠款，即高金公司在主债权的诉讼时效期间内向保证人工行星海支行主张了权利。依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款关于“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，诉讼时效期间因高金公司向其保证人工行星海支行主张权利而中断。高金公司于2014年11月22日提起诉讼，本案主债权没有超过诉讼时效期间。工行星海支行上诉主张案涉1500万元主债权已经超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，工行星海支行的上诉请求部分成立，应予支持；高金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决第三、四项；

二、变更辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决第一项为：大连德享房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连高金投资有限公司20966433.33元及利息（利息计算方式：以20966433.33元为基数，自2011年12月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、变更辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第84号民事判决第二项为：中国工商银行股份有限公司大连星海支行以总额3500万元为限对本判决第二项中大连德享房地产开发有限公司不能清偿的债务，承担三分之一的清偿责任；

四、驳回大连高金投资有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费542300元，由大连高金投资有限公司负担325380元，由大连德享房地产开发有限公司负担143167.2元，由中国工商银行股份有限公司大连星海支行负担73752.8元；二审案件受理费282082.9元，大连高金投资有限公司负担228632元，由中国工商银行股份有限公司大连星海支行负担53450.9元。

本判决为终审判决。

审判长　　李桂顺

审判员　　张能宝

审判员　　武建华

二〇一七年十二月二十二日

法官助理唐荣娜

书记员张舒

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