吴秀兰四川渝鑫公路建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

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四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川民终604号

上诉人（原审原告）：吴秀兰，女，1985年10月8日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

委托诉讼代理人：刘俐，四川平新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建，四川法奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川渝鑫公路建设有限公司，住所地四川省乐至县天池镇新南路134号。

法定代表人：黄荣正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志男，四川君盛律师事务所律师。

原审被告：苏公禄，男，1969年4月6日出生，汉族，住重庆市永川区。

上诉人吴秀兰因与上诉人四川渝鑫公路建设有限公司（以下简称渝鑫公司）、原审被告苏公禄民间借贷纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2019）川10民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人吴秀兰的委托诉讼代理人刘俐、张建、上诉人渝鑫公司的委托诉讼代理人杨咏松到庭参加诉讼。原审被告苏公禄经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条的规定，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

吴秀兰上诉请求：一、要求依法改判吴秀兰对四川省资阳市乐至县××庙街国禄·城市之星项目11号楼（住宅）面积14002.71平方米；31号楼（商业）建筑面积4054.52平方米，共计18057.23平方米的房产及土地使用权享有优先受偿权；二、渝鑫公司偿还吴秀兰借款本金1920万元及利息（自2016年1月25日起，按年利率24%计算至付清之日止）。事实和理由：一、办理合同网签外观上具有一定的公示效力。当事人办理商品房预售登记的行为具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分。债务人为担保债务履行将股权过户到债权人名下，债务到期不能清偿，债权人以处置股权的方式优先清偿债权后，再将剩余款项返还给债务人，表明债权人对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权。股权已办理变更登记，采用了一定公示手段的让与担保，应基于保护物权外观主义而承认其优先受偿效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，应当享有优先受偿权。二、吴秀兰认可收到渝鑫公司归还的300万元，该款项是归还之前500万元的借款本息，与本案无关，不应扣除。

渝鑫公司辩称，一、同意一审判决对优先权的认定。二、根据吴秀兰出具的《收条》及四川嘉兴房产公司的转款凭证，能够证明300万元为渝鑫公司归还的借款，不是之前的500万元投资款，且双方对投资未结算，渝鑫公司作为投资协议的担保方不可能先于借款方归还借款，因此，渝鑫公司归还的300万元与投资协议无关。

渝鑫公司上诉请求：一、一审判决对还款金额的事实认定错误，对借款利息的认定无理无据，请求二审法院裁定撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；二、由吴秀兰承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、吴秀兰不认可440万元是归还的《资金拆借合同》项下借款，认为是归还的《乐至·国禄·城市之星建设项目合作投资担保协议》（以下简称《投资担保协议》）项下的借款，其应提供投资协议的结算情况证明其所述情况是否属实。渝鑫公司因苏公禄未移交财务导致无法提供相应证据，但如果认定吴秀兰已收到740万元是《投资担保协议》项下本息，证明收款已超过了500万元投资款，就应退还网签的营业房，但其至今没解除网签。《投资担保协议》因名为投资实为借贷而无效，担保条款也无效，且渝鑫公司担保房产未办理抵押登记，担保也无效，那么吴秀兰认为440万元不是归还《资金拆借合同》项下款项错误。二、一审认定渝鑫公司应承担利息错误，应予以纠正。1.双方在《资金拆借合同》中没有约定利息，且吴秀兰采用民间借贷套路事先收取了80万元利息，（实际转款1920万元，其诉讼主张借款2000万元），所以主张利息既无合同约定，也无法律依据。2.吴运禄与苏公禄事后通过短信记录确认利息，不是法律规定的书面约定形式，且不是吴秀兰发出和接收的，也与其诉称的借款不符，与其主张的利息无关，苏公禄个人的承诺对渝鑫公司没有约束力，故不能支持利息。

吴秀兰辩称：1.认可收到了740万元，但这是在2000万借款合同之前苏公禄向吴运禄发的微信，所以是归还之前所借500万的本息。2.关于利息，虽然《资金拆借合同》中未直接约定利息，但一审中我方陈述合同约定的借款金额是2000万元，880万元是利息，因渝鑫公司无法归还借款，经多次协商，最后确定按年利率24%计算利息，所以应按确定的年利率计算利息。500万元名为投资款，实际是借款。

苏公禄对双方的上诉未提交答辩意见。

吴秀兰向一审法院起诉请求：1.判令渝鑫公司、苏公禄偿还吴秀兰借款本金2000万元及利息（自2016年1月25日起至还清借款时止按月息2%计算）；2.判令吴秀兰对四川省资阳市乐至县××庙街国禄·城市之星项目11号楼（住宅）面积14002.71平方米；31号楼（商业）建筑面积4054.52平方米，共计18057.23平方米的房产及土地使用权享有优先受偿权；3.吴秀兰为实现本案债权支付的律师费用40万元由渝鑫公司、苏公禄承担；4.案件诉讼费由渝鑫公司、苏公禄承担。

一审法院认定事实：渝鑫公司原法定代表人为苏公禄，于2019年1月30日变更法定代表人为黄荣正。在苏公禄担任渝鑫公司法定代表人期间，吴秀兰与案外人林顺清、渝鑫公司于2015年12月2日签订《投资担保协议》，约定由吴秀兰向案外人林顺清投资修建的乐至·国禄·城市之星项目投资500万元，投资时间为3个月，渝鑫公司为林顺清到期支付乙方投资款和利益作投资担保。2015年12月4日，吴秀兰与案外人林顺清签订《乐至·国禄·城市之星建设项目合作投资协议》（以下简称《合作投资协议》），约定吴秀兰投资500万元，投资时间为3个月，吴秀兰不参加项目管理，不问项目盈亏，只享受固定收益250万元。吴秀兰于2015年12月4日以中国农业银行账户（账户号：6228××××6817）向渝鑫公司的账户（账户号：5002××××0010）转账500万元。

2016年1月25日，吴秀兰与渝鑫公司签订《资金拆借合同》，约定吴秀兰为出借方（甲方），借款方（乙方）一栏为渝鑫公司、苏公禄的签字和盖章。该合同第一条约定“借款金额为：人民币（大写）：贰仟捌佰捌拾万元整，（小写）￥28800000.00元”。第二条约定“借款期限为：4个月，自2016年1月25日起到2016年5月24日止”。第三条约定“还款方式为：2016年2月24日、3月24日、4月24日每次分别还款贰佰贰拾万元整，（小写）￥2200000.00元，2016年5月24日还款贰仟贰佰贰拾万元整，（小写）￥22200000.00元，共分四次付清”。第五条约定“为确保乙方履行还款义务，乙方自愿以其拥有所有权并有权处分的位于四川省资阳市乐至县××庙街国禄.城市之星项目的合法房产：11号楼（住宅）建筑面积14002.71平方米，31号楼（商业）建筑面积4054.52平方米，具体数据见附表，建筑面积合计18057.23平方米，以及相应的土地使用权（以下简称该房产）作为本借款担保”。第七条约定“担保范围为：本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方实现债权的所有费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费”。第八条约定“借款的前置条件：本合同签订前，双方就该房地产签订房地产买卖合同，并由乙方负责办理合同的网签。在办完手续后，甲方将借款支付给乙方（汇入乙方指定账号或支付现金）”。第九条约定“若乙方未能依据第三条之约定按时还款，甲、乙双方共同确定以担保的该房地产折价为人民币（大写）贰仟万元整”，（小写）：￥20000000.00元（不按照甲乙双方签订的《商品房买卖合同》房产网签价值结算，所有房产无论总价多少，最终抵偿给甲方只按2000万元计价包含税费）用于抵付本合同借款本息。甲方后期销售或处置该项房地产，乙方应无条件配合甲方办理备案解除、更名、销售等相关事宜，否则乙方应承担违约责任，并按该房屋价值的20%向甲方支付违约金，同时承担未付资金利息”。第十条约定“借款到期日即2016年5月24日前，若乙方按时支付本息，甲方应在乙方偿还全部款项后协助乙方办理解除该房地产销售合同备案”。该《资金拆借合同》最后一页手写有“本人对该笔借款本金和利息承担无限担保责任，担保日期截止归还为止。苏公禄”。苏公禄、渝鑫公司于2016年1月25日向吴秀兰出具《委托书》，明确“我公司在你处借款2000万元（大写：贰仟万元整），请转入本公司苏仕权（身份证号码：50038319920601347Ｘ）农行乐至支行的账户（卡号：6228××××4578），特此委托”！同日，吴秀兰父亲吴运禄将19200000元转入吴秀兰的账户，再由吴秀兰将该19200000元转入苏仕权账户。

渝鑫公司与吴秀兰于2016年1月21日签订《商品房买卖合同》，合同约定渝鑫公司将位于天池镇文庙沟地块的国禄·城市之星项目的296套房产卖于吴秀兰，并办理了网签手续。

苏公禄以17782399999的手机号于2016年11月7日向吴运禄发送的短信载明2000万元的利息计算为“2000万×8个月×0.11”；于2017年4月9日发送的短信承诺于2017年4月20日之前还清借款本息。2017年4月7日、9月4日，苏公禄两次向吴远禄以短信发送《承诺书》，均表明借款人为渝鑫公司。

渝鑫公司通过四川佳星顺房地产开发有限公司（以下简称佳星顺公司）于2017年10月13日和同月18日分别向吴秀兰转款100万元和200万元，合计300万元。

吴秀兰与四川法奥律师事务所于2019年4月10日签订《委托代理合同》，约定案件代理费为10万元，四川法奥律师事务所于2019年8月28日向吴秀兰出具了增值税普通发票。吴秀兰与四川平新律师事务所于2019年4月26日签订《委托代理合同》，约定案件代理费为30万元，四川平新律师事务所于2019年8月29日向吴秀兰出具了增值税普通发票。

一审庭审中，吴秀兰表示虽然渝鑫公司无相关证据，但基于诚实信用原则，认可共计收到渝鑫公司、苏公禄偿还的740万元，同时主张该740万元系用于偿还2015年12月4日的500万元借款本息，而不是本案所涉借款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.渝鑫公司、苏公禄是否应当偿还吴秀兰的借款2000万元，并按月息2%偿还利息；2.吴秀兰是否对四川省资阳市乐至县××庙街国禄·城市之星项目11号楼（住宅）面积14002.71平方米；31号楼（商业）建筑面积4054.52平方米，共计18057.23平方米的房产及土地使用权享有优先受偿权；3.吴秀兰为实现本案债权支付的律师费用40万元是否应当由渝鑫公司、苏公禄承担。

关于渝鑫公司、苏公禄是否应当偿还吴秀兰的借款2000万元，并按月息2%偿还利息的问题。吴秀兰与渝鑫公司签订的《资金拆借合同》系双方真实意思表示，不违反国家强制性规定，合法有效。该合同约定了吴秀兰向渝鑫公司出借2880万元，吴秀兰按照苏公禄、渝鑫公司出具的《委托书》的要求，向苏仕权的账户转入1920万元，履行了出借义务，其合法权利应当予以保护。

吴秀兰主张实际借款为2000万元，合同约定的880万为借款利息，虽然实际转账只有1920万元，但有80万元是苏公禄、渝鑫公司偿还吴秀兰与案外人林顺清签订的《合作投资协议》所欠款项，该协议名为投资，实为借贷，且实际借款人为渝鑫公司，协议约定的500万元也是转入渝鑫公司账户，故将仍然欠付的80万元并入了《资金拆借合同》的出借款项中。但对此主张吴秀兰提交的证据主要是《投资担保协议》《合作投资协议》、吴秀兰向渝鑫公司转账500万元的凭以及短信记录。而《合作投资协议》的签订主体是案外人林顺清和吴秀兰，在《投资担保协议》中，渝鑫公司只是作为担保方签字。短信记录并未对该两份协议的签订、履行情况予以明确，吴秀兰向渝鑫公司转账500万元，也不足以证明渝鑫公司为该500万元的实际借款人。同时，也未能证明该协议结算情况及将所涉结算款项并入了《资金拆借合同》的出借款中。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，吴秀兰应承担举证不利的后果，对此主张一审法院不予支持。借款合同属于实践性合同，出借金额应当为其实际支付金额，故本案所涉借款金额应当为1920万元，一审法院予以确认。

虽然一审庭审中，吴秀兰认可包括渝鑫公司通过佳星顺公司偿还的300万元在内，共计收到渝鑫公司、苏公禄偿还的740万元，但主张该740万元系用于偿还2015年12月4日的500万元借款本息，而不是本案所涉借款。因在《投资担保协议》中，渝鑫公司确为担保人，可以证明吴秀兰和渝鑫公司仍存在其他债权债务关系，而对于吴秀兰认可的740万元中的440万元还款，被告亦无证据证明该440万元还款系本案所涉借款的还款，故不应以此认定渝鑫公司已偿还该440万元。渝鑫公司主张已通过佳星顺公司向吴秀兰偿还300万元，吴秀兰认可收到佳星顺公司代渝鑫公司偿还的300万元，但认为不是偿还的《资金拆借合同》，而是偿还的《合作投资协议》所涉资金本息。对此主张吴秀兰提交的证据亦不足以证明，一审法院不予支持。故对渝鑫公司已偿还案涉借款300万元的主张一审法院予以确认。《合作投资协议》所涉款项系另一法律关系，吴秀兰可另案主张。

关于借款利息，渝鑫公司主张因《资金拆借合同》中无支付利息的约定，故应视为无借款利息。一审法院认为，虽然《资金拆借合同》并未对利息支付有明确约定，但《资金拆借合同》中的第七条、第九条、第十条、第十一条均出现了“利息”“借款本息”等表述。若吴秀兰将2880万元借给渝鑫公司使用并不要求支付利息，也明显不符合常理。而《资金拆借合同》约定的出借金额是2880万元，吴秀兰主张其中约定的880万元名为出借款，实为利息，双方口头约定了借款的月利率是11%，与借期四个月计算出的利息金额相吻合。对此，苏公禄向吴运禄发送的短信载明的2000万元的利息计算为“2000万×8个月×0.11”，也可以印证双方对借款约定了11%的月利率。结合相关案情，吴秀兰提交的证据对证明双方曾在借款时约定案涉借款月利率为11%具有高度盖然性，可以对此事实予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，因吴秀兰与渝鑫公司约定的利息过高，应予扣减。而吴秀兰也认可其后与渝鑫公司曾达成协议按照年利率24%计算利息，故对案涉借款的利息应当认定为月利率24%。故渝鑫公司应当偿还案涉借款1920万元，并自2016年1月25日起按月利率2%计算利息，渝鑫公司在2017年10月13日和同月18日分别偿还的100万元和200万元，未超过其当时应支付的利息，可在应支付的利息中予以扣减。

关于案涉借款的偿还主体认定问题。吴秀兰主张应当由渝鑫公司、苏公禄共同偿还。虽然《资金拆借合同》中乙方（借款人）一栏中有苏公禄的签名，但在合同尾页，苏公禄只是作为法定代表人签字，并未以借款人的名义签字确认，且该合同最后一页手写有“本人对该笔借款本金和利息承担无限担保责任，担保日期截止归还为止。苏公禄”。可以证明苏公禄对该笔借款作出的是担保意思表示，而非借款意思表示。同时，吴秀兰提交的短信记录中也多次表明渝鑫公司是借款人，可以印证《资金拆借合同》的借款人为渝鑫公司，苏公禄在乙方（借款人）一栏签名只是作为渝鑫公司的法定代表人履行职务的行为，而不是作为共同借款人。苏公禄在该合同上手写的保证承诺，是其真实意思表示，应当承担担保责任。虽然当事人未提出诉讼时效抗辩人民法院不应当对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。但保证期间的性质为除斥期间，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”,所以保证期间不同于诉讼时效，债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人的担保责任当然免除。故法院仍应当主动审查保证期间是否已过。苏公禄承诺对借款本金和利息承担无限担保责任，担保日期截止归还为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，苏公禄的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。《资金拆借合同》约定的还款时间应当是2016年5月24日，则苏公禄的担保期间应当至2018年5月24日，而根据苏公禄向吴秀兰父亲吴运禄发送的短信记录可以看出，原告和其父亲已多次向苏公禄要求其偿付借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，原告已在保证期内要求苏公禄偿还借款，故苏公禄应当对案涉借款承担连带担保责任。

综上所述，渝鑫公司应当偿还案涉借款1920万元，并自2016年1月25日起按月利率2%计算利息，在应付利息中可扣减渝鑫公司已支付的300万元。苏公禄对上述借款和利息承担连带担保责任。

关于吴秀兰是否对四川省资阳市乐至县××庙街国禄·城市之星项目11号楼（住宅）面积14002.71平方米；31号楼（商业）建筑面积4054.52平方米，共计18057.23平方米的房产及土地使用权享有优先受偿权的问题。虽然吴秀兰与渝鑫公司签订了《商品房买卖合同》，但房屋买卖并不是合同双方当事人的真实意思表示，对此，吴秀兰在一审庭审中亦明确当事人双方签订《商品房买卖合同》，名为买房实为以房产为借款做担保抵押。而《资金拆借合同》第五条也明确了渝鑫公司以位于四川省资阳市乐至县××庙街国禄·城市之星项目的18057.23平方米的房产为《资金拆借合同》所涉借款作担保，可以佐证双方当事人签订《商品房买卖合同》是为了以房产对借款进行担保。案涉房产虽然办理了网签手续，但并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，因案涉房产未办理抵押登记，抵押权并未设立。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记，才对不动产买卖设置了准物权效力，而网签仅仅属于行政管理，不具有准物权的公示效力，不符合让与担保的形式要求。故对吴秀兰要求对四川省资阳市乐至县××庙街国禄·城市之星项目11号楼（住宅）面积14002.71平方米；31号楼（商业）建筑面积4054.52平方米，共计18057.23平方米的房产及土地使用权享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”之规定，吴秀兰可在判决后对买卖合同的标的物申请拍卖以偿还债务。

关于吴秀兰为实现本案债权支付的律师费用40万元是否应当由渝鑫公司、苏公禄承担的问题。原告主张由渝鑫公司、苏公禄承担律师费用的主要依据是《资金拆借合同》第七条约定“担保范围为：本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方实现债权的所有费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费”。但《资金拆借合同》第七条明确约定的是担保范围包括律师费，其意思表示应当是担保人应承担担保责任的范围，而不是借款人应当承担的责任范围，故借款人不应当承担原告的律师费用。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，保证合同对保证责任范围的约定虽实行意思自治，但因保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度，若保证责任超过主债务的部分，保证人承担该部分债务后也无法对主债务追偿，会造成对保证人不公平的结果。故本案中，因律师费用不是主债务的承担范围，保证人苏公禄也不应当承担该责任。对吴秀兰要求渝鑫公司、苏公禄承担其聘请律师所需费用的主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款、第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、渝鑫公司于本判决生效之日起十五日内偿还吴秀兰借款本金19200000元及利息（自2016年1月25日起，按年利率24%计算至付清之日止，扣减渝鑫公司已支付的300万元）；二、苏公禄对上述第一项付款内容承担连带清偿责任，苏公禄承担保证责任后，有权向渝鑫公司追偿;三、驳回吴秀兰的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由渝鑫公司、苏公禄负担137000元，吴秀兰负担4800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审庭审中，渝鑫公司主张740万元中的400万元系归还的《资金拆借合同》所涉借款，为此，向本院提交了下列10份中国农业银行网上银行电子回单予以证明。证据1.中国农业银行网上银行电子回单载明：2016年4月19日（付款方姓名未注明）以账号为6228××××1672的账户向吴运禄转账支付50万元，注明交易摘要为往来款。证据2-10.中国农业银行网上银行电子回单分别载明：于2016年2月26日、26日、3月1日、4月6日、7日、10日、10日、12日、16日以苏仕权（其中，除2016年3月1日网上银行电子回单上注明了付款方为苏仕权外，其余均未注明付款人姓名）账号为6228××××4578的账户向吴运禄账号为6228××××7977的账户转账支付50万元、100万元、70万元、10万元、30万元、10万元、20万元、20万元、40万元，分别注明交易摘要为往来款、转支、还款、网银转账。

吴秀兰质证认为：对方提交的都是网上电子回单，没有盖章，对总金额不确定。对证据1不认可，证据2-9账号是苏仕权的，真实性认可，所涉款项包含在已确认的740万元内，是归还之前500万元的本息。

本院认证认为：渝鑫公司提交的证据1为复印件，吴秀兰不认可真实性，且系案外人的转账记录，渝鑫公司亦未提供其他证据佐证，本院无法确认其真实性，故不予采信。吴秀兰对证据2-9的真实性予以认可，并确认已包含在其确认的740万元内，故对真实性本院予以确认，并根据本案案件事实，结合本案其他证据综合评判。

吴秀兰、苏公禄均未向本院提供证据。

二审庭审中，双方对一审判决认定的事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、关于吴秀兰主张优先权是否成立问题；二、关于吴秀兰确认收到的740万元应如何认定问题（包括应否扣减300万元利息问题）。

一、关于吴秀兰主张优先权是否成立问题

本院认为，吴秀兰与渝鑫公司签订《资金拆借合同》第五条约定，渝鑫公司以房产及相应的土地使用权为借款作担保，但签订合同后，并未办理相应的抵押登记，故抵押合同未生效，抵押权并未设立，未产生物权效力，不享有物权优先权，一审判决据此依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，对吴秀兰请求享有优先受偿权的主张不予支持正确，本院予以维持。关于吴秀兰称其已网签备案，应享有优先权问题。本院认为，吴秀兰对抵押房产以签订《商品房买卖合同》的方式办理了网签备案手续，但该网签备案并非物权法规定的物权登记，不产生物权效力，其享有的应为合同之上的债权，而非物权，故吴秀兰请求享有优先受偿权缺乏依据，本院不予支持。关于吴秀兰上诉主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，其应当享有优先受偿权。本院认为，在该条款规定中并无关于优先受偿权的内容，故吴秀兰以该规定条款为由请求享有优先受偿权的前提条件不成立，其该上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于吴秀兰确认收到的740万元应如何认定问题（包括应否扣减300万元利息问题）

关于应否扣减300万元利息问题。本院认为，2016年11月7日苏公禄与吴运禄短信往来中，明确提到2000万元的利息计算为“2000万×8个月×0.11”，2017年4月9日承诺于4月20日前还清本息，4月7日、9月4日承诺表明是渝鑫公司借款。之后，10月13日、18日渝鑫公司先后通过转账归还了100万元和200万元，共计300万元。吴秀兰在答辩中表明双方是按年利率24%计算的利息，结合短信中载明的计算利息的基数和时间计算所得的利息应为320万元，而在苏公禄承诺还款后第二个月渝鑫公司即归还了300万元，与吴秀兰主张以年利率24%计算的利息金额320万元均较为吻合，相互印证，而吴秀兰不能举证证明该300万元还款是归还的《投资担保协议》所涉款项，故一审判决认定300万元是归还《资金拆借合同》项下的利息并无不当，吴秀兰该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于吴秀兰确认收到的740万元应如何认定问题。如前所述，其中300万元系归还《资金拆借合同》项下的利息，对于440万元，渝鑫公司认为是归还《资金拆借合同》项下的借款。本院认为，根据《资金拆借合同》第三条约定的还款方式，渝鑫公司所举二审证据载明的付款时间及金额均与《资金拆借合同》的约定还款时间及金额不相符，本案中，苏公禄在2016年11月7日向吴运禄发送的短信中确认2000万元借款的利息计算以及在2017年4月9日的短信承诺于2017年4月20日之前还清借款本息中，并未表明之前已归还过2000万元借款项下的本息，也未主张扣除440万元款项，且仍以2000万元为基数计算利息，表明截止发送信息当日其确认还没有归还过2000万元借款项下的本息，上述事实互为印证，证明渝鑫公司在2017年4月9日之前归还的款项与2000万元的借款无关，其二审中所举证据并不能证明已归还了2000万元项下的借款本息，达不到其证明目的，故本院不予采信，渝鑫公司所兴证据不能证明440万元归还的是《资金拆借合同》项下的借款本息，故渝鑫公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，吴秀兰、渝鑫公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费442774元，由吴秀兰负担228887元，渝鑫公司负担213887元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘小玫

审判员　　蔡源原

审判员　　张梓欣

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　周鑫隆

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