山东河马信息技术有限公司偃师懒精灵电子商务有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1225号

上诉人（原审被告）：山东河马信息技术有限公司。住所地：山东省济南市高新区经十东路以南、舜华路以东汉峪金融商务中心三区5号楼1801-5。

法定代表人：张志凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵爽爽，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：偃师懒精灵电子商务有限公司。住所地：河南省偃师市伊洛街道办事处太学路绿城花园。

法定代表人：滑兴利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：滑青龙，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李海娜，河南豫洛律师事务所律师。

上诉人山东河马信息技术有限公司（以下简称河马公司）因与被上诉人偃师懒精灵电子商务有限公司（以下简称懒精灵公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2020年5月6日作出的（2020）鲁01民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河马公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回懒精灵公司的全部诉讼请求，或发回重审。主要事实及理由：

（一）原审判决认定支付、导航等程序中存在的小缺陷属于软件的核心功能，缺乏依据。原审判决所描述的由河马公司开发的涉案软件程序的安卓端用户无法使用银行卡提现、用户无法实现微信支付、骑手端用户无法调取导航；苹果端用户出现外卖详情页面闪退、无法实现对商品评价等问题，在其他版本中并不存在，说明河马公司已根据双方于2019年8月29日签订的《APP委托开发合同》（以下简称涉案合同）及补充协议完成了软件开发的基础性工作，上述问题仅属于枝节上的小瑕疵，通过修正和完善，可以很容易地解决，懒精灵公司的合同目的可以实现，不存在需要解除合同的情形。原审判决将软件中存在的上述问题认定为核心功能缺陷是完全错误的，相关问题是否属于软件的核心功能以及软件的功能是否符合合同约定，是一个专业的问题，需要专业的判断。原审判决在未通过第三方机构鉴定涉案软件是否存在问题的情况下，主观、感性地认定相关缺陷属于软件核心功能性缺陷，并据此解除合同不当。具体存在的问题均可以解决：1.无法使用银行卡提现。该流程是用户提交申请，经后台审核后，财务手动打款，如直接提现到银行卡，前提是懒精灵公司申请可以往用户银行卡直接打钱的接口并交付给河马公司，但河马公司并未交付。2.无法实现微信支付。该功能系因河马公司技术人员在开发过程中出现代码混乱导致，通过简单修复即可正常使用。如分析属后期修改订单红包等支付流程出现的参数错误导致验签错误，可修改；如分析属使用二级域名后，微信支付平台没设置好对应的参数，也可修改。3.无法调取导航。该功能系双方在交互过程中出现理解上的偏差，导致对调取导航要点击的图标存在理解上的不同，该类问题出现的主要原因是双方未进行及时的沟通，并不属于功能问题。4.用户出现外卖详情页面闪退。该问题系苹果机型的适配问题，通过稍作代码调整即可完成修正，不属于功能问题。5.无法实现对商品评价。该问题系河马公司的工作疏忽导致，安卓端已具备该功能，且苹果端的该功能缺失并不影响软件的整体运行，可通过增加代码即可修正。

（二）原审判决认定河马公司迟延交付软件一年多，系认定事实错误。在涉案合同之后签订的补充协议明确约定：河马公司应于2019年12月7日前完成原合同未实现的功能和bug修复。该补充协议的签署，说明懒精灵公司同意河马公司按照新的期限履行合同，双方就涉案合同的履行期限变更已达成一致意见，故河马公司并不存在迟延交付软件的问题。

（三）原审判决认定截止到2019年12月7日，河马公司未全部交付涉案软件、涉案软件部分功能未开发完毕，系认定事实错误。懒精灵公司将涉案软件的安卓端于2019年9月初上线，于2019年9月11日提交苹果端，于9月18日将用户端通过审核上线，于10月9日将骑手端通过审核上线，商家端ios版未被审核通过，系等待后期修改再一并提交上线，足以证明已交付涉案软件的事实。之后，河马公司分别于2019年12月7日交付了三个安卓端（用户端、商家端、骑手端）、一个苹果端（用户端）、一个总台端（后台端），于2019年12月8日凌晨交付了两个苹果端（商家端、骑手端），根据双方的补充协议，河马公司交付软件的主要义务已经完成。

（四）懒精灵公司违背诚信原则。懒精灵公司要求解除合同的真正原因是，由于履行延期，涉案软件已过最佳的市场推广期，懒精灵公司认为软件价值降低，为减轻损失，才要求解除合同，索要赔偿。

（五）原审判决显失公平。河马公司为开发涉案软件，付出了大量人力物力，原审判决解除合同并返还全部开发费用，另承担89100元违约金，严重违背公平原则。

懒精灵公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；河马公司上诉依据不足，应予驳回。主要事实和理由：

（一）原审判决认定河马公司开发的涉案软件存在严重缺陷，具有事实依据。懒精灵公司已举证证明涉案软件存在严重问题，不能实现基本功能，在原审庭审时，懒精灵公司就已提交证明涉案软件存在重大问题的25个演示视频，这只是在操作过程中发现的问题，没有使用到的功能是否存在问题尚未可知。原审判决列明的缺陷涉及支付、导航等涉案软件的核心功能无法正常使用，绝非河马公司所述的经简单修复即可解决的瑕疵。存在的问题具体回应如下：1.无法使用银行卡提现，且不论是否未交付接口导致，但出现闪退明显系软件问题。2.无法实现微信支付，支付功能就是商务软件的核心功能。3.无法调取导航，不是双方交流过程中的理解偏差，合同要求就是根据地址而非根据图标调取导航。4.苹果用户端外卖详情页面闪退，不是机型适配问题，在测试涉案软件的其他功能时同样存在闪退。5.苹果用户端无法实现对商品评价的功能，评价商品对于商家来说就是至关重要的功能。上述缺陷是在涉案合同约定的履行期限届满后，又通过补充协议延长修改、完善期限后仍存在的问题。

（二）河马公司未能按补充协议约定履行，原审判决依照涉案合同的履行期限认定迟延交付软件一年多，完全正确。河马公司在2019年8月29日签订的补充协议中，已承认逾期违约的事实，并承诺在2019年12月7日前未完成补充协议要求，懒精灵公司可继续追究违约责任。

（三）河马公司未能举证证明其已交付合格软件，应承担举证不能的不利后果。首先，河马公司应举证证明其已按期交付合格软件，但其根本未对此举证，反而是懒精灵公司举证证明已交付的软件存在严重质量问题，直接导致整个软件无法使用，没有价值。其次，河马公司将部分软件提交上线，只能证明其开发的软件符合应用平台的上传要求，并不能证明开发的涉案软件已实现了涉案合同约定的相关功能。

（四）河马公司称懒精灵公司违背诚信，完全是颠倒黑白。涉案合同签订后，懒精灵公司一直在催促河马公司按时交付软件。根据双方工作人员的聊天记录及通话录音、懒精灵公司往返洛阳与济南之间的高速通行费发票、在济南的就餐及住宿费凭证，可证明河马公司一直在拖延交付。在120个工作日届满的合同履行期内，河马公司不能交付，请求宽限一段时间，并承诺到期一定完成。双方才签订补充协议，再给三个多月的宽限期，即60多个工作日，已超过主合同约定履行期限的一半时间。在补充协议签订后，还是懒精灵公司在催促一定要按时交付，千万不要再拖延。但河马公司仍未按期交付合格软件，在仓促交付后自己也承认软件还存在问题。由于河马公司的履行迟延导致涉案软件错过了最佳的市场推广期，这是河马公司违约导致的后果，若河马公司严格履行合同，就不会导致本案发生。懒精灵公司要求解除合同、索要损失具有事实和法律依据。

（五）原审判决依据涉案合同约定的违约条款,判决河马公司承担已付合同价款30%的违约金，符合双方约定及法律规定。在原审中，懒精灵公司提交了为履行涉案合同所发生的聘请人员工资、办公费用、租赁费用、服务器费用、高速通行费、差旅费等证据，证明相关直接损失在13万余元，还不包括预期收益损失，二者数额远超原审判决的违约金数额。

懒精灵公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年1月8日立案受理。懒精灵公司起诉请求：1.解除双方签订的合同编号为HM—（2018）合字第041201号《APP委托开发合同》及其系列补充协议。2.河马公司返还懒精灵公司合同款项271000元。3.河马公司向懒精灵公司支付合同违约金131403.44元。4.河马公司承担本案案件受理费、保全申请费、保全担保费、律师费等费用。事实与理由：懒精灵公司委托河马公司开发“懒精灵”app软件，双方签订了涉案合同及补充协议，对委托事项及双方的权利义务、项目验收等内容做了约定,合同总价款为297000元。合同签订后，懒精灵公司依约支付了271000元，但河马公司开发的app软件存在多项未能实现的功能，不能正常使用。双方随后就app未能实现的功能又签订了协议编号为HM-（2019）合字第082901号《APP委托开发合同的补充协议》，河马公司承诺在2019年12月7日前完成未实现的原合同约定的功能，但在12月7日只交付了部分软件，且交付的软件仍有核心功能不能实现，直接导致交付的软件没有使用价值，导致懒精灵公司的合同目的不能实现，河马公司已构成根本违约。

河马公司在原审辩称，其已经按照合同以及补充协议的约定全面履行合同，并已经按时交付产品，合同已履行完毕，不存在违约的情形，应驳回懒精灵公司的诉讼请求。

原审法院认定事实：

2018年5月7日，懒精灵公司（甲方）与河马公司（乙方）签订《APP委托开发合同》，约定内容：“第二条开发内容2.1由乙方在约定工期内完成附件I约定的项目开发工作，并在约定期限内向甲方交付合同产品…2.2开发项目内容及要求：本项目开发的功能实现与设计需求指标和测试方法详见合同附件I、II…第三条委托开发费用3.1委托开发费用总额为260000元…第四条开发费用的支付4.1开发费用由甲方分期支付乙方。具体支付方式和时间如下：4.1甲方应于本合同签订时支付合同金额的50%作为首付款，即130000元；4.1.2甲方应于对原型设计和UI设计确认后3日内，支付合同金额的40%，即104000元。4.1.3甲方验收合格后3日内，支付乙方合同金额的10%，即26000元，乙方交付项目资料(包括：apk、ipa安装包)…第六条开发约定6.1乙方自收到甲方交付的5.1所述全部资料及4.11所述首付款之日起120个工作日内完成项目开发工作。第七条7.1本合同附件I与主业务逻辑图互为乙方完成开发及甲方对乙方完成成果验收的依据和标准…第十四条违约责任14.1乙方违反本合同开发期限的约定，排除甲方原因或不可抗力因素的，应每逾期一日向甲方支付合同金额5%的违约金，但总额不超过合同金额30%。”

上述合同附件I约定了“服装 外卖”APP项目功能方案，包括用户端、骑手端、商家端、总后台应实现的功能。其中，用户端的支付方式为余额、微信、支付宝等，提现功能具备添加银行卡信息、选择提现到银行卡等功能；附件II约定了项目其他相关服务，包括用户端、骑手端、商家端分安卓版和苹果版。

同日，双方签订两份《APP委托开发合同的补充协议》，其中协议编号为HM-（2018）合字第041201-02号合同约定：“原合同内容补充部分：在原合同的基础上增加以下功能，费用增加10000元，工期增加7个工作日…”

2019年8月29日，懒精灵公司（甲方）与河马公司（乙方）签订协议编号为HM-（2019）合字第082901号的《APP委托开发合同的补充协议》，约定：“乙方于2019年12月7日前完成原合同未实现的功能或者bug（见附表1）要求的功能……如乙方未按照本协议期限约定完成附表1要求功能的，则甲方有权按照原合同约定追究乙方的违约责任……”

懒精灵公司于2018年3月29日、4月16日分别向河马公司银行账户转账50000元、80000元（共计130000元）作为涉案合同50%的首付款；4月19日，按照HM-（2018）合字第041201-02号补充协议约定向河马公司银行账户转账10000元。5月23日，懒精灵公司向河马公司银行账户转账40000元、40000元、39000元（共计119000元），其中104000元为涉案合同第四条第4.1.2款约定款项，即合同金额的40%，15000元为增加功能所补交款项。7月4日，懒精灵公司向河马公司转账12000元，为增加功能所补交款项。上述款项合计271000元。

2019年12月7日，河马公司向懒精灵公司交付了三个安卓端（用户端、商家端、骑手端）、一个苹果端（用户端）、一个总后台（后台端）；12月8日，河马公司向懒精灵公司交付了苹果端的两个端口（商家端、骑手端）。

原审法院当庭对上述软件版本与涉案合同及其补充协议约定的功能进行比对。经比对后发现，涉案软件程序安卓端存在：用户端口微信支付无法实现、骑手端无法调取导航（闪退）、三个端口皆无法使用银行卡提现（闪退）等问题；苹果端存在：用户端外卖详情页面闪退、无法实现对商品评价等问题。

懒精灵公司提供的其公司员工滑青龙与河马公司工作人员微信截图和通话录音显示，懒精灵公司曾多次催促河马公司及时交付软件。

河马公司于2014年5月8日注册成立，注册资本3000万元，经营范围包括计算机软硬件开发、技术咨询服务。

懒精灵公司为本案支出律师费12000元，支付财产保全担保费500元。

原审法院认为,懒精灵公司、河马公司签订的涉案合同及其补充协议，系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从涉案合同履行情况来看，懒精灵公司已按照合同约定向河马公司支付款项271000元，双方均确认该款项系涉案合同的软件开发费用及增加功能的费用。在河马公司延期交付涉案软件近一年的情况下，双方又签订了协议编号为HM-（2019）合字第082901号的《APP委托开发合同的补充协议》，约定河马公司于2019年12月7日前完成原合同未实现的功能或者bug（见附表1）要求的功能，但截至2019年12月7日河马公司仍有部分软件未交付、部分功能未开发完毕。另外，根据原审法院已查明的事实，河马公司所开发的软件存在“不能使用微信支付、不能提现到银行卡（闪退）、骑手端无法调取导航（闪退）、用户端外卖详情页面闪退、无法实现对商品评价”等严重缺陷，而且这些缺陷涉及支付、导航等涉案软件的核心功能不能正常使用,且该缺陷是在合同原约定完成期限后又通过补充协议延长期限到期后仍存在,根据双方约定的软件开发履行期限及软件功能，河马公司的上述行为明显属于迟延履行主要合同义务，致使懒精灵公司合同目的不能实现，构成根本违约，懒精灵公司要求解除涉案合同的诉讼请求于法有据，予以支持。河马公司辩称其并已经按时交付产品，合同已履行完毕，不存在违约的情形与事实不符，不予采信。

本案中，因河马公司存在违约行为导致合同解除，根据合同约定“乙方违反本合同开发期限的约定，排除甲方原因或不可抗力因素的，应每逾期一日向甲方支付合同金额5%的违约金，但总额不超过合同金额30%”。截至本案原审法院开庭前，河马公司仍未完成双方合同所约定的义务，应当按合同总价款的297000元的30%即89100元，向懒精灵公司支付违约金。对于懒精灵公司要求河马公司支付违约金131403.44元，本案案件受理费、保全申请费、保全担保费、律师费等费用由河马公司承担的诉讼请求，原审法院认为违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。懒精灵公司为证明河马公司给其造成的损失向原审法院提交的证据，除其支出的保全申请费、保全担保费、律师费外的证据在关联性等方面存在瑕疵，且未证明系履行合同的必要合理开支，无法确定属于损失的范围，鉴于已要求河马公司应当按合同总价款297000元的30%即89100元，向懒精灵公司支付违约金，已足以弥补懒精灵公司所受损失及其保全担保费、律师费等开支，对于超出89100元部分，不再支持。

原审法院判决：（一）解除懒精灵公司与河马公司于2018年5月7日签订的《APP委托开发合同》及其系列补充协议；（二）河马公司于判决生效之日起十日内返还懒精灵公司开发费271000元；（三）河马公司于判决生效之日起十日内支付懒精灵公司违约金89100元；（四）驳回懒精灵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7523.55元，由懒精灵公司负担821.55元，河马公司负担6702元；财产保全申请费2020元，由河马公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：懒精灵公司成立于2018年4月23日，经营范围包括通过互联网销售日用百货、服装、鞋帽、纺织品……涉案合同由懒精灵公司在2018年4月12日由授权代表（项目联系人）滑青龙签字、盖公司章，5月7日由河马公司授权代表（项目联系人）刘XX签字、盖公司章。懒精灵公司称订立涉案合同目的系为开展电子商务，经考察多家公司选定河马公司开发涉案软件，还为此登记成立了公司。

涉案合同第一条第1.5条约定，项目交付指乙方开发工作完成后，就合同产品按照合同约定的联络方式向甲方发送安装包的行为……第二条开发内容第2.1.1-2.1.3条约定，开发内容的技术目标、技术内容、技术方法和路线详见附件I……第七条项目验收第7.2条乙方应于项目开发工作完成后三个工作日交付合同产品，通知甲方验收，甲方应于收到验收通知后七个工作日内完成验收……第十一条合同的解除或终止第11.1条约定，任意一方在履行中发现且有证据表明对方已经违约，可以中止履行本合同，并书面通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同超过合理的期限，一方可单方通知解除本合同并要求对方赔偿损失；除上条情形外，任意一方不得无故解除合同，否则构成违约，应赔偿对方损失（包括预期可得利益损失，但最高赔付金额不得高于本合同金额）……第十六条其他约定第16.1条约定，本合同需要的通知均应以书面（包括电子邮件、QQ、微信等）的形式发送或邮寄到本合同所列对方地址并由对方签收，所有的通知到达之日起生效。

2019年3月11日，懒精灵公司工作人员向河马公司工作人员发送微信，称“计划六个月完成的活，现在差一个多月都一年了”，3月26日称“我这实在是着急呢，按照约定时间，二期也早完工了呢，互联网这玩意儿变化太快……为啥安卓问题那么多，耽误我们这边上线，也耽误你们继续赚钱”，4月22日称“明天上午能给个当前进度吗，我看看目前还有哪些问题没有修复”，4月23日称“集中处理一下……”“再有三天这项目都一年了啊”“我的俩合伙人都提意见了，提出让退钱呢……这个项目我们花太多冤枉钱了”，5月5日称“要再交不了，合作伙伴要求退款退货，按照协议已经超期七个月了，到时候大家都很麻烦”，5月12日称“还要多久？你告诉我时间节点，我会更好理解”，5月15日称“处理得怎么样了？我这项目迟迟交不了工，感觉是个骗局呢，合伙人要求退款补偿”“我在公司附近住了十几天，天天催没啥效果，除项目款以外损失二十多万了”“无法具备上线的基本条件”，5月17日称“这周末再不开工或者月底交不了工，就先以诈骗公安介入，同时准备律师……两个时间节点把握一下：1.这周末必须开工；2.本月底我们要拿到我们认为合格的产品。否则我们只好要求退货退款，并要求你们做出合理赔偿”，8月6日称“请注意交货日期。之前我们要求3号，咱俩口头协定的8号，法务让我现在书面再提醒你们一下”，8月9日发送问题反馈的文档，称“问题已经发给你了，下午下班请交工验收”，8月19日发送上线前需更改的文档，称“告诉你们公司领导和法务，今天下午确定不了的话，我们这边就在本地按诈骗报警了……”

涉案合同附件I“服装 外卖APP项目功能方案”，由河马公司于2018年3月26日设计，冯XX、范XX、王XX等五人签字确认。河马公司确认该五人为其公司技术人员，分别于2018年8月2日、9月1日、10月1日等离职。在双方的微信聊天及电子邮件往来过程中，河马公司多次承诺对发现的错误进行修改，但未明确有效的解决方案，并表示涉案合同上签字的技术人员均已离职、没有做好交接工作导致接手人员对涉案软件项目不熟悉，不知存在的问题具体内容，需反复沟通仍不保证效果。二审诉讼过程中，懒精灵公司强调其一直在配合河马公司进行测试，河马公司并未按照合同约定的联络方式提交安装包，也未明确提交验收通知。

双方于2019年8月29日订立的补充协议还约定，河马公司（乙方）同意自2019年9月下旬日开始处理约定的问题（具体详见附表1），懒精灵公司（甲方）委托乙方本次处理的修复问题仅限附表1中约定的内容，乙方交付APP其他部分甲方予以认可。其中附表1约定了五十多项待修改内容，包括APP定位服务、抢红包功能、配送时长显示、商品评价、搜索筛选管理、用户分享链接等。此后，10月17日，懒精灵公司发送10.15问题反馈的文档，称“我这边主要也看不到你们的进度，别又给我放一边不管了”，11月14日称“我算着又快到交工的日子了，害怕你又给我交不了工……再拖着交不了工就给我拖死了”，12月6日称“赶紧让你们的人对照功能表测试一下啊，目前好多都没有完成呢……你们自己好好对照检查一下再交付行吗”，12月7日称“今天24点前，按照合同需要交货给我，后台数据也要上传至我们的服务器哦。”

原审法院2020年4月23日开庭审理过程中，依照懒精灵公司与河马公司之间往来邮件中由河马公司提供的二维码，进行扫描验证涉案软件的情况，确认了涉案软件不同APP端的交付时间。懒精灵公司提供了二十一个视频、六张照片以证明涉案合同及其补充协议所约定的功能并未完成开发，且此前反馈未能完成的迄今仍未完成，已完成的部分存在缺陷，其中包括：无法进入后台、无法根据距离计算配送时间、骑手无法调取导航、收货地址重复、不能准确定位地址、购物无法搜索县级地址、定位切换城市出现闪退、无法使用微信支付、产生的订单无法实现推送、发送红包吸引客户的逻辑存在问题、无法对商品进行评价等等。双方就懒精灵公司举证提出的上述问题逐一进行了质证，河马公司针对其反驳意见未能提出相反证据。根据河马公司自行提交的2018年11月24日对懒精灵公司问题反馈作出的修改意见、2019年11月29日针对懒精灵公司提出的问题河马公司的修改整理，以及2019年12月7日最后一次功能修改对比功能表的整理等三份文档，懒精灵公司所提的软件功能缺失、缺陷反复在该三份文档中出现，且在12月7日的文档中，河马公司自行确认商家端缺少查看、回复商品评价功能。

懒精灵公司称其131403.44元的损失包括登记成立、运营公司的财务代理服务费2400元、公司印章制作费440元、员工工资40900元、房租21000元、购置办公电脑5964元、配备复印胶版印刷设备一体机1319元、路由器599元、宽带费800元、商标代理费9000元，为涉案软件上线实施发生的阿里云服务器租赁费28191.99元、数字认证费100元、腾讯认证费300元、鉴证咨询服务费及管理服务费1660元、苹果软件开发服务费688元，为解决涉案软件迟迟不能上线往返沟通的高速通行费2484.25元、食宿费及加油费12289.7元、火车票3267.5元。河马公司在原审对此发表了质证意见。懒精灵公司在本案中对河马公司申请了财产保全，还支付了财产保全申请费2020元。

本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：河马公司是否已履行开发完成并交付符合合同约定软件的合同义务。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，双方当事人对于河马公司是否完成涉案软件的开发及交付义务存在争议。河马公司作为合同义务履行方，应就此承担举证责任。根据在案证据及双方陈述意见可以确认，双方签订的涉案合同，约定的软件开发期限为河马公司收到全部所需资料及首付款之日起120个工作日内。双方还通过同日签订的补充协议，对新增需求所需金额及变更工期协商一致予以确认。据此，河马公司至迟应于2018年11月前完成软件开发及交付义务，双方当事人对此均无异议。河马公司主张已于2018年11月初交付所开发的涉案软件，懒精灵公司抗辩河马公司所交付软件存在严重质量问题，不符合涉案合同及补充协议约定的交付标准。根据双方于2019年8月29日签订的补充协议内容，双方均确认至河马公司主张完成初次交付后的近一年，河马公司开发的软件仍存在未实现的功能和BUG，不符合涉案合同及补充协议约定的标准。河马公司亦在该补充协议中认可应于2019年12月7日前完成原合同未实现的功能，承担修复义务，并确认如未按期完成，将承担相应的违约责任。2019年12月7日、12月8日，河马公司分别将部分安卓端、苹果端相应用户的端口软件提交上线，但懒精灵公司只认可这是一种将APP发布至安卓市场、苹果商店的行为，并不确认这是符合约定的软件交付。本院认为，一方面，软件的交付具有严格的要求，若合同有明确约定应按约定，河马公司并未举证证实其已按照合同约定的联络方式提交了软件安装包，也未明确所谓的初次交付软件之后提交了验收通知，不能认定其已履行软件交付义务。另一方面，即便按照河马公司主张的至2019年12月7日、8日已完成涉案软件的开发、修复及交付，也因在原审庭审中，经原审法院组织双方质证，对懒精灵公司所提交的涉案软件存在的问题进行验证，该软件仍存在页面闪退、无法使用微信支付、骑手端无法调取导航（闪退）、不能提现到银行卡（闪退）等功能缺陷，不能证实已交付的软件符合合同约定。河马公司主张上述缺陷属于软件小瑕疵，不影响其他功能正常使用，因涉案软件系懒精灵公司为实现网上销售及外卖功能而开发，上述缺陷涉及支付、导航、闪退等问题，影响软件主要功能的正常使用及用户体验，且根据河马公司自行提交的证据，懒精灵公司所提的软件功能缺失、缺陷在双方的多次沟通过程中反复出现，特别是2019年12月7日河马公司还自行确认商家端缺少查看、回复商品评价功能。故，原审判决认定河马公司迟延履行主要合同义务，致使懒精灵公司的合同目的不能实现，并无不当。河马公司主张应通过鉴定程序确认软件开发质量，但其在原审中并未提出鉴定申请，在二审诉讼过程中亦未对已交付软件的内容进行举证，应承担举证不能的不利后果。河马公司还主张双方通过补充协议变更了涉案合同的履行期限，该点并未得到懒精灵公司的认可，且最后一份补充协议系在河马公司已逾期多日仍不能提交符合约定的软件、经懒精灵公司多次催促沟通的情况下签订，基于上述情形，原审法院认定河马公司在涉案合同约定期限届满后、双方协商延长期限到期后，仍未履行完成开发交付义务，存在根本违约，并无不当。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因河马公司迟延履行软件开发及交付义务，考虑到涉案软件作为一款在线购物APP产品，从电商行业的发展速度、态势以及委托方懒精灵公司订立合同的目的、希望凭借涉案软件把握商业机会、要求解除涉案合同的主观意愿出发，继续履行涉案合同已无必要，结合本案的实际情况，原审法院判决解除涉案合同，处理结果正确，本院予以维持。

合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因河马公司未能按约完成软件开发交付义务，在合同解除的情况下，原审判决河马公司返还已付款并支付违约金，并无不当，本院亦予以维持。至于河马公司称原审判决既判返还全部开发费用又判违约金的方式显失公平，从懒精灵公司的注册、涉案合同的签订及双方履行情况看，懒精灵公司签订涉案合同的主要目的明确，在履行过程中也一再向河马公司披露涉案合同履行具有非常重要的时效性，现涉案合同的解除系河马公司根本违约造成，懒精灵公司对损失部分的举证，既有因履行涉案合同所发生的直接费用损失，如为涉案软件上线实施发生的阿里云服务器租赁费、数字认证费等，也有依照情理判断，因涉案合同履行和纠纷发生后而产生的间接损失，如保全担保费、律师费等，原审法院仅根据涉案合同的违约金条款约定作出判决，不存在显失公平的情形。

综上所述，河马公司的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6702元，由山东河马信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇

审判员　　佘朝阳

审判员　　陈瑞子

二〇二〇年十一月四日

法官助理郭鑫

书记员郑帅

裁判要点

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