天津渤海商品交易所股份有限公司北明软件有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终140号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津渤海商品交易所股份有限公司。住所地：天津市河北区进步道48号。

法定代表人：阎东升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁刚，天津轶才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈丽人，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北明软件有限公司。住所地：广东省广州市天河区思成路1号北明软件大楼7、8层。

法定代表人：李锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜朋,北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦慧明，男，该公司员工。

上诉人天津渤海商品交易所股份有限公司（以下简称渤海商品交易所）因与被上诉人北明软件有限公司（以下简称北明公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2018）津01民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月21日公开开庭审理了本案，渤海商品交易所的委托诉讼代理人梁刚、沈丽人，北明公司的委托诉讼代理人杜朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

渤海商品交易所上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持渤海商品交易所的原审反诉请求，驳回北明公司的原审本诉请求；2.一、二审诉讼费、保全费由北明公司承担。主要事实与理由：根据合同约定，案涉项目包括跨境交易平台和支付清算平台两大平台。北明公司仅开发了跨境交易平台的部分平台、系统功能，且不符合合同约定，未开发支付清算平台，北明公司亦未能举证证明所有开发功能全部正常上线，达到技术要求，双方验收合格，故北明公司开发失败，导致合同目的不能实现，应解除案涉合同，同时返还已付合同款和同期存款利息。

北明公司辩称：原审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。渤海商品交易所截止原审辩论终结，未提出北明公司交付网站存在任何质量瑕疵，且将网站自行下线，应承担相应的举证责任，以及因举证不能承担不利的法律后果。

北明公司于2018年5月25日向原审法院提起诉讼，请求：1.判令渤海商品交易所向北明公司支付合同价款共计4885800元及逾期违约金（自逾期之日起每日按逾期部分金额的0.5‰，自2016年7月10日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由渤海商品交易所承担。

渤海商品交易所向原审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《应用开发及技术支持服务合同》；2.判令北明公司返还渤海商品交易所已付合同款3257200元及同期存款利息278385元（按中国人民银行同期存款利率，自2015年8月1日起暂计算至2019年2月28日）；3.本案诉讼费、保全费等由北明公司承担。

原审法院认定事实：2015年7月，北明公司、渤海商品交易所双方就渤海商品交易所委托北明公司进行渤海商品交易所跨境电子商务平台项目一期的应用开发及技术支持服务事宜，签订了《应用开发及技术支持服务合同》，其中北明公司为受托人（乙方），渤海商品交易所为委托人（甲方）。合同第一条关于词语释义约定：项目为甲方委托乙方按照合同约定进行软件开发的项目。需求为合同附件1所列明的业务需求，项目实施过程中可根据甲方的需求变化动态调整。开发工作是指按照合同附件1所列明的需求形成开发成果的过程，包括软件工程的需求分析、设计、编码、测试和上线等阶段。开发成果是指按照附件1列明的需求所开发的一个或多个能在控制器、处理器或其他硬件设备上运行的程序，以及相关的说明、图表等资料。合同第二条关于乙方义务约定：1.乙方应按照合同附件及合同相关条款的要求，如期完成和交付开发成果。3.由于乙方原因造成开发工作延误、失败的，乙方应承担合同约定的相应责任。6.乙方保证开发成果中的软件产品不存在严重功能缺陷，若在软件的使用过程中发现有严重功能缺陷，乙方将负责免费修复，并赔偿甲方因此遭受的损失。7.乙方应当按照合同附件1中关于项目推广的要求为甲方提供项目推广服务。8.乙方应当按照合同附件1中关于项目支持与维护服务的要求为甲方提供项目支持与维护服务。9.乙方应当按照合同附件1中关于培训服务的要求为甲方提供培训服务。10.乙方的其他义务：（1）乙方保证按期完成项目开发实施，在没有甲方正式通知变更时间要求的情况，必须严格按照以上时间点完成项目实施各项工作；若甲方正式通知变更项目进度要求，则按照变更后的时间点，双方共同调整项目计划。（2）自项目整体上线之日起提供1年7x24小时的应用系统免费技术支持及维护服务，维护期内提供4个人月的免费现场技术支持服务（含新增需求修改，不包含错误修订），具体由甲乙双方协商使用。合同第三条关于甲方义务约定：1.甲方应向乙方提供并允许乙方为开发工作目的而使用合同双方商议确认的信息、数据、资料。3.甲方应按照项目时间计划，在工作场地做好必要的准备工作，以便乙方如期展开需现场开展的工作。4.甲方应当按照合同约定按时支付合同金额。合同第四条关于合同金额约定：合同总金额为人民币8143000元。合同第五条关于支付和结算方式约定：3.第一次付款：甲方自与乙方签署合同后10日内向乙方支付合同价款的40%。4.第二次付款：项目所有开发功能全部上线后，并通过相关技术验证，达到技术要求，甲乙双方验收合格，并且所有项目提交件均通过甲方评审后10日内向乙方支付合同价款的50%。5.第三次付款：从验收合格日起满一年后10日内向乙方支付合同价款的10%。合同第六条关于需求变更约定：1.项目开发期间，甲方有权对项目需求进行变更，但变更应遵循附件1中关于需求变更程序的约定；需求变更后，双方应当以书面形式签字确认。如无需求变更程序约定的，需求的变更应由甲乙双方签字确认。2.项目需求变更后，如果涉及乙方工作量减少或增加，双方应就相应减少或增加费用进行协商，达成一致的书面协议。合同第九条关于验收约定：1.验收应当按照双方在附件1中关于验收标准及验收时间的约定进行。乙方应当在验收日前做好验收的必要准备并向甲方发出可以进行验收的书面通知，甲方应当在收到通知后15日内开始验收。2.验收过程中，如开发成果与需求存在不符，乙方应当立即采取措施纠正不符之处，并与甲方协商约定新的验收时间进行验收。如果自开始验收之日起30日内开发成果仍不能验收合格的，视为开发工作失败，甲方有权解除合同，乙方应当按照本合同第十条第一款的约定承担赔偿责任。合同第十条关于乙方的违约责任约定：1.因乙方原因造成开发工作失败的，乙方应当退还甲方已支付的全部款项及同期存款利息。2.如因乙方原因造成开发工作延误而未能按照约定的验收时间提交验收的，乙方应自逾期之日起向甲方支付违约金，违约金按项目开发费的5‰乘以逾期天数计算。如乙方超过合同约定的验收期限30日仍未将开发成果提交甲方验收的，甲方有权解除合同，要求乙方退还甲方已支付的全部款项及同期存款利息。3.乙方开发成果中的软件在安装使用过程中发现存在缺陷和瑕疵的，甲方有权选择行使下列权利：（1）要求乙方在接到甲方通知后3日内免费进行修复，如因瑕疵给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方因此遭受的损失。（2）乙方拒绝修复的，可由甲方或由甲方委托第三方进行修复，但由此发生的费用由乙方负担。如因瑕疵给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方因此遭受的损失。4.依本条第三款约定，对于乙方开发成果中的软件瑕疵，如乙方在开始修复工作后30日内无法修复，或者在乙方拒绝修复时甲方或甲方委托的第三方无法修复的，甲方有权选择行使下列权利：（1）甲方将该瑕疵软件退还乙方，乙方退还甲方已支付的全部相应费用及同期存款利息，并赔偿甲方因此遭受的全部损失。（2）甲方继续使用该瑕疵软件，乙方退还甲方已支付的项目开发费的10%，并向甲方支付相当于合同总金额5%的违约金。8.乙方未按合同约定履行项目支持与维护服务义务，应承担继续履行、采取补救措施和赔偿损失等违约责任，并向甲方支付违约金：对于超过时限不履行义务的，乙方应按照合同金额的5‰乘以逾期天数向甲方支付违约金。9.乙方未按合同约定履行培训服务义务，应承担继续履行、采取补救措施和赔偿损失等违约责任，并向甲方支付违约金：对于超过时限不履行义务的，乙方应按照合同金额的0.5%乘以逾期天数向甲方支付违约金。合同第十一条关于甲方违约责任约定：1.如甲方逾期支付款项，则甲方应自逾期之日起每日向乙方按逾期付款部分金额的0.5‰支付违约金。

合同附件1对项目实施需求进行了约定。根据该附件，双方需要完成：1.跨境交易平台建设。买卖双方可以交易，10/12哈尔滨展现必须完成，中俄展示是重中之重。2.支付清算平台建设。需要建设完善的支付结算体系来支持渤海商品交易所多种交易模式，目前以跨境交易平台为第一个载体，3/30/2016必须完成。该附件同时约定：软件包功能必须加速整个工程速度和提供稳定交易。渤海商品交易所要得到源代码。北明公司在项目完成后，有3个月义务提供技术咨询。3/30/2016验收（业务部门和技术部门进行集体讨论）。此外，该附件还对项目主要实施内容、需求和关键时间点等内容进行了约定。

合同附件2对项目投入人员名单进行了约定。

该合同签订后，渤海商品交易所于2015年7月向北明公司支付了3257200元。

2018年4月21日，北明公司委托北京市长安公证处对通过互联网浏览涉案平台的过程及相关页面的内容进行了证据保全公证，公证处出具了（2018）京长安内经证字第15093号公证书。该平台系北明公司为渤海商品交易所开发制作的，公证书所附截图显示了相关界面的内容。

合同履行过程中，双方多次对项目需求进行沟通协商。2016年6月2日，渤海商品交易所将主平台需求变更情况发送给北明公司。2016年6月6日，北明公司将双方当日开会讨论的需求通过电子邮件发送给渤海商品交易所，渤海商品交易所表示邮件所述内容与会议讨论一致，同意照此执行，并表示涉及此次邮件内容所述之外的调整可再行邮件确认。

2016年6月7日，北明公司将主平台UI最终版通过邮件发送给渤海商品交易所，渤海商品交易所表示无异议。2016年6月28日，北明公司通过邮件将主平台前台、主平台运营后台及用户名、密码等内容发送给渤海商品交易所，请求渤海商品交易所确认。渤海商品交易所表示按照新提供的素材重新配置。2016年7月18日，北明公司将运营后台地址、默认用户名、密码等内容发送给渤海商品交易所，渤海商品交易所回复“需要关联，会了。”

2016年8月，双方就项目所涉及的订单与合同需求确认等内容进行协商。2016年11月20日，北明公司向渤海商品交易所发送电子邮件，表示综合平台测试环境已经部署新版本，主要完成（订单、合同等），目前综合平台的主业务流程基本完成，下一阶段任务为整个平台的测试、bug修改、页面布局调整及修改等，并将平台主站地址、主平台测试地址、供应商平台地址、运营平台地址以及测试用户和密码发送给渤海商品交易所。渤海商品交易所向其相关人员发送邮件，并抄送北明公司相关人员，表示综合贸易平台已经部署新版本，目前完成了订单合同阶段，请大家积极参与“商品发布”“订单”“合同”“后台管理”等功能、流程测试过程，如有问题请及时反馈。2016年12月26日，北明公司通过电子邮件将国际贸易平台运营后台地址、默认用户名、密码等内容发送给渤海商品交易所。

2017年9月19日，渤海商品交易所向北明公司发送电子邮件，提出如下问题：1.文档资料不全；2.缺少mysql数据库IP

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