北京漫亚娱乐文化传媒有限公司上海掌贝网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终28号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京漫亚娱乐文化传媒有限公司。住所地：北京市石景山区实兴东街11号4层4282室。

法定代表人：王轶永，该公司经理。

委托诉讼代理人：田静，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何川，北京市法典航舰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海掌贝网络科技有限公司。住所地：上海市崇明区横沙乡富民支路58号A1-2366室（上海横泰经济开发区）。

法定代表人：陈耀文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭鹏，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：姚远，上海正策律师事务所律师。

上诉人北京漫亚娱乐文化传媒有限公司（以下简称漫亚公司）因与被上诉人上海掌贝网络科技有限公司（以下简称掌贝公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月9日作出的（2018）京73民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月12日开庭进行了审理。上诉人漫亚公司的委托诉讼代理人田静和何川、被上诉人掌贝公司的委托诉讼代理人谭鹏和姚远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

漫亚公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项：“漫亚公司于判决生效之日起七日内向掌贝公司支付分成款1962269.24元及逾期利息（其中计算至2018年8月31日为195000.75元，2018年9月1日至实际支付之日的利息则以前述分成款未付部分为基数，按日万分之三计算）”，改判原审判决第一项为：漫亚公司于判决生效之日起七日内向掌贝公司支付计算至2017年8月30日的分成款113.76万元；2.撤销原审判决第三项：“掌贝公司于判决生效之日起七日内向漫亚公司支付违约金309000元”，改判原审判决第三项为：掌贝公司于判决生效之日起七日内向漫亚公司支付违约金151.5万元。事实和理由：

（一）分成款结算的问题：漫亚公司并未在2017年9月10日构成违约，也不应该支付掌贝公司没有按约履行《罗小黑战记》（以下简称合作产品）运营维护服务期间的运营分成款项。漫亚公司在2017年9月10日前没有构成违约，同时2017年8月30日起，掌贝公司没有履行运营维护的义务，漫亚公司不应该结算2017年8月30日以后的运营分成款。依《〈罗小黑战记〉游戏定制合作协议》（以下简称涉案协议）第七条费用支付约定，漫亚公司在收到渠道方支付款项，且已经完成预付款抵扣后，才需要向掌贝公司进行超出预付款金额部分的运营分成款支付。原审法院判决2017年9月10日漫亚公司需要向掌贝公司支付分成款并不成立。漫亚公司提交的表格证据中还包括漫亚公司渠道款项到账的银行流水证明，从银行流水明细信息可以获悉，在2017年10月16日苹果分成款未到账之前，漫亚公司已完成的50万元预付款并未完成抵扣，漫亚公司无需向掌贝公司支付运营分成款，漫亚公司并未构成违约。漫亚公司提交的邮件公证及聊天记录公证已经充分说明，自2017年7月5日产品上线以来，掌贝公司不能保证合作产品的稳定性，也没有对产品进行严格测试。依约违约责任6.4描述，掌贝公司拒绝提供、延迟提供技术支持或未按照漫亚公司要求修改产品，已经先行构成违约。依约1.4乙方权利与义务约定：掌贝公司负责维护和更新合作产品，并保证合作产品的稳定性，须对合作产品进行严格测试。因此，可结算分成款是否已经高于或者低于预付分成款都不应该影响掌贝公司依约需要履行产品更新和维护的义务，更何况是目前可支付分成款项还未完成预付款抵扣。依约7.1费用支付方式对版权金及预付款的约定，预付款用于抵扣授权期间的掌贝公司分成款。如果研发方提供技术支持及产品修改服务可以获取运营分成款，如果不提供服务，则不享有该产品的运营分成收益，也就是说在研发方没有提供产品技术支持及运营维护时，发行方无需再支付游戏运营分成款给研发方。掌贝公司拒绝支付IP版权方提供的美术制作费用等都是因为掌贝公司优先开发并发行自己的、与漫亚公司合作产品《罗小黑战记妖灵薄》同类竞争产品《萌新三国》。掌贝公司已经在2017年9月10日前构成违约事实，且自2017年8月30日起，未依约履行产品更新维护义务，不应该获得2017年8月以后的产品运营分成款。

（二）掌贝公司应当向漫亚公司支付因为未提供维护、更新服务所产生的违约金。2017年8月30日，因为掌贝公司就产品更新维护表现出的不尽职、产品持续不稳定、以及掌贝公司另行开发并运营与双方合作产品的竞争产品等原因主张解除协议。关于漫亚公司拒绝对账，付款的违约认定在上述内容中漫亚公司已详细阐述，漫亚公司依约在收到渠道方支付款项之后，且已经完成预付款抵扣后，才需要向掌贝公司进行超出预付款金额部分的运营分成款支付，因此并未构成拒绝对账，付款的违约行为。原审判决中针对2017年9月18日密码修改事宜作为掌贝公司无法进行更新和维护的理由，漫亚公司不认同。首先，漫亚公司作为游戏运营方、服务器提供方以及版权持有方，有权进行服务器任何操作，无需经过其他任何第三方同意，不构成违约。其次，漫亚公司修改现网服务器密码并不影响掌贝公司开发并优化产品功能，提交产品版本，更不可能作为掌贝公司不履行更新服务的理由。最后，从2017年8月31日起，掌贝公司多次邮件或者QQ反馈针对漫亚公司提出的产品优化及BUG修复工作不予支持，作为游戏产品面向渠道及用户的第一责任人，漫亚公司只能通过自己的努力最大化降低由于掌贝公司不提供产品技术支持给产品运营带来的伤害。漫亚公司为了规避研发擅自做现网操作影响现网产品使用，于9月18日修改密码，后续全部通过活动及用户运营的方式进行产品运营及维护。掌贝公司在2017年8月24日已经开始拒绝并延迟提供技术支持，按照合同约定计算方式，从2017年8月31日计算至2019年8月31日，需要支付漫亚公司108万违约金。

（三）漫亚公司不认同原审判决中掌贝公司支付漫亚公司延迟交付产品违约金的金额以及判决依据。原审判决依据漫亚公司上线测试版本付款时间为2017年3月17日，按照合同约定提供发票的时间倒推出测试版本交付时间为2017年2月27日，漫亚公司不认可。掌贝公司于2017年3月6日提供发票，但直到漫亚公司确定验收后才完成款项支付，因此漫亚公司坚持应以漫亚公司支付款项时间作为掌贝公司提交满足漫亚公司验收标准的版本时间。针对正式上线版本交付日期的确定，原审判决依据2017年5月9日漫亚公司着手办理版号事宜判决此时间为正式上线版本交付时间，漫亚公司不认同。原审依据漫亚公司加急办理版号时间为交付时间不符合漫亚公司利益约定，应该以漫亚公司合同付款约定时间为准。漫亚公司不认同原审对两个产品版本交付时间的判决依据，也不认同判决的违约金额，应该以漫亚公司提供的交付时间及违约金额为准。

（四）原审审判活动中，程序上出现重大瑕疵，导致漫亚公司的主张和事实未能得以全面客观的反映。漫亚公司按照法官及书记员的要求，于2019年4月2日提交了漫亚公司撤销原来律师的委托、新的委托代理证明、最终的反诉申请书，重新梳理的证据材料，目录清单以及漫亚公司的代理意见，并与书记员进行了过往证据的更换，但漫亚公司提供的所有事实陈述都没有在判决书中被提及或采纳。同时，因为前任委托律师单方面的原因，且未出席第二次法院开庭，漫亚公司已撤销前任律师的代理权，但是在原审判决中所采用的所有描述都还是前任律师给予的信息，且最终判决书也是被邮寄到前任律师处，漫亚公司针对代理律师变更的程序是否在原审法院完成并认定提出异议。漫亚公司前任代理律师在第二次开庭时不能正常出席，漫亚公司在更换代理律师后法官也不同意再次进行开庭审理，但允许漫亚公司在提交的最终书面文件中针对开庭中没有陈述的事实进行阐述。

掌贝公司辩称：（一）涉案协议合法有效，掌贝公司完成了协议约定的全部工作而不仅仅是“运营维护”，漫亚公司主张掌贝公司没有履行运营维护义务与事实不符。（二）漫亚公司关于违约金的诉讼请求不是原审诉讼请求，作为一项新的诉讼请求，不属于二审审理范围，并且，掌贝公司提交测试上线版本和正式上线版本的时间均不违反合同约定，掌贝公司不应承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。

掌贝公司于2018年1月9日向原审法院起诉请求：1.判令漫亚公司向掌贝公司支付《罗小黑战记妖灵簿》游戏运营分成款1962269.24元（计算至2018年6月30日）；2.判令漫亚公司向掌贝公司支付滞纳金195000.75元（按照逾期付款金额的日万分之三，暂计算至2018年8月31日，以漫亚公司实际付款金额和付款时间为准）；3.判令漫亚公司向掌贝公司支付赔偿金720000元；4.判令漫亚公司以书面方式向掌贝公司提供《罗小黑战记妖灵簿》游戏项下自有平台和全部第三方合作平台的后台账号及密码。

漫亚公司在原审辩称：不同意掌贝公司的诉讼请求，涉案协议系因掌贝公司的违约行为而解除，因此产生的相关损失应由掌贝公司自行承担，不应由漫亚公司赔偿。

漫亚公司向原审法院反诉请求：1.确认漫亚公司与掌贝公司签订的涉案协议于2017年8月30日解除；2.掌贝公司向漫亚公司支付违约金667000元；3.返还版权金333000元；4.掌贝公司向漫亚公司赔偿各项损失共计2000000元。

掌贝公司在原审辩称：1.漫亚公司2017年8月30日发出的《违约通知函》中陈述的理由不充分、依据不成立，不产生解除合同的法律效力。2.漫亚公司主张的违约金和返还版权金不能成立。3.不同意漫亚公司主张的损失2000000元。

原审法院认定事实：

（一）关于涉案协议约定内容

2016年8月31日，漫亚公司（甲方）与掌贝公司（乙方）就甲方向乙方授权IP《罗小黑战记》定制开发“罗小黑战记”游戏并运营的合作事宜签订涉案协议。

关于甲方权利和义务，协议约定，甲方利用自身资源推广运营由乙方根据甲方需求定制内容的产品《罗小黑战记》（以下简称合作产品），甲方有权自主决定对其自有资源的推广工作，乙方无权干涉；甲方自有以及其运营的其他产品中不涉及法律法规及运营商不允许之内容，保证甲乙双方的合作可以在双方规定的合作期限内正常进行。甲方负责收取合作产品运营收入，并与相关推广渠道结算，而后根据本协议之约定与乙方分成。除双方另有约定外，甲方在自有的平台或合作平台推广合作产品而产生的费用，由甲方承担。甲方承担游戏运营责任，并直接面对终端客户。但对因合作产品的质量、内容或因合作产品的其他问题而产生的责任，甲方在需要向终端用户承担赔偿责任时有权向乙方追偿。甲方负责游戏服务器的部署和相应服务器和带宽成本。甲方提供所有已接入或即将计入计费方式的统计后台账号/密码信息，比如：苹果Appstore官方后台账号。

关于乙方权利和义务，协议约定，乙方保证向甲方所提供的合作产品资料不存在任何诸如专利、版权等方面的争议，不得以任何形式弄虚作假，蒙蔽或欺骗用户和消费者。乙方保证独自拥有合作产品所有内容（除《罗小黑》IP合作内容以外）的完整知识产权，包括但不限于程序、代码、音乐、商标等。乙方负责维护和更新合作产品，并保证合作产品的稳定性，须对合作产品进行严格测试。乙方负责按时完成甲方根据运营、推广、收入、本地化、服务器部署等需求提出的产品技术需求。乙方授权甲方独家代理的合作产品包括：《罗小黑战记》（暂定名称）Android和iOS、运营商渠道、WP等全平台在全球地区（包括但不限于：中国大陆、港澳台、东南亚、新加坡、马来西亚、泰国、越南、印度尼西亚、菲律宾、欧洲等地区）的独家代理发行权。关于甲方独家代理的合作产品在非中国大陆发行的具体事宜，双方另行协商确认。授权期间为：自合同签订日至2019年8月31日。乙方保证在甲方提出游戏存在错误的三日内修正游戏错误或提供程序补丁以保证游戏质量（包括但不限于完整性、正确性等）。乙方需在合同签订40个工作日内完成出版署提审版本且经甲方书面验收无异议，合同签订60个工作日内完成测试上线版本且经甲方书面验收无异议，合同签订90个工作日内提交正式上线版本且经甲方书面验收无异议。

关于代理运营合作产品运营，协议就服务器、客服、官网、更新和维护及联系人进行了具体约定。包括甲方有权根据市场、用户反馈和自身游戏经验对合作产品提出修改要求，乙方有责任配合甲方对合作产品进行相应的修改；甲方有权根据市场、渠道和用户反馈对合作产品定价进行修改，包括但不局限于道具价格和限免策略等，乙方有责任配合甲方对合作产品进行修改。

关于版权金和预付款，协议约定，甲方需向乙方支付五十万版权金和五十万预付款，支付条件为：本合同签订后，乙方在十个工作日内开具发票，甲方在收到发票二十个工作日内向乙方一次性支付五十万元版权金。乙方向甲方提供可上线测试版本的产品，产品顺利完成付费测试且甲方书面确认无异议后的十四个工作日内，乙方提供发票后，甲方向乙方支付三十万元预付款；在产品正式上线后，正常运行超过一个月且经甲方确认无异议的，乙方提供发票后甲方向乙方支付二十万元预付款；预付款用于抵扣授权期间的乙方所得分成款。

关于分成费用，协议约定，合作期间，合作游戏上市后，就合作游戏的运营毛收入总额，甲乙双方按照以下方式进行分成费用结算：合作游戏在其他所有的第三方平台（包括但不限于360平台、百度平台、苹果官方平台等）的月运营收入，双方按照渠道后7:3的比例进行分成，即甲方可获得运营毛收入总额的70%，乙方可获得运营毛收入总额的30%。结算依据：用户充值总额以计费方的后台扣除相关费用（包括但不限于渠道费、手续费等费用）为结算依据，即：IOS双方以苹果Appstore官方平台提供的结算数据扣除相关费用作为结算依据；IOS越狱及Android以第三方渠道计费的以第三方渠道用户充值结算数据扣除相关费用为结算依据。结算标准：IOS双方以苹果Appstore官方平台提供的结算数据扣除相关费用进行结算分成，IOS越狱及Android以第三方渠道计费的以第三方渠道用户充值结算数据扣除相关费用进行结算，即各大平台和渠道产生的总用户充值收入扣除相关费用作为结算标准。支付方式：在本协议期限内，自合作产品上线运营第一个月开始，甲乙双方以N 2月作为一个结算周期，即次次月结算上一个周期月金额；运营商收入部分根据运营商结算时间为准，甲方于次次月前十日内向乙方出具上一个月的结算对账单，乙方在三个工作日内予以确认。在双方确认结算金额后五个工作日内，乙方向甲方提供同等金额的甲方认可的增值税专用发票，甲方应于收到发票并确认结算单后的七个工作日内将乙方应得实际结算收入支付乙方指定账号。上述时间如遇法定节假日，则可顺延至法定节假日之后的第一个工作日开始继续计时。若因数据核对导致渠道方提供结算对账单的时间延迟，则甲方向乙方提供结账对账单的时间顺延。若渠道方付款延迟，则甲方向乙方付款时间相应顺延。对于非不可抗力导致的甲方迟延付款，甲方需每日按照逾期付款金额的万分之三的滞纳金对乙方进行赔付。

关于违约责任，协议约定：1.任何一方如有违约行为，守约方有权通知要求对方纠正其违约行为并采取及时有效的措施消除违约后果；若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后5日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式提前终止本协议，并保留向违约方追索因违约方之违约行为而致的守约方损失。2.乙方违背本条约定的，视为对本协议的根本违约，甲方有权随时解除合同，且乙方需双倍返还甲方已支付的费用，若因此给甲方造成的损失，由乙方承担。（1）乙方交付的合作产品出现严重的程序错误，如超过单服务器1%以上数量的用户投诉的、用户无法注册、无法收费达5个工作日以上等情况的；（2）乙方提供的合作产品侵犯任何第三方权益的；（3）因乙方原因，游戏无法正常运营超过3个工作日的。3.若乙方未按合同约定完成合作产品的交付及相关资料的，或交付的产品不符合甲乙双方约定验收标准的，每逾期一日，甲方有权要求乙方支付版权金千分之三作为日违约金。超过五个工作日仍未完成交付的，甲方有权随时解除合同，且乙方需支付版权金20%作为违约金。若给甲方造成损失的，由乙方承担。4.若因乙方拒绝提供、延迟提供技术支持或未按甲方要求修改产品的，每逾期一日，甲方有权要求乙方支付版权金千分之三作为日违约金。超过五个工作日仍未完成交付的，甲方有权随时解除合同，且乙方需支付版权金20%作为违约金。若给甲方造成损失的，由乙方承担。

关于合同终止，协议约定，在本合同有效期内，授权游戏正式运营期间，若一方希望终止合作，需同另外一方进行协商，双方均认可后，方可终止合作，并需形成双方签字盖章的书面合同。无论何种情况下终止合同，甲乙双方在合同终止时（后）为授权游戏终止设定不少于60天的合作过渡期，以保证甲方、乙方、终端用户的权益不受侵害。终止合作过渡期内，甲乙双方仍需积极互相配合，做好授权游戏终止运营时款项结算及终端用户权益安排等后续工作。若过渡期内尚未完成上述后续工作，甲乙双方仍需友好协商适当延长过渡期，但一方故意拖延后续工作除外。在过渡期内（无论是否需延长），甲方均不需要再另行向乙方支付版权金。若合同终止时固定合同期限仍未届满，则甲乙双方应按如下条款退还版权金及预付款：版权金按合同剩余未履行天数占授权期限天数的比例进行退还，即应退还的版权金=已支付版权金的金额*（合同剩余未履行天数/合同期限天数）*100%。乙方应在合同终止后15天内支付应退还的版权金。若系因甲方违约而终止合同的，本条款不适用，乙方无需退还甲方已支付的版权金；于双方终止意向明确日或甲乙双方基于友好协商而需提前解除合同的，甲方预付给乙方的款项尚未抵扣完毕的部分，乙方应于合同终止后15天内退回。

（二）涉案协议履行情况

1.漫亚公司付款情况

2016年9月6日，漫亚公司向掌贝公司支付涉案协议项下版权金500000元。2017年3月17日，漫亚公司向掌贝公司支付涉案协议项下预付款300000元。2017年8月7日，漫亚公司向掌贝公司支付涉案协议项下预付款200000元。

2.涉案游戏开发、运行、维护以及双方出现争议进行沟通的情况

2016年9月6日，掌贝公司工作人员在“罗小黑—手游”QQ群中分享文件“luoxiaohei_test_0906.apk”，该文件显示可下载。漫亚公司工作人员询问：“这个包是用来测试后台功能的？”掌贝公司工作人员答复：“这个包接了新的罗小黑专用测试服务器，之后出的测试包都会基于这个服务器。”“素材方面辛苦mark协调了，到了之后可以马上发给我们。”2016年9月8日上述QQ群聊天记录显示，漫亚公司工作人员询问：“可以考虑给我们做新功能吗？”掌贝公司工作人员答复：“可以，新功能，你们可以提出些新功能。”掌贝公司工作人员还提出：“美术这边也在设计新ui风格，给大家不同的选择嘛。”

2017年1月5日前，掌贝公司工作人员在“罗小黑—手游”QQ群中分享文件“luoxiaohei_Tencent_20160104.apk”，该文件显示大小为157.92MB，可下载。

2017年6月7日，涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》进行了渠道收费上线测试。

2017年7月5日，涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》正式上线运营。

2017年8月期间，涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》由掌贝公司主要负责运营。

2017年8月14日，漫亚公司向掌贝公司发送涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》8月-9月版本更新计划，其中，“村委会家园版本（预计9月中下旬更新）”显示要增加养成类玩法，丰富社交，进一步刺激活跃度，延长在线时间。后该版本实际未进行更新。

2017年8月23日至30日，涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》数个游戏服务器出现玩家无法登陆情况。8月24日，掌贝公司工作人员向阿里云服务器售后工程师反馈情况称：“1.8.23号上午8-10点，收到大量用户反馈，47.93.150.225机器上的服务无法访问，但又还有少量用户能够访问。10点之后问题消失。2.8.23号晚上21-23点，47.93.150.225这台机器又出现上午类似问题。同时47.93.150.157这台机器完全无法访问，而且密钥账号远程无法登录，持续将近2小时。后面在技术人员协助下重启机器修复。3.8月24号10点左右47.93.150.225又出现同样情况，同时又有一台机器47.93.150.230出现完全无法访问情况，而且密钥账号无法登录，持续10分钟左右。4.后面陆续出现了一些用户反馈访问不通畅问题。这期间通过top命令或者阿里云平台监控，看CPU、网络消耗没发现啥问题。所以需要阿里大大尽快帮我们确诊一下具体原因。”阿里云服务器售后工程师答复称：“机房监控显示您反馈的三台服务器CPU、IO负载和带宽使用情况都正常，三个服务器不在一个物理机，暂时没有发现共性问题。如果仍然有不稳定的情况，我们可以帮您将这三台服务器迁移一下物理机，排除一下底层因素的干扰，然后您再观察服务器访问不稳定的情况是否改善。迁移操作对服务器的IP和已经存储在磁盘中的数据没有影响，但是迁移操作前需要先停止服务器，用时大概5-15分钟。”后掌贝公司工作人员称通过内部讨论，决定在8月30号凌晨1点进行迁移工作。上述三服务器实际亦在上述时间完成了迁移。迁移完成后，掌贝公司与漫亚公司工作人员在前述QQ群中进行了沟通，确认登录和充值没有问题后重新开服。另外，涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》自上线运营至2017年9月18日期间，漫亚公司工作人员持续向掌贝公司工作人员反映游戏玩家反馈的各类问题，如更新出现bug导致部分玩家数据丢失及异常，玩家闪退、无法登陆、无法充值等。漫亚公司工作人员要求掌贝公司及时修复，掌贝公司与漫亚公司进行持续沟通和处理。

2017年8月30日，漫亚公司以电子邮件向掌贝公司发出违约通知函，该函称：“兹因贵司与我司于2016年8月31日签订的《游戏定制合作协议》，约定贵司负责开发‘罗小黑战记（合同签订时名称，现已更名为罗小黑战记妖灵簿，以下简称合作产品）’，且需负责维护和更新合作产品，保证运营的稳定性。合作产品于2017年7月5日正式商业化后，游戏后续版本的更新缓慢、处理问题速度缓慢、不断出现服务器无法登录等问题，无法得到有效解决，为我司造成了巨大经济损失，今致函贵司协商解决，请予以重视。”“根据所签合同条款，贵司已构成了严重违约，在此，我司决定解除本协议，请贵方退还已支付的预付分成款，并支付我司版权金20%作为违约金，同时下架侵权的《萌新三国》游戏。给我司造成的损失，我司将追究贵司的一切法律责任。”该通知列明的掌贝公司违约情形包括：1.掌贝公司上线运营的手游《萌新三国》除美术表现外，产品各系统、玩法等与涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》基本相同，涉及版权等方面的争议，且有蒙蔽或欺骗消费者嫌疑，违反了涉案协议第二条第2点约定，即“乙方保证向甲方所提供的合作产品资料不存在任何诸如专利、版权等方面的争议，不得以任何形式弄虚作假，蒙蔽或欺骗用户和消费者”。2.掌贝公司存在维护产品不尽职，造成重大运营事故情形，包括7月29日更新操作不当造成全服数据错乱、8月23-29日部分服务器无法登陆、8月19日和28日IOS八区的游戏内活动无法开启；8月23-24日，IOS二区、八区玩家投诉比率分别达到2.8%、4.7%。因此违反了涉案协议约定的“乙方负责维护和更新合作产品，并保证合作产品的稳定性，须对合作产品进行严格测试”，构成“乙方交付的合作产品出现严重的程序错误，如超过单服务器1%以上数量的用户投诉的、用户无法注册、无法收费达5个工作日以上等情况的”情形。3.8月1日-29日，针对漫亚公司反馈的192个问题，仅解决53个。依据涉案协议约定，“若因乙方拒绝提供、延迟提供技术支持或未按甲方要求修改产品的，每逾期一日，甲方有权要求乙方支付版权金千分之三作为日违约金。超过五个工作日仍未完成交付的，甲方有权随时解除合同，且乙方需支付版权金20%作为违约金。若给甲方造成损失的，由乙方承担。”

2017年9月5日，针对漫亚公司发出的违约通知函，掌贝公司以电子邮件回函称，已于2017年8月30日收到函件，称涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》及手游《萌新三国》游戏软件著作权均为掌贝公司所有，不存在版权争议或侵犯第三方权益情况；要求对方说明“单服务器1%以上数量”如何计算及计算依据、如何证明运营事故的具体事实；漫亚公司提交的客户意见信息不全，导致掌贝公司无从查证，对漫亚公司的统计数据表示怀疑。

2017年9月6日，掌贝公司向漫亚公司发送邮件要求对方提供2017年4月、6月两次付费测试及7月的流水对账单、掌贝公司流水分成清单及打款金额、打款时间。漫亚公司当日回复称，预计10月底之前完成此部分对账，目前渠道都在走合同，没有合同，渠道无法进行结算，9月底之前会把渠道所有合同签署完毕，10月份开始4-7月份账单。掌贝公司再次询问，官网与IOS渠道的对账未涉及合同，能否先提供这部分对账单，并希望漫亚公司列明渠道与合同具体情况、合同状态，说明为何没有合同渠道也能上架。漫亚公司回复称，IOS平台近期会进行对账，苹果提示计划9月7日，具体什么时间打款要等待苹果通知。官网版本使用的是易接sdk，但易接没有签署合同，本周会把合同流程走完提交对方盖章。同时，漫亚公司提交了渠道签约情况、费率、分成比例等统计表格，表示合同前述完毕后每月15日开始对账，部分渠道结算周期N 3。

关于新版本开发问题，2017年9月8日，掌贝公司向漫亚公司发送电子邮件称双方在2017年8月24日会议中就“家园”系统的方案协商为暂停开发，故原计划9月22日的“家园”版本已经暂停开发。漫亚公司答复称不认可已协商暂停开发，坚持要求掌贝公司进行新版本开发。掌贝公司还提出由于漫亚公司未按合同约定履行对账单事宜，且未给出明确的解决实际，希望漫亚公司书面确认对账单。

2017年9月18日，漫亚公司修改了涉案游戏服务器和运维平台的登录密码。

2017年9月21日，针对漫亚公司发送的客服问题记录表，掌贝公司答复称，由于漫亚公司私自篡改“服务器密码”和“GM平台管理账号密码”，同时掌贝公司IP被无故禁止访问游戏，目前无法就漫亚公司反馈的游戏问题给予任何支持。

2017年11月1日，漫亚公司向掌贝公司发送版本更新内容计划需求。掌贝公司回复称，基于涉案协议约定，且漫亚公司提出的版本更新内容涉及较多美术资源及成本支出，希望漫亚公司给出具体对账时间，在履行合同约定的对账且恢复掌贝公司的服务器权限后，掌贝公司将履行合同约定，对游戏版本进行支持。

另，2017年9月20日、2017年10月13日，掌贝公司两次致函，督促漫亚公司对账并分成。2017年10月24日，掌贝公司委托律师致函漫亚公司，要求开放服务器、核对收入进行收益分成。

2018年7月20日，漫亚公司通过各游戏平台发布涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》的停服公告，称涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》将于2018年7月20日关闭注册系统，2018年8月20日关闭充值系统，2018年9月20日12时游戏停止运营。

3.涉案游戏运营收入情况

涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》2017年4月删档付费一测扣除渠道分成后的实际结算金额为21566.9元。2017年6月删档付费二测扣除渠道分成后的实际结算金额为119222.05元。

涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》正式上线至2018年5月的游戏后台流水金额共计17678359.47元。

漫亚公司未向掌贝公司支付分成款。

（三）其他事实

1.《罗小黑战记妖灵簿》《萌新三国》著作权登记情况

2016年10月28日，掌贝公司取得软著登字第1489898号《计算机软件著作权登记证书》，该证书显示软件名称为罗小黑战记正版游戏软件（Android版）（以下简称：罗小黑战记正版）V1.0，开发完成日期为2016年6月30日，首次发表日期为2016年8月30日，登记号为2016SR311281。

2016年10月31日，掌贝公司取得软著登字第1490548号《计算机软件著作权登记证书》，该证书显示软件名称为罗小黑战记正版游戏软件（IOS版）（以下简称：罗小黑战记正版）V1.0，开发完成日期为2016年6月30日，首次发表日期为2016年8月30日，登记号为2016SR311931。2017年2月23日软著变补字第201701850号《计算机软件著作权登记事项变更或补充说明》载明，对原登记号2016SR311931软件名称进行变更，变更后为罗小黑战记妖灵簿游戏软件（以下简称：罗小黑战记妖灵簿）V1.0。

2017年7月12日，掌贝公司取得软著登字第1949814号《计算机软件著作权登记证书》，该证书显示软件名称为掌贝萌新三国游戏软件（以下简称：萌新三国）V1.0，开发完成日期为2017年6月1日，未发表。

2.漫亚公司为运营、推广涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》与案外人签订合同及付款情况

2016年9月29日，漫亚公司与阿里云计算有限公司签订服务协议，约定漫亚公司购买云服务器（包年包月服务），服务期限2016年8月10日至2017年8月11日，预付费1336.2元。

2017年5月9日，漫亚公司与案外人签订版号加急办理协议书，约定漫亚公司委托案外人办理《罗小黑战记妖灵簿》手游的版号，费用共计190000元。

漫亚公司与北斗企鹅（北京）文化传播有限公司（以下简称北斗企鹅公司）签订了音频制作服务合同，约定北斗企鹅公司为《罗小黑战记》配音，漫亚公司于2017年4月向北斗企鹅公司支付了合同款83952元；漫亚公司还与该公司签订了活动合同，约定北斗企鹅公司以嘉宾身份出席《罗小黑战记妖灵簿》手游直播活动，费用为26500元，漫亚公司于2017年9月支付了该笔费用。

漫亚公司与上海阿婆文化传媒有限公司签订视频推广合作协议及补充协议，约定上海阿婆文化传媒有限公司提供《罗小黑战记妖灵簿》宣传视频及发布推广服务，费用为140000元；漫亚公司于2017年6月、9月分两笔向上海阿婆文化传媒有限公司支付了上述费用。

漫亚公司与深圳市星启视觉创意有限公司签订《罗小黑战记妖灵簿》手游官网后台开发项目外包合同、罗小黑官网设计前端项目外包合同，合同款分别为39000元、25600元，上述款项均已支付。

漫亚公司与北京奇光影业有限公司签订《罗小黑战记》宣传包装片委托制作合同，约定北京奇光影业公司为《罗小黑战记》游戏创作短视频作品，合同款52000元。

漫亚公司与北京天元互娱科技有限公司签订《罗小黑战记妖灵簿》运营开发服务协议，约定北京天元互娱科技有限公司对《罗小黑战记妖灵簿》提供运营开发服务合作，服务费230000元。

漫亚公司与广州市番禺壹雅工艺品厂签订采购合同，约定漫亚公司采购罗小黑抱枕，合同金额11400元，漫亚公司已支付该笔合同款。

漫亚公司与北京梦之城文化股份有限公司签订动画片投放广告协议，约定在北京梦之城文化股份有限公司运营的《罗小黑战记》动画片片头投放广告，推广涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》，费用为100000元。

漫亚公司与香港承兴品牌管理有限公司签订游戏开发和运营合作协议，约定香港承兴品牌管理有限公司允许漫亚公司在特定区域使用《罗小黑战记风云》手机游戏方案制作相关游戏产品并在移动电子设备（仅限于手机和PAD）上运营，漫亚公司应需支付2016年9月1日至2017年11月30日的方案使用费人民币650000元。

原审法院认为，（一）涉案协议是否于2017年8月30日解除。涉案协议的签订系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系属合法有效。本案中，漫亚公司主张，由于掌贝公司履行涉案协议过程中存在的违约行为符合涉案协议约定的解除合同条件，故漫亚公司行使约定解除权，于2017年8月30日向掌贝公司发出《违约通知函》，明确提出解除涉案协议。掌贝公司于当日收到该解除通知，涉案协议应于2017年8月30日解除。掌贝公司认为，漫亚公司行使约定解除权所依据的掌贝公司所存在的违约行为均不成立，其无权解除合同。根据漫亚公司发出的《违约通知函》所列明的掌贝公司三方面违约情况及合同依据，分别予以评析。

第一，漫亚公司主张掌贝公司另行开发、运营了与涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》玩法、产品内各系统等基本相同的游戏《萌新三国》，涉及版权等方面的争议，有蒙蔽或欺骗消费者嫌疑，违反涉案协议相关约定，即“乙方保证向甲方所提供的合作产品资料不存在诸如专利、版权等方面的争议，不得以任何形式弄虚作假，蒙蔽或欺骗用户和消费者”。掌贝公司则主张其公司拥有涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》及《萌新三国》的完整著作权，不存在版权争议，亦未侵犯任何第三方权益。对此，原审法院认为，合同前述约定是要求掌贝公司开发的涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》不应存在知识产权方面的争议，以避免被他人主张侵权。而漫亚公司所主张掌贝公司在《罗小黑战记妖灵簿》之外开发运营了与之存在竞争关系的类似游戏《萌新三国》，不属于违反前述约定的情形，亦不构成涉案协议违约责任中“乙方提供的合作产品侵犯任何第三方权益”的情形，漫亚公司据此要求行使约定解除权解除涉案协议，缺乏依据，不予支持。

第二，漫亚公司主张，掌贝公司存在维护产品不尽职，造成重大运营事故情形，违反了涉案协议约定的“乙方负责维护和更新合作产品，并保证合作产品的稳定性，须对合作产品进行严格测试”一节，构成“乙方交付的合作产品出现严重的程序错误，如超过单服务器1%以上数量的用户投诉的、用户无法注册、无法收费达5个工作日以上等情况的”情形。具体表现包括2017年7月29日更新操作不当造成全服数据错乱、8月23日至29日部分服务器无法登陆、8月19日和28日IOS八区的游戏内活动无法开启；8月23-24日，IOS二区、八区玩家投诉比率分别达到2.8%、4.7%。对此，原审法院认为，关于“乙方交付的合作产品出现严重的程序错误”的理解，除具体列明的“超过单服务器1%以上数量的用户投诉的、用户无法注册、无法收费达5个工作日以上”情形，应系指掌贝公司开发的涉案游戏本身存在严重程序错误，从而对涉案游戏的正常运营造成较大影响或给漫亚公司带来明显收入减少、额外支出等后果。具体到漫亚公司主张的上述情形，关于“8月23日至29日涉案游戏部分服务器无法登陆”，掌贝公司对该事实无异议，但主张系阿里云服务器原因导致，而非其开发的涉案游戏程序错误导致，为此掌贝公司提交了阿里云服务器维修工单及QQ聊天记录，上述证据显示在迁移服务器后，无法登陆问题已得到解决，漫亚公司工作人员对于采取迁移服务器方式解决上述问题亦予以认可，故在漫亚公司无证据证明上述情形确系因涉案游戏程序错误所致的情况下，原审法院有理由采信掌贝公司的上述主张。关于“更新操作不当造成全服数据错乱”，虽然QQ聊天记录显示掌贝公司工作人员认可更新过程中曾存在bug导致部分玩家数据错误的事实，但漫亚公司提交的证据未充分证明该bug所涉及的具体玩家范围或造成的具体影响，因此，原审法院无法确认该bug的实际严重程度到达了解除合同的标准，而关于“游戏内活动无法开启”，亦未存在充分证据予以证明。关于“IOS二区、八区玩家投诉比率分别达到2.8%、4.7%”一节，掌贝公司不予认可，除邮件中漫亚公司的自述内容外，无其他证据予以证明，对此不予采信。由此，漫亚公司以“乙方交付的合作产品出现严重的程序错误”为由要求解除合同，依据不足，不予支持。

第三，漫亚公司主张，掌贝公司针对漫亚公司反馈的2017年8月1日至29日期间的192个问题，仅解决53个，属于“拒绝提供、延迟提供技术支持或未按甲方要求修改产品的”情形，且超过五个工作日，故漫亚公司可依约解除涉案协议。对此，原审法院认为，漫亚公司未举证证明其所主张的存在的问题及解决情况，QQ聊天记录则显示掌贝公司针对漫亚公司提出的玩家反馈问题在持续跟进处理，故漫亚公司该项主张缺乏事实依据，不予采纳。

据此，漫亚公司虽于2017年8月30日通知掌贝公司解除涉案协议，但现有证据尚无法证明其主张的约定解除权行使条件当时已成就，故对漫亚公司要求确认涉案协议于2017年8月30日解除的诉讼请求，不予支持。

（二）漫亚公司是否应向掌贝公司支付分成款及相应逾期利息。本案漫亚公司认可其公司未与掌贝公司进行对账，但主张2017年7月及此前两次删档付费测试分成款应在2017年9月进行对账，2017年8月的分成款应在2017年10月进行对账，掌贝公司2017年9月最初提出对账时还未到合同约定的对账时间。此外，漫亚公司主张其已支付了预付款500000元，应予以抵扣分成款。且部分渠道商存在提供对账单和付款迟延情况，故相应时间应予以顺延。至于2017年9月的分成款，因涉案协议于2017年8月30日解除，就此之后的运营收入，其公司无需再向掌贝公司对账并支付分成款。

根据本案查明的事实，2017年9月6日，掌贝公司向漫亚公司发送邮件要求对方提供2017年4月、6月两次付费测试及7月的流水对账单、掌贝流水分成清单及打款金额、打款时间。漫亚公司当日回复称，预计10月底之前完成此部分对账，目前渠道都在走合同，没有合同，渠道无法进行结算。掌贝公司则提出，官网与IOS渠道的对账未涉及合同，能否先提供这部分对账单，并希望漫亚公司列明渠道与合同具体情况、合同状态。可见，虽然涉案协议对2017年4月、6月删档付费的流水对账、分成款支付时间未作明确约定，但双方均认可该两笔与2017年7月正式上线的流水共同进行对账并支付分成款。由于合同并未约定必须在特定月份所有渠道均提供对账或付款后，才能对该月进行统一对账或付款，亦无证据显示将已符合对账或付款条件的部分渠道先进行对账存在客观不能，故即使漫亚公司所称部分渠道尚无法进行结算的理由成立，掌贝公司亦有合理理由要求漫亚公司依约在2017年9月10日前先就相对独立的2017年4月、6月删档付费和2017年7月中IOS部分进行对账并付款。

至于已付500000元预付款抵扣分成款问题，分成款数额的确定以对账为前提，在未对账的情况下，掌贝公司难以确定应得分成款是否高于漫亚公司前述已付预付款。此外，关于该笔预付款具体如何抵扣，如按时间顺序抵扣在先分成款，还是游戏运营结束后计算全部未付款时再予以抵扣，涉案协议未作明确约定，漫亚公司在掌贝公司与之沟通对账、付款问题时亦未提出预付款抵扣问题。尤其是，依据漫亚公司提交的表格载明的2017年4月、6月删档付费和2017年7月中IOS部分掌贝公司应得分成款合计已超过500000元。因此，漫亚公司拒不对账并付款之行为已构成违约。由于漫亚公司关于解除涉案协议之主张不成立，2017年8月30日之后的分成款，漫亚公司亦应向掌贝公司支付。漫亚公司就其主张的渠道方结算和付款时间延迟，相应时间应当顺延之情形，未提交证据予以证明，不予采信。关于具体的应付款数额，根据双方认可流水金额、分成比例和具体计算方式，掌贝公司本案主张的分成款系扣除500000元预付款后的数额，不高于其依约应得数额，予以支持。掌贝公司主张的计算至2018年8月31日的违约金不高于依约计算的数额，漫亚公司应予以支付。2018年9月1日至实际支付之日的违约金，则应以掌贝公司主张的分成款未付部分为基数，按日万分之三计算。

（三）漫亚公司是否应当向掌贝公司提供涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》游戏项下自有平台和全部第三方合作平台的后台账号及密码。涉案协议约定，甲方提供所有已接入或即将计入计费方式的统计后台账号/密码信息，比如：苹果Appstore官方后台账号。乙方有权获取甲方在该运营产品的统计后台的账号和密码，并对产品的盈利情况进行查看。可见，此条约定旨在保障掌贝公司掌握游戏收入情况，约束对方如实提供对账信息。现漫亚公司未举证已提供相关统计后台账号及密码信息，掌贝公司要求漫亚公司履行合同义务，应予以支持。

（四）掌贝公司主张漫亚公司提前终止游戏运营导致的损失720000元能否成立。涉案协议中，掌贝公司的合同义务是开发涉案游戏并进行更新维护、提供技术支持，漫亚公司负责游戏运营。涉案协议约定有效期至2019年8月31日，并非对漫亚公司课以必须将游戏运营至2019年8月31日的义务，涉案游戏终止运营也不代表涉案协议即自行终止。同时，涉案协议亦未将漫亚公司单方停止运营游戏作为违约行为予以列明。原审法院认为，漫亚公司作为游戏运营方，根据游戏运营市场情况决定游戏具体运营方式、策略，乃至决定不再运营，属于应有权限范围，涉案协议亦未对漫亚公司运营游戏进行限制。从漫亚公司提供的涉案游戏收入数据看，游戏运营收入持续下降，自2018年3月起游戏流水金额不足300000元，漫亚公司决定停止运营涉案游戏，属于其正常商业决策范畴。掌贝公司系主张如游戏继续运营其应得未得的分成损失，由于漫亚公司停止运营涉案游戏并不属于违约，掌贝公司主张的损失缺乏事实与合同依据，不予支持。

（五）漫亚公司本案主张的掌贝公司应支付的违约金及损失、应返还的版权金能否成立。合同解除中所涉漫亚公司主张的掌贝公司违约情况，已予以评论，在此不再赘述。除此之外，漫亚公司主张的掌贝公司违约行为包括：迟延交付游戏软件、拒绝开发“家园”版本及履行后续更新维护义务。关于迟延交付游戏软件，漫亚公司主张，涉案协议约定，合同签订60个工作日内完成测试上线版本且经甲方书面验收无异议，合同签订90个工作日内提交正式上线版本且经甲方书面验收无异议。掌贝公司实际2017年6月7日才进行最后一次测试，逾期195天，2017年7月5日才完成正式上线版本，逾期183天。据此主张漫亚公司依约应按每日千分之三的版权金标准支付违约金，违约金数额分别为292500元和274500元。此外，因迟延交付、拒绝提供技术支持，掌贝公司还应支付版权金的20%即100000元。对此，掌贝公司主张其公司于2016年9月6日即向漫亚公司提供了游戏测试上线版本，符合合同约定的时间。其公司于2016年12月16日提供了可于IOS上线运营的游戏正式版本，于2017年1月4日提供了可用于腾讯渠道上线运营的游戏正式版本。但由于漫亚公司未取得游戏版号，故不能进行收费测试，直到漫亚公司于2017年5月26日取得涉案游戏版号，后在2017年6月7日安排了渠道收费上线测试，测试完成后于2017年7月5日正式上线。故涉案游戏至2017年7月5日才上线的原因是由于漫亚公司导致，不能以此追究掌贝公司的违约责任。此外，涉案协议约定提交了可上线测试版本的产品后，顺利完成付费测试且经甲方书面确认的，甲方应向乙方支付相应款项，而掌贝公司已收到上述款项；产品正式上线后，正常运行超过一个月且经甲方书面确认无异议的，甲方向乙方支付相关款项，漫亚公司已支付该笔款项。

涉案协议约定，合同签订60个工作日内完成测试上线版本且经甲方书面验收无异议，合同签订90个工作日内提交正式上线版本且经甲方书面验收无异议。涉案协议于2016年8月31日签订，掌贝公司应于2016年11月30日前完成测试上线版本，于2017年1月12日完成正式上线版本。原审法院认为，关于“测试上线版本”的理解，应系指游戏人物形象、游戏玩法等要素已基本定型，游戏各项功能具备，可以正常运行，待上线测试bug后予以进一步完善即可发布正式版本的测试版。本案中，虽然在案证据显示，2016年9月6日掌贝公司工作人员在“罗小黑—手游”QQ群中分享文件“luoxiaohei_test_0906.apk”。但从此后聊天记录可看，此时游戏素材尚未到位，美术方面亦在设计新UI，漫亚公司还提出增加新功能，故该版本不能视作前述“测试上线版本”。关于正式上线版本，在案证据仅显示2017年1月5日前，掌贝公司工作人员在“罗小黑—手游”QQ群中分享文件“luoxiaohei_Tencent_20160104.apk”，无法确认该版本具体内容情况，且掌贝公司未提交证据证明其交付IOS正式上线版本的时间。故对掌贝公司主张的其在相应时间提交了相应版本的主张，不予采信。关于测试上线版本实际交付的日期，原审法院认为，涉案协议约定，乙方向甲方提供可上线测试版本的产品，产品顺利完成付费测试且甲方书面确认无异议后的十四个工作日内，乙方提供发票后，甲方向乙方支付三十万元预付款。2017年3月17日，漫亚公司向掌贝公司交付了预付款该笔30万元，结合双方的履行沟通情况，原审法院有理由相信该笔费用是掌贝公司交付测试上线版本后，漫亚公司所给付的，因此，原审法院确认掌贝公司实际交付测试上线版本的日期为2017年2月27日。关于正式上线版本实际交付的日期，原审法院认为，虽然游戏正式上线的日期为2017年7月5日，但根据漫亚公司提交的版号加急办理协议书，至少于2017年5月9日前，漫亚公司已着手办理版号事宜，原审法院有理由相信该日期前，正式上线版本已经交付，因此，原审法院确认正式上线版本的交付日期为2017年5月9日。而虽然漫亚公司存在未应掌贝公司要求及时提交游戏素材并获得游戏版号的事实，但掌贝公司未能充分举证证明上述事实如何阻碍了其履行交付义务而产生了履行期限顺延的效果，亦未举证证明双方就实际履行期限达成了延长的合意。因此，掌贝公司就交付产品测试版和正式上线版存在迟延履行。

涉案协议约定，若乙方未按合同约定完成合作产品的交付及相关资料的，或交付的产品不符合甲乙双方约定验收标准的，每逾期一日，甲方有权要求乙方支付版权金千分之三作为日违约金。超过五个工作日仍未完成交付的，甲方有权随时解除合同，且乙方需支付版权金20%作为违约金。若给甲方造成损失的，由乙方承担。掌贝公司应于2016年11月30日前完成测试上线版本，其实际交付日期为2017年2月27日，逾期89天，应支付违约金133500元；应于2017年1月12日前完成正式上线版，其实际交付日期为2017年5月9日，逾期117天，应支付违约金175500元。另外，漫亚公司主张版权金20%即100000元的违约金，原审法院认为，根据涉案协议的表述，该笔违约金对应的亦是迟延履行行为，其对应的场景是甲方解除合同的情形，因此，不应与在先描述的违约金同时适用，对此不予支持。

此外，需特别指出的是，本案漫亚公司2017年8月30日提出解除合同时未以迟延交付前述版本游戏产品作为解除依据。而且，在存在迟延情形，但漫亚公司仍要求掌贝公司继续履行合同的情况下，不能因原迟延情形已达到约定解除条件继续赋予漫亚公司约定解除权，否则将有损掌贝公司的合理期待，亦有悖诚实信用原则。

关于未开发“家园”版本且后续不再履行更新维护义务一节，现有证据显示双方曾就涉案游戏需在2017年9月下旬完成“家园”版本开发达成一致意见，掌贝公司称双方曾在2017年8月达成一致不再开发该版本，但漫亚公司不予认可，掌贝公司对此未能提交充分证据予以证明，不予采信。但考虑到漫亚公司2017年8月底即提出解除合同，又拒绝履行对账、付款义务，且于2017年9月18日修改了涉案游戏服务器和运维平台的登录密码，2017年9月22日又禁止掌贝公司所在区域IP地址访问涉案游戏服务器，在此情形下，掌贝公司不再开发“家园”版本、不提供更新维护服务不构成违约。而且，在漫亚公司修改密码、禁止访问服务器后，掌贝公司客观亦难以进行更新维护。故对漫亚公司基于此主张的违约金，不予支持。

漫亚公司在前述违约金之外还主张赔偿损失2000000元，并提交了部分合同和支付记录为证，该部分支出均为推广、运营涉案游戏而产生。原审法院认为，漫亚公司提供的上述证据不足以证明其主张的损失与掌贝公司存在并成立的违约行为之间存在因果关系，因此，对于漫亚公司主张的该部分损失，不予认可。

至于返还版权金，漫亚公司主张的基础是合同解除，由于其解除涉案协议的主张未得到支持，相应的，该项主张亦不应当得到支持。

原审法院判决：一、漫亚公司于判决生效之日起七日内向掌贝公司支付分成款1962269.24元及逾期利息（其中计算至2018年8月31日为195000.75元，2018年9月1日至实际支付之日的利息则以前述分成款未付部分为基数，按日万分之三计算）；二、漫亚公司于判决生效之日起七日内向掌贝公司涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》运营统计后台（包括自有与第三方合作平台）的账号、密码；三、掌贝公司于判决生效之日起七日内向漫亚公司支付违约金309000元；四、驳回掌贝公司的其他诉讼请求；五、驳回漫亚公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29818元，由掌贝公司负担7462元（已交纳），由漫亚公司负担22356元（于判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费30800元，由漫亚公司负担27710元（已交纳），由掌贝公司负担3090元（于判决生效之日起7日内交纳）。

本院二审期间，漫亚公司为证明其主张，向本院提交了一份证据，即六份银行凭证及账户查询结果，拟证明：漫亚公司于2019年9月下旬和10月中旬才收到渠道商的回款，掌贝公司要求对账时，漫亚公司与渠道商还没有结账，无法与掌贝公司进行对账，故漫亚公司不构成违约。漫亚公司申请北京承兴盛世文化产业有限公司技术总监陈某作为专家证人出庭作证，拟证明：1.网络游戏研发提交版本现网部署流程；2.修改现网密码并不影响涉案游戏新版本的更新工作。

掌贝公司的质证意见为：漫亚公司提交银行凭证及账户查询结果形成于一审之前，不属于二审中新的证据，对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，双方应当依据涉案协议约定进行对账，与渠道商无关。漫亚公司申请陈某出庭作证的时间违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定的申请时间，且在申请书中未按照上述司法解释规定载明证人的情况，属于证据突袭，并且，陈某没有互联网行业的相关证书，不属于专家证人。

掌贝公司未提交证据。

本院的认证意见为：漫亚公司提交银行凭证及账户查询结果的真实性、合法性可以确认，但双方当事人之间的对账应当依据涉案协议约定，与渠道商的回款时间无关，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证人陈某出庭作证并接受了合议庭和双方当事人的询问，陈某自称其工作单位与漫亚公司属于同一集团旗下的公司，且在接受合议庭询问时对其主要证明内容中“现网”的意思不清楚，本院对陈某的证人证言不予采信。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：本案二审庭审中，漫亚公司将“现网”解释为“生产环境”，并主张“现网”是行业术语，但未提交证据予以证明。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）本案诉讼请求的确定及原审是否存在程序违法问题；（二）漫亚公司向掌贝公司支付分成款及相应逾期利息应当如何确定；（三）漫亚公司主张的掌贝公司应支付的违约金能否成立。

本院认为，涉案协议的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照协议约定履行自己的义务。

（一）本案诉讼请求的确定及原审是否存在程序违法问题

关于诉讼请求的问题。二审庭审中，漫亚公司对原审判决记载的该公司诉讼请求不予认可，认为其诉讼请求应当以落款时间为2019年4月2日的《变更反诉请求申请书》为准。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”按照上述规定，当事人应当于法庭辩论结束前增加诉讼请求。本案中，原审法院于2018年7月13日、2019年3月12日两次开庭审理本案，法庭辩论已经于2019年3月12日结束，而漫亚公司迟至2019年4月2日才申请变更反诉请求，明显超过了上述司法解释规定的期限。另外，需要指出的是，漫亚公司上诉提出的违约金151.5万元的诉讼请求，具体可以分为违约金108万元和违约金43.75万元两项，不仅超出了本案违约金66.7万元的诉讼请求，而且也与2019年4月2日《变更反诉请求申请书》主张的90.77万元、81万元和43.5万元这三项违约金的数额不符。因此，原审判决确定的诉讼请求并无不当，本院依法予以确认。

关于原审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定：“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”漫亚公司上诉提出的撤销前任律师的代理权、提交新的委托代理证明等上诉理由均未提交证据证明，应当承担不利的法律后果。并且，漫亚公司诉称的“前任委托律师”崔光参加了2018年7月13日、2019年3月12日的两次开庭，并在庭审笔录上签字确认，并非漫亚公司诉称的“未出席第二次法院开庭”。漫亚公司的原审委托诉讼代理人崔光虽未参加2019年3月13日的询问，但该公司的另一位原审委托诉讼代理人参加了本次询问，原审法院也不存在程序违法的问题。

（二）漫亚公司向掌贝公司支付分成款及相应逾期利息应当如何确定

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上述法律第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”上述法律第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方当事人均认可漫亚公司应当向掌贝公司支付《罗小黑战记妖灵簿》游戏运营分成款，只是对于计算分成款的截止时间和数额存在分歧。掌贝公司起诉主张的分成款应当计算至2018年6月30日，数额为1962269.24元；漫亚公司上诉请求判令支付分成款计算至2017年8月30日，数额为113.76万元，依据是漫亚公司于2017年8月30日向掌贝公司发出了解除涉案协议的通知函。对此，本院分述如下：

第一，关于渠道方款项与对账的关系问题。漫亚公司上诉提出，漫亚公司在收到渠道方支付款项，且已经完成预付款抵扣后，才需要向掌贝公司支付超出预付款金额的运营分成款。掌贝公司辩称，掌贝公司在2017年10月之前从未要求漫亚公司支付分成款，只是要求对账，且1962269.24元分成款的诉讼请求已经扣除了50万元的预付款。本院认为，渠道方款项与对账是涉案协议约定的不同内容，二者没有必然联系，对账并不以收到渠道方支付款项为前提。涉案协议第七条“费用支付”第6款“支付方式”约定，自合作产品上线运营第一个月开始，双方以N 2月作为一个结算周期，即次次月结算上一周期月金额，漫亚公司需于次次月前十日内向掌贝公司出具上一个月的结算对账单。按照该条款约定，漫亚公司向掌贝公司出具结算对账单是其基本的合同义务之一，漫亚公司未按照涉案协议约定的时间出具结算对账单即构成违约。

第二，关于掌贝公司发行《萌新三国》游戏产品是否构成违约的问题。漫亚公司上诉提出，漫亚公司发行与《罗小黑战记妖灵薄》同类竞争产品《萌新三国》构成违约。掌贝公司辩称，该公司自2015年发行《大话梦三国》《武圣关云长》游戏产品，《萌新三国》是上述游戏产品的后续产品，漫亚公司是在知晓《大话梦三国》游戏产品的情况下与掌贝公司合作，双方合作的《罗小黑战记妖灵簿》正是基于《大话梦三国》等游戏的“换皮”产品。本院认为，漫亚公司二审当庭确认涉案协议对于禁止掌贝公司发行《萌新三国》等游戏产品未作约定，并且，《罗小黑战记妖灵簿》与《萌新三国》是基于不同角色形象的游戏产品，因此，掌贝公司发行《萌新三国》游戏产品并不构成违约。

第三，关于漫亚公司于2017年9月18日修改密码是否影响掌贝公司提供后续更新、维护等服务的问题。漫亚公司上诉提出，该公司为规避研发擅自做现网操作影响现网产品使用而修改密码，既不影响掌贝公司开发并优化产品功能，也不构成违约。掌贝公司辩称，漫亚公司不仅修改了密码，还禁止掌贝公司访问IP地址，已经构成违约。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”上述法律第六十条还规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，漫亚公司于2017年8月30日向掌贝公司发出《违约通知函》提出解除涉案协议，随即于2017年9月18日修改密码导致掌贝公司无法访问系统，在此情况下，漫亚公司修改密码的行为必然影响掌贝公司提供后续更新、维护等服务。至于漫亚公司上诉提出的“为规避研发擅自做现网操作影响现网产品使用”，并无掌贝公司“擅自操作”的证据或依据，属于漫亚公司逃避违约责任的主观辩解，本院不予采纳。

第四，关于掌贝公司是否拒绝提供维护、更新服务的问题。漫亚公司上诉提出，自2017年8月30日起，掌贝公司拒绝依约履行产品更新维护义务，其不应该获得2017年8月以后的产品运营分成款。本院认为，首先，漫亚公司诉称的2017年7月、8月的重大运营事故，掌贝公司提交的阿里云服务器维修工单及ＱＱ聊天记录可以证明，无法登录等问题在迁移服务器后已得到解决，可见上述故障并非掌贝公司研发涉案游戏的程序错误所致。其次，漫亚公司为证明掌贝公司拒绝或延迟提供技术支持，提交了公证书、邮件及ＱＱ聊天记录等证据，经查，上述证据记载的“家园”软件并非涉案协议约定的合作内容，其记载的漫亚公司提出的游戏ｂｕｇ等问题，掌贝公司也作出了沟通和回应，对于部分问题还表示已经解决，并未拒绝履行更新维护的合同义务。再次，涉案协议第六条“违约责任”第2款明确约定，掌贝公司构成根本违约包括“超过单服务器1%以上数量的用户投诉的、用户无法注册、无法收费达5个工作日以上”以及“因掌贝公司原因，游戏无法正常运营超过3个工作日的”等情形，而漫亚公司提交的证据不能证明掌贝公司存在上述构成根本违约的行为。复次，漫亚公司将其诉称的“现网”解释为“生产环境”，并主张“现网”是行业术语，对此，本院认为，涉案协议中并未出现“现网”的概念，漫亚公司关于“现网”的解释，未提交任何证据予以证明，且该公司申请的专家证人陈某出庭作证时明确陈述其不清楚“现网”的意思，可见，漫亚公司未能举证证明“现网”的含义，故漫亚公司诉称的“现网”问题不能作为本案确定违约责任的依据。最后，从本案查明的事实来看，涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》正式上线至2018年5月的游戏后台流水金额共计17678359.47元，可见，涉案游戏可以正常运营，漫亚公司也从涉案游戏运营中获取了经济利益，涉案游戏并非因掌贝公司的原因导致无法运营。

综上，漫亚公司提交的证据不能证明掌贝公司存在涉案协议约定的根本违约情形，漫亚公司主张的约定解除权行使条件并未成就，其于2017年8月30日通知掌贝公司解除涉案协议不能发生法律效力。相反，漫亚公司未依照涉案协议约定向掌贝公司支付分成款的行为构成违约，且漫亚公司上诉主张计算分成款的截止时间及分成款数额均缺乏事实和合同依据。原审判决判令漫亚公司向掌贝公司支付分成款1962269.24元及相应逾期利息并无不当，本院依法予以维持。

（三）漫亚公司主张掌贝公司应支付的违约金能否成立

承前所述，漫亚公司主张掌贝公司应支付违约金151.5万元的上诉请求，超出了本案违约金66.7万元的诉讼请求。本院为充分保障当事人的诉讼权利，仍对原审判决确定的违约金30.9万元是否适当进行评判。

首先，关于涉案游戏的测试上线时间问题。漫亚公司上诉提出，涉案游戏的测试上线时间应当以该公司支付款项时间2017年3月17日为准；掌贝公司辩称，该公司于2016年9月6日分享的文件“luoxiaohei_test_0906.apk”可以证明当日即为测试上线时间。本院认为，漫亚公司上诉提出的支付款项时间与测试上线时间明显缺乏对应关系，且缺乏合同约定作为事实依据；而掌贝公司主张的测试上线时间2016年9月6日，因此时游戏素材尚未到位，美术方面亦在设计新UI，游戏还需要增加新功能，故该时间也不能认定为测试上线时间。原审法院根据漫亚公司于2017年3月17日向掌贝公司支付预付款30万元及双方的沟通情况，确定该笔款项是漫亚公司在掌贝公司交付测试上线版本后给付的费用，并结合涉案协议关于产品顺利完成付费测试的约定，进而确认掌贝公司实际交付测试上线版本的日期为2017年2月27日，并无不当。

其次，关于涉案游戏的正式上线版本交付时间和正式上线时间问题。漫亚公司在二审庭审中主张，涉案游戏的正式上线时间是2017年8月7日；掌贝公司辩称，涉案游戏的安卓版本和IOS版本的正式上线时间分别为2016年12月16日和2017年7月5日，且涉案游戏在2017年7月5日之前不能正式上线的原因在于漫亚公司没有取得游戏版号。本院认为，漫亚公司主张的正式上线时间2017年8月7日同样缺乏事实与合同依据，基于与测试上线版本日期相同的理由，掌贝公司主张的涉案游戏安卓版本的正式上线时间2016年12月16日也不能成立。据此，原审判决确定的涉案游戏正式上线版本交付时间为2019年5月9日以及正式上线时间为2017年7月5日，亦无不当。

最后，关于原审判决确定违约金数额的问题。原审判决依据涉案协议约定的违约金计算标准，确定掌贝公司交付测试上线版本逾期89天的违约金为133500元，交付正式上线版本逾期117天的违约金为175500元，以上两项违约金合计为309000元，符合法律规定及涉案协议约定，本院依法予以维持。

据此，漫亚公司关于原审判决确定违约金数额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，漫亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28024元，由北京漫亚娱乐文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　童海超

审判员　　潘才敏

审判员　　于志涛

二〇二〇年十月十六日

法官助理张楠

书记员宋子怡

裁判要点

案　　号	（2020）最高法知民终28号
案　　由	计算机软件开发合同纠纷
合 议 庭	审判长：童海超 审判员：潘才敏、于志涛
	法官助理：张 楠	书记员：宋子怡
裁判日期	2020年10月16日
关 键 词	计算机软件；开发合同；违约责任
当 事 人	上诉人（原审被告、反诉原告）：北京漫亚娱乐文化传媒有限公司； 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海掌贝网络科技有限公司。
裁判结果	驳回上诉，维持原判。 原判主文： 一、北京漫亚娱乐文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内向上海掌贝网络科技有限公司支付分成款1 962 269.24元及逾期利息（其中计算至2018年8月31日为195 000.75元，2018年9月1日至实际支付之日的利息则以前述分成款未付部分为基数，按日万分之三计算）； 二、北京漫亚娱乐文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内向上海掌贝网络科技有限公司涉案游戏《罗小黑战记妖灵簿》运营统计后台（包括自有与第三方合作平台）的账号、密码； 三、上海掌贝网络科技有限公司于判决生效之日起七日内向北京漫亚娱乐文化传媒有限公司支付违约金309 000元； 四、驳回上海掌贝网络科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回北京漫亚娱乐文化传媒有限公司的其他反诉请求。
涉案法条	《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条； 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条。
法律问题	当事人应当如何履行合同义务
裁判观点	当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。

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