中牧实业股份有限公司深圳市青珊瑚科技有限公司技术合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终308号

上诉人（原审原告）：中牧实业股份有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路188号八区16-19号楼。

法定代表人：王建成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李伟，北京市中盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑明举，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：深圳市青珊瑚科技有限公司。住所地：广东省深圳市福田区益田路3013号南方国际广场A栋501房。

法定代表人：解晓光，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：向博，北京市联德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋利玮，北京市联德律师事务所律师。

上诉人中牧实业股份有限公司（以下简称中牧公司）因与被上诉人深圳市青珊瑚科技有限公司（以下简称青珊瑚公司）技术合同纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2018）京73民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月4日公开开庭审理了本案。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中牧公司上诉请求：撤销原审判决，判决支持其原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由青珊瑚公司承担。事实和理由：1.原审判决举证责任分配错误。原审判决认定根据《备忘录》，青珊瑚公司需继续补充试验资料和试验报告，但双方当事人均未提交证据证明补充试验资料和试验报告情况。对此，因青珊瑚公司抗辩已补充提交试验资料和试验报告，其应承担举证责任；中牧公司不应承担举证责任及不利后果。2.原审判决基本事实认定不清。青珊瑚公司未依约派出生产技术和检验人员共同完成专有技术相关验证复核试验，违反了合同第五条、第十条的约定。原审法院对青珊瑚公司该重大违约事实未予认定；青珊瑚公司还存在违反合同第一条专有技术应达到的技术指标和参数、第五条提供技术服务、第十条验收标准、第十三条合同的解除约定的违约行为，原审法院对上述合同约定未予全面审查，无法准确认定青珊瑚公司违约行为和中牧公司解除合同的合法性。3.中牧公司单方解除合同的行为依法成立。青珊瑚公司具有合同法第九十四条第二、三、四项规定的违约行为，中牧公司单方解除合同具有合同和法律依据。青珊瑚公司接受合同解除函后没有提出异议，亦未在三个月内向法院提起诉讼，中牧公司解除合同的行为已发生法律效力，涉案合同已依法解除。

青珊瑚公司辩称：中牧公司合同解除函理由中不涉及交付技术材料问题。根据合同约定，如青珊瑚公司未在收到首笔技术许可费时限内（合同签订后30日内）依约交付技术资料，中牧公司自2012年1月1日即享有解约权，因其一直未行使，该解约权已丧失。事实上，虽然双方当事人没有提交证据，技术资料移交是完整的，技术指标也是符合中牧公司要求的，中牧公司主张的合同履行过程中的验证复核、资料交付、技术指标不符等事实都没有影响合同的履行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中牧公司向原审法院起诉，请求判令：1.确认双方签订的《技术转让与合作开发合同》已解除；2.青珊瑚公司退还中牧公司支付的750万元；3.青珊瑚公司赔偿中牧公司损失102.7万元，并自2018年7月6日起按照同期贷款利率标准赔偿852.7万元的资金占用损失（暂计算至2018年12月16日为187854元）；4.青珊瑚公司承担诉讼费用。

原审法院认定事实：2011年11月25日，中牧公司（甲方）与青珊瑚公司（乙方）于北京签订了涉案合同，项目名称为“牛传染性鼻气管炎灭活疫苗生产技术”，合同有效期限为2011年11月25日至2021年11月25日。根据涉案合同约定：第一条、技术许可使用的标的：1.甲方购买乙方合法拥有的“牛传染性鼻气管炎病毒毒株及制备方法和应用”专有技术（以下简称“专有技术”，相关专利申请号为201110137299.1）和牛传染性鼻气管炎灭活疫苗的全部前期研究成果（以下简称“前期研究成果”）的使用权，在双方共同对外转让后续研发成果前为独家使用权。2.技术指标和参数：包括病毒含量（灭活前病毒滴度不低于107.0TCID50/ml的原种毒和生产用基础种毒）；疫苗效力（约定双方共同研究确定）；免疫持续期；注射剂量及最早产生免疫力的时间；副反应；疫苗保存期；制造与检验规程、质量标准中所列的技术指标和参数等。第二条、技术许可的方式：乙方许可甲方及其关联公司（包括但不限于子公司、控股子公司）在中华人民共和国境内外永久使用专有技术和前期研发成果，乙方许可甲方使用专有技术和前期研发成果在双方共同对外转让第三方之前系排他性许可。第三条、技术合作开发：1.甲方实际使用专有技术和前期研发成果后，双方共同研发申请牛传染性鼻气管炎灭活疫苗为新兽药所需的实验数据，以便共同申报牛传染性鼻气管炎灭活疫苗的《新兽药证书》；……3.双方共同申报牛传染性鼻气管炎灭活疫苗《新兽药注册证书》及产品批准文号所涉及的实验均在甲方提供的场所进行，双方人员共同参与完成，所有现场工作记录经双方实验人员和负责人签字确认，各自妥善保存；……4.……全部技术信息、生产、实验、试验、检验数据资料，按照本条第3项的相关约定在甲方生产工厂现场移交。第四条、技术材料及相关资料的移交：1.为便于甲方使用专有技术和前期研发成果，乙方应向甲方移交相关技术材料和资料，包括但不限于：（1）符合质量标准的牛传染性鼻气管炎灭活疫苗生产用基础种毒三支及鉴定报告，并生产用基础种毒的检测方法、鉴定方法、最高代次范围、制造方法及质量标准；（2）符合质量标准的牛传染性鼻气管炎灭活疫苗检验用基础种毒三支及种毒鉴定报告……（3）生产用传代细胞等生物材料三瓶（必须标明细胞的来源、代次、传代图谱、最高限定使用代次等相应试验报告）；（4）构成该等技术的病毒培养方法、培养所需的细胞系及培养方法、灭活剂及灭活方法、疫苗佐剂及乳化方法等，以及此前乙方占有、控制和使用的以电子/纸质文档、图片、数据库等，公开和非公开的所有原始记录的副本。2.移交时间：甲方支付首笔技术许可使用费用（750万元）后二十日内。……3.移交地点：……在甲方指定地点移交给甲方。双方为共同申请《新兽药注册证书》和产品批准文号形成的全部技术信息、生产、实验、试验、检验数据资料……在甲方生产工厂现场移交。4.移交方式：双方代表现场签字确认移交，共同制作移交清单并签字确认。第五条、技术服务：1.（1）乙方应安排甲方技术人员在指定场所完成合同约定的相关技术指标的检验、验证试验，乙方在收到合同首笔付款后三十日内，向甲方派出生产、技术和检验人员在双方共同指定的实验检验场所开展相关技术指标的验证复核。……2.技术服务和技术指导的方式：乙方根据甲方要求向甲方提供现场技术指导、技术咨询服务、技术培训等多种技术服务方式。乙方对甲方进行现场技术指导的时限为：该合同生效之日起五年。……第十条、验收标准：1.双方共同完成专有技术相关验证复核实验，试验结果应达到本合同第一条第2项约定的技术指标和参数。双方项目联系人和技术人员共同验收，并出具技术项目验收证明，验收所需费用由甲方承担。2.乙方提供的相关制造与检验方法、工艺标准、技术指导与咨询，应使甲方能够在其所属工厂独立进行试生产、产品检验和产品报批所需的全部实验、获得实验结论和数据，并能够依次申请并取得《新兽药注册证书》。3.满足报批规程要求和时间限定，取得国家主管当局的产品批准文号批复文件。……第十三条、合同的解除：出现下列情形，致使本合同的履行成为不必要或不可能的，可以解除本合同：1.发生不可抗力；2.双方协商一致同意解除本合同；3.双方合作研发的项目无法按照双方制定的实施方案在约定的时间内实现预期目标的（包括但不限于无法按时取得《新兽药注册证书》等情形），甲方有权解除合同，并以书面形式通知乙方；4.经双方验证无法达到合同第二条约定的技术指标时，甲方有权解除合同。……第十四条、违约责任：……2.乙方未按照合同第三、四、五条约定移交技术资料、材料或者提供技术服务，每延迟一天，按合同金额（即1300万元）的0.5‰支付违约金。超过十天的，甲方有权解除合同，乙方除应继续支付违约金、全额归还已经收取的费用外，还应赔偿因此给甲方造成的全部损失。乙方许可甲方使用的专有技术以及移交的技术资料、材料或者提供的技术服务不符合验收标准，且在甲方期限内未予纠正的，甲方有权解除合同，乙方应全额归还已经收取的费用并赔偿因此给甲方造成的全部损失。……

涉案合同签订后，中牧公司于2011年12月7日向青珊瑚公司账户汇款750万元，并注明交易用途为技术转让费。

2011年12月20日，青珊瑚公司向中牧公司交接了1.牛传染性鼻气管炎病毒GD0109株灭活疫苗基础种毒及检验用种毒鉴定报告2份；2.构成该技术的病毒培养方法、培养所需的细胞系及培养方法、灭活剂及灭活方法、疫苗佐剂及乳化方法2份；3.实验原始记录复印件2份；4.发明专利申请初步审查合格通知书复印件2份；5.3支种毒；6.3瓶细胞等。双方签署了交接清单及备忘录。该备忘录于2011年12月20日签署，其中显示：1.合同第四条第一款第一项及第二项合为一项报告，原因是生产用基础种毒与检验用基础种毒通用；乙方提供了条款中的检测、鉴定、制造的基本方法；毒种的最高代次未限制，需乙方补充试验资料；质量标准需双方研究确定。2.合同第四条第一款第三项规定的生产用传代细胞的代次、传代图谱、最高限定使用代次等相应试验报告没有，需乙方补充提供。3.合同第四条第一款第四项所列的病毒培养、细胞培养、灭活、乳化，乙方提供了基本方法；“此前乙方占有控制使用的以电子/纸质文档、图片、数据库等、公开和非公开的所有原始记录的副本”只提供了42页的试验工作日志及《发明专利申请初步审查合格通知书》，其他资料请乙方收集提供。4.双方约定，甲方在试验过程中遇到的病毒培养方法、细胞培养方法、灭活方法、乳化方法等技术问题，乙方需继续提供技术支持。涉案合同及技术交底资料中未涉及的生产、检验技术及其他事项共同研究进行。

2012年7月15日，中牧公司和兰州生物药厂共同向青珊瑚公司出具了一份《关于牛传染性鼻气管炎灭活疫苗生产技术项目动物试验情况的报告》，称“四次动物试验过程中出现的症状，与相关资料描述的情况及贵公司的试验情况有较大区别，说明贵公司提供的毒株对动物的感染性较弱，不宜作为检验毒用于产品的质量评价”。2012年7月18日，青珊瑚公司向中牧公司和兰州生物药厂回函，对试验方式提出了建议。

2014年9月25日，中牧公司称其已开始起草编写项目申报材料，通知并要求青珊瑚公司最好于2014年10月15日前向中牧公司提供符合442号公告要求的研究报告。2014年11月27日，青珊瑚公司向中牧公司回复邮件，附件为《牛传染性鼻气管炎灭活疫苗申报相关材料》。

2016年7月26日，中牧公司向青珊瑚公司发出《关于提供临床试验申报相关材料的函》，称其现已准备向农业部申请进行兽药临床试验，需青珊瑚公司于2016年7月29日前提供相关材料。2016年7月28日，青珊瑚公司向中牧公司回函，就中牧公司要求青珊瑚公司提交的“安全防范措施”等内容进行协商。

2018年4月25日，兰州生物药厂出具了一份《牛传染性鼻气管炎灭活疫苗研发项目总结》，结论部分显示：经过多年研究表明，用青珊瑚公司提供的牛传染性鼻气管炎病毒（IBRV）无法建立本动物评价疫苗效力的模型。该项目的立项目标是获得新药证书和产品文号。由于本动物效力试验模型无法建立，因此后续的新药证书申报注册工作也无法开展。目前项目已经停滞两年多，后续如何处理需要中牧公司决策。为证明中牧公司和兰州生物药厂的研发过程，中牧公司还向原审法院提交了《牛传染性鼻气管炎灭活疫苗效力试验报告》、牛传染性鼻气管炎料单统计、领料单和发票等证据。

2018年7月3日，中牧公司向青珊瑚公司发出律师函，以青珊瑚公司所提供的技术未能达到合同约定标准、致使合同目的无法实现、已构成违约为由，单方解除涉案合同，并限青珊瑚公司于2018年7月15日前向中牧公司返还已支付的合同款项750万元。

此外，青珊瑚公司为证明中牧公司应知新兽药临床试验审批流程，向原审法院提交了两份中牧公司获得兽药产品批准文号批件的公告。

原审法院认为，本案虽为基于涉案的《技术转让与合作开发合同》产生争议引发的技术合同纠纷，但涉案合同中包含专利申请的内容，属于涉及专利的民事案件。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条的规定，本案属于知识产权法院管辖的第一审案件。本案中，双方当事人之间订立的涉案合同属于双方真实意思表示，其内容不违反我国相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应如约履行自己的合同义务。在涉案合同的履行过程中，中牧公司认为青珊瑚公司未按合同约定全面履行义务，致使合同目的无法实现，故要求单方解除涉案合同，并由青珊瑚公司承担相应的违约责任。因此，本案的争议焦点为青珊瑚公司是否存在上述情形以及是否应当承担相应的违约责任。

根据涉案合同的约定，青珊瑚公司的主要合同义务为，在中牧公司支付首笔技术许可使用费用后二十日内，青珊瑚公司应按照涉案合同第四条的约定向中牧公司移交相关技术材料和资料。在案证据显示，中牧公司于2011年12月7日向青珊瑚公司支付了750万元首笔技术许可使用费，青珊瑚公司予以认可；青珊瑚公司于2011年12月20日向中牧公司交付了包括牛传染性鼻气管炎病毒GD0109株灭活疫苗基础种毒及检验用种毒鉴定报告等材料，双方共同制作了移交清单并签字确认。本案中，中牧公司要求解除合同的两个主要理由为：一是青珊瑚公司未按照涉案合同第四条的约定向中牧公司交接全部技术材料，二是中牧公司经过多年试验发现青珊瑚公司交付的毒株毒性较弱，不能通过验证复核。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于青珊瑚公司交付的技术材料。在中牧公司提交的《备忘录》中，记录了青珊瑚公司应于交接技术材料后继续补充部分试验资料和试验报告，但青珊瑚公司是否予以补充，双方均未提交证据证明，但根据中牧公司分别于2014年9月25日和2016年7月26日两次向青珊瑚公司要求提供项目申报材料的事实，可知青珊瑚公司向中牧公司交付的技术材料未对中牧公司之后的项目研发工作造成实质性影响。其次，关于青珊瑚公司交付的毒株未通过验证复核的问题。涉案合同第一条2.（1）约定，病毒含量应满足：灭活前病毒滴度不低于107.0TCID50/ml的原种毒和生产用基础种毒。尽管中牧公司于2012年7月15日向青珊瑚公司出具的《关于牛传染性鼻气管炎灭活疫苗生产技术项目动物试验情况的报告》中称青珊瑚公司“提供的毒株对动物的感染性较弱”，但无其他证据证明青珊瑚公司交付的毒株未达到涉案合同约定的技术指标。因此，中牧公司提交的证据不足以证明青珊瑚公司在履约过程中存在违约行为，故中牧公司关于要求解除涉案合同及青珊瑚公司承担相应违约责任的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：驳回中牧公司的诉讼请求。案件受理费72804元，由中牧公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。中牧公司提交申请书一份，请求本院委托第三方对青珊瑚公司转让的专有技术进行验证复核试验及评估。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为，涉案合同应否确认解除，青珊瑚公司应否承担返还中牧公司技术费并赔偿损失的违约责任。

本案中，中牧公司请求确认合同已解除，主要理由为青珊瑚公司未如约履行合同，其提供的专有技术不能达到合同约定的技术指标和参数，亦未能达到申请《新兽药注册证书》的条件，故中牧公司依据合同约定有权行使合同解除权。经审查，中牧公司虽主张牛传染性鼻气管炎病毒（IBRV）毒性较弱，但根据中牧公司提交的现有证据，不足以证明青珊瑚公司交付的专有技术存在不符合合同技术指标的情形并导致无法申请《新兽药注册证书》。具体分析如下：

首先，青珊瑚公司交付的技术符合合同约定的病毒参数。根据中牧公司提交的2012年7月15日《关于牛传染性鼻气管炎灭活疫苗生产技术项目动物试验情况的报告》、2012年11月25日《牛传染性鼻气管炎灭活疫苗效力试验报告（五）》、2018年4月25日《牛传染性鼻气管炎灭活疫苗研发项目总结》，可以发现中牧公司已掌握牛传染性鼻气管炎病毒（IBRV）毒株制造技术，且至迟于2012年11月已制取符合合同技术指标的毒株（灭活前病毒滴度不低于107.0TCID50/ml的原种毒）并用于试验。青珊瑚公司提供的技术符合涉案合同第一条第二项约定的病毒含量技术指标和参数。

其次，中牧公司后期试验未向青珊瑚公司主张过毒性低问题并请求技术指导。根据中牧公司提交的试验报告和试验记录，可见中牧公司最早于2012年7月15日就试验中出现的“毒株对动物的感染性较弱问题”向青珊瑚公司请求过技术指导，青珊瑚公司亦进行了答复并给出了解决建议。此后，中牧公司试验至2014年11月12日，其间，2012年11月25日试验报告显示“从本次试验结果可以看出荷斯坦奶牛对牛传染性鼻气管炎病毒（IBRV）的敏感程度与黄牛差别不大，也不敏感”，但中牧公司未提交证据证明其就该问题继续向青珊瑚公司请求技术指导。而根据合同第五条关于技术服务的约定，青珊瑚公司对中牧公司进行现场技术指导的时限为合同生效之日起五年，即2016年11月25日。因此，即使青珊瑚公司交付的牛传染性鼻气管炎病毒（IBRV）存在中牧公司所述低毒性、不能达到申请《新兽药注册证书》条件问题，但因其怠于行使合同权利，在青珊瑚公司不知情且未能进一步提供技术指导的情形下，其应自行承担相应的不利后果。

最后，合同明确约定双方当事人共同申报牛传染性鼻气管炎灭活疫苗《新兽药注册证书》及产品批准文号等。因此，《新兽药注册证书》申报事宜为中牧公司、青珊瑚公司双方合同义务。中牧公司关于青珊瑚公司专有技术达不到《新兽药注册证书》申请条件导致不能申报，缺乏证据支持。相反，中牧公司于2016年7月26日曾向青珊瑚公司发函，称其已准备向农业部申请进行兽药临床试验，需青珊瑚公司配合提供公司相关证明资料，以便共同署名，可见中牧公司已开始着手《新兽药注册证书》申报事宜，但其最终未开展后续申报工作，此与青珊瑚公司无关。

综上，中牧公司2018年7月3日合同解除函所涉青珊瑚公司违约事实不成立，中牧公司依据涉案合同第十四条第二项请求确认解除合同、青珊瑚公司返还其已支付技术费并赔偿损失缺乏事实依据，该合同解除函不发生解除合同的法律效力。因此，青珊瑚公司虽未在三个月内对合同解除函提出异议，并不会因此发生合同解除之效果。中牧公司以青珊瑚公司对合同解除函未提出异议为由主张合同已解除不能成立。同时，因合同履行尚未至《新兽药注册证书》申报阶段，亦不涉及双方验证不符合合同约定事实，故中牧公司依据涉案合同第十三条第三项、第四项的相关约定主张解除合同，亦不能成立。

中牧公司在原审中还主张青珊瑚公司未依约提供全部资料、未履行验证复核义务，亦构成重大违约，中牧公司根据涉案合同第十四条第二项有权解除合同并要求青珊瑚公司返还技术费并赔偿损失。

经审查，首先，青珊瑚公司已向中牧公司交付了核心技术资料并进行了技术指导服务。2011年12月20日，青珊瑚公司与中牧公司进行了技术交接，青珊瑚公司交付如下技术资料：1.牛传染性鼻气管炎病毒GD0109株灭活疫苗基础种毒及检验用种毒鉴定报告2份；2.构成该技术的病毒培养方法、培养所需的细胞系及培养方法、灭活剂及灭活方法、疫苗佐剂及乳化方法2份；3.实验原始记录复印件2份；4.发明专利申请初步审查合格通知书复印件2份；5.3支种毒；6.3瓶细胞等。双方当事人同日签订的《备忘录》显示青珊瑚公司需补充提交的技术资料为试验资料、试验报告等，并需对中牧公司在试验过程中遇到的病毒培养方法、细胞培养方法、灭活方法、乳化方法等技术问题继续提供技术支持。虽然，青珊瑚公司未能提交证据证明其提交补充技术资料的事实，但是根据中牧公司提交的试验报告，可以发现2012年11月6日至20日，青珊瑚公司技术人员宋文超到中牧公司处参与过牛传染性鼻气管炎灭活疫苗效力试验，中牧公司在试验中未因缺失技术资料提出过任何技术问题。并且，中牧公司直至2016年7月26日准备申请兽药临床试验，也未向青珊瑚公司主张过交付补充材料。因此，即使青珊瑚公司存在未完整交付技术材料、未及时履行验证复核义务的履约瑕疵，因该履约瑕疵对合同履行无实质性影响，应认定青珊瑚公司已交付了核心技术资料并进行了必要的技术指导。

其次，涉案合同第十四条第二项明确约定“青珊瑚公司未依约移交技术资料或者提供技术服务超过十天的，中牧公司有权解除合同”，而中牧公司试验至2014年11月12日一直未提出该项主张，其直至2018年12月7日本案诉讼才以青珊瑚公司未完整交付技术资料、未履行验证复核义务为由主张解除合同，明显已超出了合同约定的解除合同期限，亦超出了主张解除合同权利的合理期限，其主张不能成立。

综上，在青珊瑚公司已交付核心技术资料并提供技术指导、中牧公司已制取符合合同约定技术参数毒株的情形下，因中牧公司在长达多年的合同履行过程中从未向青珊瑚公司主张过交付补充技术资料、验证复核试验要求，中牧公司现据此主张解除合同、青珊瑚公司承担返还技术费并赔偿损失责任缺乏事实依据，本院不予支持。

此外，关于中牧公司二审提出的验证复核试验评估申请应否予以支持的问题。首先，中牧公司该申请事项属于当事人举证范畴，其在原审中并未提出该项请求，其在二审中申请已超出举证期限；其次，中牧公司未提交有效证据证明青珊瑚公司提交的专有技术不符合合同第一条第二项所列技术指标和参数，其该项申请缺乏必要性；最后，中牧公司在合同履行过程中从未向青珊瑚公司提出过验证复核试验主张，足以证明该事实对合同履行并无实质性影响。综上，本院对中牧公司该项申请不予支持。

综上所述，中牧公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72804元，由中牧实业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如

审判员　　刘晓梅

审判员　　詹靖康

二〇一九年九月三十日

法官助理毛涵

书记员刘岳天

裁判要点

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