名京置业沈阳有限公司江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终602号

上诉人（一审被告、反诉原告）：名京置业（沈阳）有限公司。住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区丁香街192号。

法定代表人：魏田强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘尉，辽宁易颂律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路683号。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉，辽宁开宇律师事务所律师。

上诉人名京置业（沈阳）有限公司（以下简称名京公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人名京公司的委托诉讼代理人刘尉，被上诉人南通公司的委托诉讼代理人孙洪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

名京公司上诉请求：1.撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民初82号判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项，依法改判或发回重审，改判驳回南通公司一审诉讼请求，支持名京公司一审反诉请求；2.由南通公司承担全部诉讼费用。事实及理由：（一）案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同名京广场项目补充协议书》（以下简称《补充协议》）不应解除，南通公司应继续履行。名京公司已按合同约定支付工程进度款，但南通公司未按合同约定开具发票，名京公司有权拒绝支付相应的款项。名京公司不构成违约，南通公司应继续履行合同至工程竣工验收，《补充协议》约定了工程进度款支付进度。案涉工程的已完工程总造价鉴定数额为265612622.22元，名京公司按合同约定比例应支付176554993元，实际支付208540250元，已完成按进度付款义务，并且超付工程款，不存在拖欠；《名京广场工程复工协议》（以下简称《复工协议》）签订后，名京公司支付300万元，南通公司未复工构成违约，其应承担继续履行合同的责任。（二）一审法院判决名京公司再行支付工程款错误。名京公司在支付工程款208540250元后，陆续支付至218088707.65元，无论在工期内还是后期支付，均属超付工程进度款，一审法院判决名京公司支付工程结算款，缺乏事实及法律依据。2015年6月29日的《工作联系单》内容与实际情况不符，南通公司未按进度完成施工，其擅自停工与名京公司外委工程无关。（三）一审法院判决名京公司支付逾期利息错误，而且计算基数、起算时间、利率均存在错误。《补充协议》专用条款第31.2.2条中约定的是进度款支付，而不是工程结算款。名京公司不拖欠工程款，不应支付利息；一审法院计算基数错误，包括了不应计算在内的5%质保金，且是双方结算后应支付的工程款，并不是工程施工期间应该支付的工程款；对于工程款数额双方存在争议，在数额不明的情况下，不存在名京公司拒绝支付工程款情形。一审法院认定从2016年11月23日开始计算逾期支付工程款利息错误，即使认定应支付逾期支付的利息，亦应从判决确认之日计算而非南通公司起诉之日计算；在名京公司已超额支付进度款的情况下，一审法院判决其支付利息明显不公，按《补充协议》专用条款第46.1条约定，逾期仍未支付的，按同期贷款利率支付利息。（四）一审法院判决名京公司支付利息710万元缺乏依据，该利息并无合同约定。对于710万元利息记载于《复工协议》序言部分，不属于协议内容；根据《复工协议》第三条，双方对于之前的工程款和利息进行了重新约定，即按《建设工程施工合同》专用条款第31.2.2条结算，经结算，该工程款已足额支付，不存在支付710万元利息问题；《复工协议》所述不实，与实际情况相悖，应予撤销。（五）南通公司对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，优先权行使期限应为六个月。案涉工程并未竣工，只能依据《补充协议》约定的竣工工期2014年8月28日认定；南通公司一审庭审中承认于2015年5月28日停工，即便按2015年5月28日起算，至南通公司2016年11月8日提起诉讼，亦已超过法律规定的六个月行使期限。（六）南通公司施工工程经鉴定质量不符合合同约定，应承担违约责任，一审法院未支持名京公司反诉赔偿请求错误。（七）南通公司违约在先，又滥用诉权进行财产保全，造成名京公司重大损失，应予赔偿。

南通公司辩称：（一）名京公司违约未支付工程款，应承担违约责任，一审法院判决解除合同及名京公司支付工程款于法有据。《复工协议》《工作联系单》均证实停工原因是名京公司一直拖欠工程款，而非所谓欠付发票。《复工协议》并未提及发票事宜，名京公司在施工中及本案一审诉讼中亦从未提及发票事宜。《工作联系单》有监理单位盖章确认，能够证明名京公司拖欠工程款及外委工程影响施工。南通公司向名京公司发送的多份告知函均明确名京公司违约情形，名京公司予以签收，可以与《复工协议》《工作联系单》相互印证；鉴定报告并未否定名京公司欠付工程款事实。因火灾导致部分资料烧毁，鉴定总价已经比实际情况低；名京公司以案涉工程向案外人抵押借款的数额，能够证明造价实际情况较高；自案涉工程2015年5月28日停工至本案一审起诉，名京公司始终拖欠全部工程款，名京公司不仅拖欠2000余万元进度款，500万元复工款亦未足额按时支付；结算总造价不能否定《复工协议》《工作联系单》中对欠付进度款的确认；名京公司至今仍有大量外委工程尚未完工，其提及的南通公司尚未完成的零星工程，均系外委工程未完工或名京公司指令取消。（二）一审法院判决名京公司支付月息1.8%正确。《补充协议》关于欠付工程款的约定并未限定为进度款；案涉工程因名京公司原因停工多年，未竣工结算、未交付，不存在竣工验收后质保金留取问题；欠付工程款及利息支付的时间应自2015年5月28日最后停工日起算，一审法院认定南通公司起诉之日后十五日开始计算，已属南通公司让渡权利。（三）一审法院判决名京公司支付《复工协议》签订前已产生的710万元利息于法有据。《复工协议》的序言部分亦属于协议一部分，是双方共识；《复工协议》第三条约定按《补充协议》专用条款第31.2.2条约定结算，该项约定的利息标准即是月息1.8%。（四）本案南通公司的建设工程价款优先受偿权并未超过行使期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款，名京公司应于南通公司一审起诉之日起给付剩余工程款，南通公司起诉并未超过六个月行使期限。

南通公司一审诉讼请求：1.判令解除南通公司与名京公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2.判令名京公司给付南通公司剩余工程款104104883.90元及其利息（利息以剩余工程款104104883.90元为计息基数，按照月息1.8%的标准，向南通公司支付自2016年10月26日起至实际付清前述全部剩余工程款之日止，不足一月，按日计算）；3.判令名京公司给付南通公司逾期支付已付款利息830万元；4.判令南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程在前述104104883.90元剩余工程款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权；5.判令名京公司承担南通公司一审律师费40万元；6.判令名京公司承担本案全部诉讼费用。

名京公司一审反诉请求：1.对南通公司施工的“名京广场”工程的质量是否合格进行鉴定，并依据鉴定结果判令南通公司向名京公司支付维修费用暂计100000元（最终以鉴定数额为准）；2.判令南通公司向名京公司交付符合沈阳市城市建设档案馆归档要求的档案资料和符合沈阳市城乡建设委员会竣工验收备案要求的竣工资料；3.判令南通公司配合名京公司进行竣工验收和竣工验收备案；4.判令南通公司赔偿因逾期竣工给名京公司造成的损失7000万元；5.判令本案诉讼费、鉴定费、律师费15万元等由南通公司承担。

一审法院认定事实如下：南通公司与名京公司于2012年8月19日签订《补充协议》约定，开工日期：暂定2012年7月19日，如实际开工日期与合同约定的开工日期滞后一个月以内，竣工日期不变。竣工日期：2014年8月28日，合同工期总日历天数770天。合同金额（暂定）：381832968元，实际价款以竣工结算为准。《补充协议》通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第44.2条约定：发生本通用条款第26.4条情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。《补充协议》专用条款第31.2.2条约定甲方如到期不能支付工程款，则延期15天，超过15天支付工程款，另增收该工程款为基础的1.8%的月息。

南通公司与名京公司又于2012年9月10日签订《建设工程施工合同》，该合同为备案合同。南通公司与名京公司均认可双方实际履行的是《补充协议》，而该《建设工程施工合同》是为了备案而后补签。

名京公司与南通公司又于2015年4月22日签订《复工协议》，约定由于名京公司从2014年7月起未能按约支付工程进度款，至2015年1月底累计结欠南通公司工程进度款、借款及利息等共计3410万元（其中工程进度款2580余万元，借款及利息830余万元），致使南通公司无法按计划支付材料款、工人工资，进而导致工程停工。该协议约定:1.名京公司在南通公司复工前，向南通公司支付以前拖欠的工程进度款500万元，300万元于2015年4月23日支付，其余200万元于4月底前支付，南通公司在名京公司支付300万元后的七日内正式复工。2.南通公司复工后，名京公司与南通公司双方共同约定工程进度安排，名京公司必须按原建设工程施工合同的约定支付工程进度款。如名京公司不履行此义务，南通公司有权随时停工，由此造成的一切后果，包括南通公司的停工损失由名京公司承担。3.名京公司因违约应向南通公司支付的违约金依照之前双方订立的建设工程施工合同内第三部分专用条款第31.2.2条之规定进行结算。4.对于名京公司尚欠南通公司复工之前的工程进度款910万元，以及其它发生的款项，名京公司自铁西项目商铺及商品房预售开始，用销售所得款项返还南通公司，付款周期时间按主合同办。5.名京公司在建的铁西项目所开发的门面房以市场能销售的单价的50%抵押给南通公司，作为名京公司所欠南通公司全部款项（包括但不限于工程进度款、整个工程余款、借款及利息、违约金、追款费用）的担保。

根据2015年6月29日《工作联系单》，南通公司于2015年5月1日复工，后又因名京公司拖欠进度款及名京公司外委工程停工，导致南通公司于2015年5月28日起停工至今。

《名京广场项目工程款支付情况核对明细表》中记载名京公司于2015年4月22日后至南通公司2015年5月28日停工前，名京公司共向南通公司付款3笔：2015年4月29日支付2678542.39元、2015年5月5日支付1200000元、2015年5月13日支付725000元，以上共计4603542.39元。

辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司接受一审法院司法辅助办公室司法鉴定（〔2017〕辽司辅委字第0013号）委托，对由南通公司施工的名京广场建设工程总造价进行鉴定，并对地下、地上、二次结构及装饰分项鉴定。辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司于2018年10月31日作出辽义博信价询字（2018）第625号名京广场建设工程工程造价鉴定报告，鉴定结论为：（一）墙体材料是陶粒混凝土空心砌块情况下鉴定总金额为：273759355.46元。（二）墙体材料不是陶粒混凝土空心砌块情况下鉴定总金额为：270504229.44元。南通公司与名京公司均对该鉴定意见提出了异议，并提交了司法鉴定意见异议书。据此，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司又于2019年2月14日作出辽义博信价询字（2018）第625-1号名京广场建设工程工程造价鉴定报告复议的答复。复议后鉴定结论：由于本项目墙体材料是陶粒砌块还是非陶粒砌块的选用[见原鉴定报告第4页（三）砌块说明]，以及合同专用条款和商务标清单条款的选用（见本答复第3页二、被告申请意见答复1）需由法院最终裁定，所以本项目列出四种不同的鉴定结果供法院选用。1.墙体材料为陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费和钢筋价差按合同专用条款计算，金额为：268494659.46元。2.墙体材料为陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费及钢筋价差按商务标清单计算，金额为：269620629.88元。3.墙体材料为非陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费和钢筋价差按合同专用条款计算，金额为：265612622.22元。4.墙体材料为非陶粒混凝土空心砌块；安全文明施工费及钢筋价差按商务标清单计算，金额为：266365503.86元。如果按合同专用条款37.1（3）条计算，金额应为以上鉴定金额乘以120%。此约定如何执行，由法院最终裁定。

辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司对案涉工程作出已完工程总造价共四个，名京公司对于其中265612622.22元予以认可。南通公司提出若能够快速判决，也同意按该造价认定，故南通公司与名京公司均对辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司作出的已完工程的造价265612622.22元予以认可，一审法院予以确认。但南通公司主张按该造价的120%进行计算工程款，而名京公司主张在该造价中应扣除1%违约金和60655.72元电费。

南通公司使用的电表表号为6098867，升级后的条形码表号为2130001230100044462960，对该电表发生的电费南通公司予以认可，但主张一张为1537.09元（表号：6098867）是南通公司使用。另一张为13434.46元（表号：6098424）是名京公司使用。

南通公司与名京公司均对案涉工程已付工程款218088707.65元予以认可。

辽宁省建设科学研究院司法鉴定所接受一审法院委托鉴定，鉴定内容为：1.“名京广场”外墙保温、屋面保温、内外墙砌体、屋面防水、地下室外墙防水、地下室顶板防水、梁板及楼梯钢筋保护层厚度、抹灰等的工程质量是否合格。2.如果前述内容经鉴定有不合格之处，对不合格之处做出整改方案。该所于2018年6月27日作出鉴定意见为：名京广场B座墙体检测结果如下：1.B座墙体材料：由现场检测结果可知，墙体的砌块中含有少量的陶粒颗粒，炉渣含量较多，该砌块为含有少量陶粒的轻集料混凝土空心砌块，不符合设计要求的陶粒混凝土空心砌块。2.B座墙体砌筑材料强度：对在现场留存的砌块进行检测，当前状态下外墙砌块抗压强度检验结果不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU10技术指标要求；当前状态下内墙砌块抗压强度检验结果不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU5技术指标要求。根据试验结果，在现场提取的砌块在当前状态下抗压强度检验结果也不符合GB/T15229-2011《轻集料混凝土小型空心砌块》MU7.5技术指标要求。整改方案为：该工程为剪力墙结构，本次检测鉴定的为该工程的填充墙砌块的材料及强度，砌块为含有少量陶粒的轻集料混凝土空心砌块，不符合设计要求的陶粒混凝土空心砌块，砌块的抗压强度也低于设计要求，墙体砌块的容重符合设计要求的≤8KN/m³，该砌块墙体为围护结构，墙体产生的荷载符合设计要求，虽然材料与设计要求不符，砌块的抗压强度也低于设计要求，但该砌块墙体不会影响结构的整体安全，故建议对该墙体进行让步使用。案涉工程造价鉴定机构对陶粒砖质量问题在工程总造价中进行了调差，名京公司同意鉴定机构的调差。

一审法院认为，南通公司与名京公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，均系南通公司与名京公司双方当事人的真实意思表示，并经过备案，上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

关于案涉建设工程施工合同及补充协议是否应予解除的问题，《补充协议》第44.2条约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”《补充协议》第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”《复工协议》约定：名京公司在南通公司复工前，向南通公司支付以前拖欠的工程进度款500万元，300万元于2015年4月23日支付，其余200万元于4月底前支付，南通公司在名京公司支付300万元后的七日内正式复工。但是，截止2015年5月28日南通公司停工之日，名京公司共计支付南通公司拖欠的进度款为4603542.39元，尚不足500万元。在此之后，双方就拖欠进度款问题并未再达成新的延期付款协议，并停工至今，南通公司请求解除《建设工程施工合同》及《补充协议》符合约定的解除条件。并且，通过对案涉工程总造价进行鉴定可以看出，从2016年11月8日立案至今二年多，名京公司尚欠南通公司工程款47476693.31元，亦符合合同解除条件。另外，从《补充协议》及2015年6月29日《工作联系单》等证据来看，案涉工程中名京公司外委的工程至今尚未完工，由于名京公司外委工程拖延工期，南通公司在合理工期内无法完成全部工程的施工，导致案涉合同目的无法实现，该情形亦符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的条件。所以，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》符合解除条件，应予解除，南通公司的该项请求一审法院予以支持。

关于南通公司主张按工程造价120%计算工程款的问题，由于南通公司对此并未举出足够的证据予以证明，亦不符合合同之约定，亦无相关法律规定，故南通公司的该项请求一审法院不予支持。

关于名京公司主张的逾期竣工的问题，名京公司主张南通公司负二层地面、排水沟、内外墙涂料、楼梯扶手、台阶、散水坡部分工程未做。根据南通公司与名京公司签订的《补充协议》附表一甲方分包工程（甲方独立发包工程）一览表，可以看出消防工程、外墙装饰工程等为名京公司独立外委工程。2015年6月29日《工作联系单》中记载名京公司外委的外墙装修及屋面采光顶工程停工，导致南通公司自2015年5月28日起无法继续施工。综上，可见由于名京公司外委的工程停工至今，按照正常的相关工序应由名京公司的外委工程施工完毕，南通公司再进行上列未完工程的施工，故名京公司的该项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于电费是否应予扣除的问题，名京公司主张应在工程总造价中扣除60655.72元电费。对此，南通公司对其使用的电表（表号为6098867，升级后的条形码表号为2130001230100044462960）所发生的电费予以认可，对名京公司自用电表发生的电费不予认可。因名京公司主张《电费通知单》中一张1537.09元的电费（表号：6098867）是南通公司使用。另一张13434.46元的电费（表号：6098424）不是南通公司使用，故应将该笔电费即13434.46元在60655.72元中予以扣除，案涉工程总造价中应扣除的电费为47221.26元。

关于质量问题，名京公司主张陶粒砖有质量问题，经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，得出鉴定意见为虽然材料与设计要求不符，砌块的抗压强度也低于设计要求，但该砌块墙体不会影响结构的整体安全，故建议对该墙体进行让步使用。并且，案涉工程造价鉴定机构对陶粒砖质量问题在工程总造价中进行了调差，在一审2019年4月25日庭审中名京公司表示同意鉴定机构的调差，故名京公司主张的质量问题已经予以解决。

关于利息的问题，《补充协议》专用条款第31.2.2条约定：甲方如到期不能支付工程款，则延期15天，超过15天支付工程款，另增收该工程款为基础的1.8%的月息。该约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应履行相应的义务，故一审法院对于南通公司的该项请求予以支持。

关于名京公司是否应支付南通公司逾期付款利息830万元的问题，《复工协议》中明确写明：由于名京公司从2014年7月起未能按约支付工程进度款，至2015年1月底累计结欠南通公司工程进度款、借款及利息等共计3410万元（其中工程进度款2580余万元，借款及利息830余万元），致使南通公司无法按计划支付材料款、工人工资，进而导致工程停工。南通公司主张名京公司向其借款120万元用于购车。因借款纠纷与本案属两个法律关系，不属于本案的审理范围，南通公司可通过另行诉讼的方式向名京公司主张该权利。故根据《复工协议》名京公司应支付南通公司逾期付款利息710万元。

关于工程款优先受偿权的问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿，故南通公司的该项请求一审法院予以支持。

关于施工档案资料问题，由于案涉工程是南通公司进行施工，报竣工时确需相关材料，南通公司对此应予配合，故南通公司应向名京公司交付案涉工程南通公司施工已完工部分的现阶段能够获得的相关档案资料。

关于南通公司与名京公司均主张的律师费问题，由于《补充协议》中对此没有约定，亦没有法律规定，故南通公司与名京公司的该项主张一审法院均不予支持。

综上，南通公司的部分诉讼请求成立，名京公司的部分反诉请求成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年7月31日作出（2016）辽民初82号民事判决，判决：一、解除南通公司与名京公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、名京公司于判决发生法律效力之日起三十日内向南通公司支付工程款47476693.31元；三、名京公司于判决发生法律效力之日起三十日内向南通公司支付逾期付款利息，自2016年11月23日起至实际付清之日止，以47476693.31元为基数按1.8%月息计算利息；四、名京公司于判决发生法律效力之日起三十日内向南通公司支付进度款利息7100000元；五、南通公司对名京公司开发建设的名京广场建设工程，在名京公司欠付南通公司47476693.31元工程款范围内，享有工程价款优先受偿权；六、南通公司于判决发生法律效力之日起三十日内向名京公司交付案涉工程已完工部分的现阶段能够获得的相关档案资料；七、驳回南通公司的其他诉讼请求；八、驳回名京公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费972961.87元、反诉案件受理费197050元、鉴定费1603773.58元、诉讼保全申请费5000元，由南通公司负担800000元，名京公司负担1978785.45元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

名京公司提供以下证据：1.《名京广场工作联系单部分内容澄清说明》，拟证明名京公司按照进度支付了工程款，南通公司的施工不受甲委工程影响。2.《工程计量报审表》及《工程款支付申请表》，拟证明南通公司虚报工程量和工程款，上报工程款438293232元，虚报172680609.78元，与实际工程量不符。经质证，南通公司否认上述证据1的真实性、关联性和证据2的关联性。

经本院审核，名京公司提交的上述证据不能证明其主张，本院不予采信。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。南通公司与名京公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，并经过备案，上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）本案违约责任的认定；（二）案涉尚欠工程款的利息数额；（三）逾期付款利息710万元应否支付；（四）南通公司是否享有建设工程价款优先受偿权；（五）名京公司的一审反诉请求应否得到支持。

（一）关于本案违约责任的认定问题，南通公司诉请解除合同、名京公司给付剩余工程款及利息等诉请，均以主张名京公司根本违约为基础；名京公司反诉南通公司赔偿因逾期竣工造成损失等，均以主张南通公司违约为基础。名京公司上诉主张己方并未根本违约、南通公司违约，经本院审理，名京公司该上诉主张不能成立，本案中名京公司违约，应承担违约责任，具体理由如下：1.名京公司主张其未支付剩余工程款，系针对南通公司未按约定开具发票而行使抗辩权。《补充协议》专用条款第49.1.4条约定：“乙方在收到甲方支付款项的同时，必须提供正式的建安发票。若乙方不提供发票，甲方有权拒绝支付该笔款项且不承担任何违约责任。同时，乙方不得因此而停止工作。”但是，名京公司主张的发票应开具时间均在2015年4月22日签订《复工协议》前，在双方就案涉工程款已经发生争议并达成协议时，名京公司并未在《复工协议》中予以主张，反而在该协议中认可由于己方欠付工程款导致工程停工，名京公司现以发票未开具为由进行抗辩，明显不合常理，对其该项主张，本院不予支持；2.关于名京公司是否拖欠工程款事宜，名京公司抗辩理由为，进度款与结算款法律后果不同，《补充协议》约定的是进度款，名京公司并未拖欠，不构成违约。但是，《补充协议》关于工程款支付的重要条款如专用条款第31.2.1条、第46.1条表述为“工程款（进度款）”，约定并未限定为进度款。并且，《停工协议》明确载明了“由于甲方从2014年7月起未能按约支付工程进度款”“致使乙方无法按计划支付材料款、工人工资，进而导致工程停工”，确认了名京公司欠付进度款。另外，一审法院通过组织鉴定已经认定名京公司于案涉工程停工前即已欠付工程款，因此，名京公司关于其未欠付工程款、不构成违约的上诉主张，本院不予支持；3.关于名京公司外委工程事宜，名京公司主张2015年6月29日《工作联系单》与实际情况不符，南通公司未按进度完成施工，其擅自停工与名京公司外委工程无关。但是，《工作联系单》明确记载名京公司外委工程影响施工的内容，监理单位在该联系单上写明“情况基本属实”并盖章确认，较为客观，该情况亦可与南通公司向名京公司发送的多份告知函内容相互印证。因此，一审法院对此予以确认，并无不当，名京公司该项上诉主张，本院不予支持；4.关于《复工协议》的违约方，名京公司主张南通公司未按《复工协议》约定，在收到第一笔300万元款项后复工，南通公司存在违约。但是，《复工协议》约定的全部复工款500万元交付时间为“乙方（南通公司）复工前”，即2015年4月底前。名京公司在自身未于2015年4月底前支付全部500万元复工款的情况下，以南通公司2015年4月底前未复工为由进行抗辩，缺乏依据，其该项上诉主张，本院不予支持。另外，对于未完工的零星工程，南通公司关于系外委工程未完工或名京公司指令取消造成的主张，与前述名京公司外委工程未完工情况可以印证，较为客观，本院不再赘述。综上，一审法院认定名京公司根本违约，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的条件应予解除，并根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，认定名京公司应承担给付尚欠工程款等责任，并无不当，本院予以维持。

（二）关于案涉尚欠工程款的利息问题，名京公司对于尚欠工程款利息的异议体现在计算基数、起算时间、计息利率上。1.关于计算基数，名京公司主张按扣减5%质保金后计算。但是，案涉工程在2015年5月即因名京公司违约原因停工，名京公司始终未足额支付工程款，至今五年之久，已远超过案涉工程质保期限。另外，一审中，名京公司申请工程质量鉴定，鉴定机构已针对质量问题在工程总造价中进行了调差，名京公司同意该调差，在名京公司未就其他质量问题举证并抗辩的情况下，一审法院认定计算基数未予扣减工程款5%质保金，较为合理；2.关于起算时间，名京公司主张双方对于工程款数额存在争议，利息应从人民法院认定之后而非南通公司起诉时开始计算。但是，在南通公司以诉讼方式主张权利的情况下，一审法院判决自南通公司起诉时计算利息，并无不当；3.关于计息利率标准，《复工协议》作为双方确定权利义务的最终协议，其第三条明确了违约后果适用《补充协议》专用条款第31.2.2条关于“甲方如到期不能支付工程款，则延期15天，超过15天支付工程款，另增收该工程款为基础的1.8%的月息”的约定，因此，一审法院以此确定尚欠工程款的计息利率，并无不当。综上，名京公司关于尚欠工程款的利息计算的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

（三）关于逾期付款利息710万元问题，《复工协议》中已经明确载明至2015年1月，名京公司已欠借款及利息830万元，名京公司主张该利息约定位于《复工协议》序言部分，并非协议内容，但是，该利息内容属于双方书面确认内容，记载位置并不影响内容和效力的认定；名京公司主张根据《复工协议》第三条，双方对于之前工程款和利息进行了重新约定，不存在支付710万元利息事宜，但是，两笔利息款项性质、内容均不同，不能相互涵盖；名京公司主张《复工协议》所述不实，应予撤销，但是，其未能提供充分有效证据予以证明。因此，名京公司关于710万元利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（四）关于本案建设工程价款优先受偿权问题，名京公司主张南通公司的该项权利已经超过行使期限，但是，案涉工程因名京公司原因停工多年，未竣工结算，双方就工程款协商始终未达成一致，工程价款并未确定，南通公司后于2016年11月以起诉方式主张工程款，明确了应当给付工程款的时点和数额，该时点可视为名京公司应当给付工程价款之日，因此，名京公司以对方行使权利超过期限为由进行抗辩理据不足，对其该项上诉主张，本院不予支持。

（五）关于名京公司一审反诉请求，其理由主要有二，一是南通公司擅自停工造成损失属根本违约，名京公司未违约；二是南通公司施工工程质量不符合合同约定，应承担违约责任。关于第一个理由，如前所述，一审法院认定本案名京公司存在根本违约并无不当，名京公司该上诉主张不能成立；关于第二个理由，一审中，名京公司申请工程质量鉴定，鉴定机构已对部分质量问题在工程总造价中进行了调差，名京公司同意该调差，其主张的质量问题已经予以解决。因此，名京公司一审反诉主张均不能成立，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。名京公司主张南通公司滥用诉权进行财产保全，造成名京公司重大损失，应予赔偿，该诉请并非其一审诉请，与本案争议亦非同一法律关系，本院不予审理。

综上，名京置业（沈阳）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费510583.47元，由名京置业（沈阳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余晓汉

审判员　　李盛烨

审判员　　季伟明

二〇二〇年八月二十七日

法官助理汤化冰

书记员刘美月

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