吉林省物资集团有限责任公司大连中海金属集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终630号

上诉人（原审被告）：吉林省物资集团有限责任公司。住所地：吉林省长春市人民大街6969号。

法定代表人：徐文才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高思鹏，北京国业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大连中海金属集团有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区滨海西路525号1-5层。

法定代表人：徐文才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王元利，吉林升圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣，北京市乾源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省远创房地产开发有限公司。住所地：吉林省长春市汽车产业开发区长沈公路力旺格林春天15栋501室。

法定代表人：杨建兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓慧，吉林开晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏宁，山东金诚诺律师事务所律师。

上诉人吉林省物资集团有限责任公司（以下简称物资公司）、大连中海金属集团有限公司（以下简称大连中海公司）因与被上诉人吉林省远创房地产开发有限公司（以下简称远创公司）合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2017）吉民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人物资公司委托诉讼代理人高思鹏、大连中海公司委托诉讼代理人王元利、张欣及被上诉人远创公司委托诉讼代理人陈晓慧、苏宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

物资公司上诉请求：1.请求法院对本案所涉及的《协议书》及2013年8月29日签订的第一份《补充协议》（以下简称8月29日《补充协议》）、2013年9月17日签订第二份《补充协议》（以下简称9月17日《补充协议》）的效力作出认定，并依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第58条的规定作出处理；2.如法院最终认定《协议书》及补充协议有效，请求驳回远创公司要求物资公司承担违约责任即双倍给付定金9200万元的诉讼请求；3.如法院最终认定《协议书》及补充协议有效，并且认为远创公司“解除合同”的诉讼请求成立，应确认解除合同的原因是所附条件未成就及情势变更，而不是物资公司违约，不应判令物资公司双倍给付定金9200万元；4.如法院认为远创公司“解除合同”的诉讼请求成立，需要对已经交付给远创公司的争议地块及建筑物、构筑物作出处理；5.如若法院不支持免责抗辩，对当事人是否需要主张调整违约金进行释明；6.纠正一审法院通知物资公司预交上诉费的数额。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.对本案诉争的《协议书》及补充协议的性质未作出认定。只有正确认定本案诉争协议性质，才能对物资公司是否履行协议作出正确评判。本案诉争《协议书》及补充协议的性质是拆迁补偿协议。物资公司是被拆迁人。2.遗漏了重要的案件事实。一审判决没有对物资公司履行合同的下述事实予以确认：物资公司已经于《协议书》签订后将房屋移交给远创公司，为履行协议，强制解除原有租赁合同关系，至今未再租赁给其他单位和个人。二、一审判决适用法律不当。1.判决认定《协议书》第四条第3项约定及相关内容违反了法律强制性规定，应属无效错误。不应当将该条款与整个协议割裂出来，单独进行效力判断。该条款中约定的“保证中标”内容，从整体协议看，应理解为物资公司保证履行被拆迁人的按时搬迁义务，以保障远创公司顺利中标（被拆迁人的配合是竞标人中标的重要因素），而不是保证远创公司在政府就标的地块招标中的中标。因此，该条款并没有违反法律效力性规定，应是有效的。如果认为协议内容是物资公司要保证出具批复、吉林大学腾出土地及保证中标，则《协议书》和补充协议因违法应认定无效。2.判决对9月17日《补充协议》效力不予评判错误。9月17日《补充协议》已在一审判决“本院认定事实如下”部分引述，并且是查明本案事实的关键证据。法院依职责也需要对该补充协议的效力作出评判。3.判决认定物资公司提供的证据不足以证明其履行了《协议书》第四条第2项的义务错误。该条款约定物资公司的义务仅仅是保证与吉林大学进行协调。通过物资公司提交的证据材料能够证明物资公司已履行了协调义务。4.判决认为“物资公司在合同标的物上再次设定了债务和负担，致使合同目的无法实现，其行为已经表示不再继续履行合同义务”等内容错误。《协议书》鉴于部分明确说明甲乙丙三方就乙方所有的地上（下）建筑物、构筑物及乙方搬迁等补偿的相关事宜达成如下协议，物资公司所有的地上（下）建筑物、构筑物及搬迁等补偿的相关事宜才是合同目的，标的物上再次设定抵押，不影响搬迁等补偿的相关事宜的进行，不构成违约。5.判决认为“物资公司存在迟延履行、拒绝履行合同义务等行为，致使合同目的不能实现，构成了根本违约，故对远创公司主张解除《协议书》及8月29日《补充协议》的诉讼请求，予以支持”等内容错误。本案诉争《协议书》及两份补充协议所约定的合同目的是：远创公司在通过政府招投标程序中标后，向物资公司支付2.3亿元，作为约定地块地上（下）建筑物、构筑物的拆迁补偿等与动迁有关的一切税费，物资公司负责将标的物交付给远创公司。导致上述合同目的未实现的原因有很多，其中重要一点是市政府调整、扩大了征收土地范围，使标的土地一直没有进入招投标程序。物资公司早已将标的土地及房屋交付给远创公司，也充分履行了协议约定的协调义务。一审判决认定物资公司根本违约错误。三、即使认定物资公司存在违约情形，协议无法继续履行的原因并非物资公司主观意愿，而是由于行政机关在审批过程中延迟以及客观情势变更所导致的，在物资公司没有主观过错的情况下，判令向远创公司双倍返还定金4600万元，对物资公司明显不公平。四、本案诉争的土地及相关建筑物、构筑物，物资公司已于2013年10月交付给了远创公司。一审判决没有对该土地及相关建筑物、构筑物作出处理，不符合合同法第九十七条规定。在判决解除《协议书》及补充协议时应对已经交付给远创公司的争议地块及建筑物、构筑物作出处理。五、根据《诉讼费用交纳办法》第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。本案物资公司不服一审判决部分的上诉请求数额是1.16亿元，对应的上诉费是621800元。一审法院通知物资公司交纳的上诉费违反了《诉讼费用交纳办法》的规定，应予纠正。

大连中海公司上诉请求：1.撤销吉林省高级人民法院(2017)吉民初71号民事判决；2.确认本案讼争《协议书》无效，担保条款亦无效，物资公司不承担违约责任，大连中海公司不承担保证责任。改判驳回远创公司的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由远创公司承担。事实和理由：一审判决对本案讼争合同效力及履行性的认定、保证期间及诉讼时效期间的认定均是错误的，依法应予撤销并纠正。一、一审判决认定《协议书》部分条款无效，其余条款有效，属认定事实不清、适用法律错误。1.根据《协议书》目的和内容看，主要包括两部分，即国有土地上房屋的拆迁安置补偿协议条款和拆迁后房地产开发过程中的施工协议条款。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称房屋征收条例）颁布实施后，作出房屋征收及实施补偿方案的主体为国家行政机关，企业不得作为实施拆迁补偿的主体。《长春市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》亦对征收主体和征收程序作出规定。远创公司不具备征收国有土地上房屋的行政主体资格，也没有通过法定招投标程序取得市、区政府及房屋征收部门的委托，不具备签订拆迁安置补偿协议的主体资格。远创公司明知其不具备签订房屋征收补偿协议的主体资格，仍与物资公司签订协议，其目的就是为将来获取开发物资公司地块作准备，主观上存在排挤竞争对手、阻挠其他当事人参与招投标活动的恶意，其所实施的民事行为因违反法律、行政法规的强制性规定，且损害社会公共利益和第三人利益应认定无效。2.《协议书》的主要“义务”条款因违反法律、行政法规的效力性管理规定，且明显存在“法律上或者事实上不能履行”及为合同外当事人违法设定义务的情形，应认定无效。从协议第四条第2项约定内容看，该条款为合同外第三人吉林大学及远创公司指定的施工单位设定了权利和义务，对吉林大学没有法律上的拘束力。欲指定施工单位并直接确定工程价款，主观意愿违法，且吉林大学相应地块的地上建筑物需要拆迁，亦应由相关行政主体按照法律法规规定的程序进行，不允许当事人通过签订民事合同的方式自行处理。故该合同条款属于合同法第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”等情形，依法应认定无效；同时具备合同法第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形，不具备强制履行性。一审判决认定该条款有效，从而判令物资公司承担违约责任并进而判令大连中海公司承担连带责任，认定事实及适用法律均存在严重错误。二、因案涉协议无效，应适用合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定处理。即由物资公司向远创公司返还其支付的7000万元，远创公司向物资公司返还其移交的土地及房屋的产权证照和其他财产。因主合同无效，担保合同亦无效，大连中海公司不应承担保证责任。一审判决适用解除合同条款并判令物资公司承担违约责任，没有依法判令双方当事人互相返还财产，判决确认大连中海公司与物资公司承担连带责任，适用法律错误。三、一审判决结果超出了合同当事人约定的保证范围，判令大连中海公司对定金部分承担保证责任，认定事实不清，适用法律错误。虽然在《协议书》第三条第1项约定先行支付“定金”5000万元，但只是约定在其成功中标后该款直接用于折抵本协议项下约定的价款，而没有约定在物资公司履约不能时予以双倍返还。同时，在该协议第五条违约责任中，约定了如双方未按约定期限履行义务应支付的违约金。在违约责任部分的第五条第3项作出了“甲方如果未能按本协议约定成功中标（第四条第3项约定在2013年9月30日前），则甲乙双方解除本协议，乙方应在3日内退还甲方所支付的人民币8000万元（实际为7000万元）及按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息”的约定，足以证明双方约定的5000万元性质应属“订金”，即预付款，而不是作为担保性质的定金，故不存在双倍返还的问题。即使认定双方约定的是定金，根据上述第五条第3项仅返还已付款及利息的约定，应认定远创公司已经放弃了主张定金罚则及违约金的权利。一审判决超出当事人意思自治范畴，扩大了大连中海公司的保证范围，加重了大连中海公司的负担。四、物资公司将自有房屋抵押贷款并不构成根本违约，且该事宜并不在大连中海公司的保证范围内，大连中海公司不应因此承担保证责任。9月17日《补充协议》是物资公司和远创公司就5000万元借款另行订立的协议，与案涉《协议书》属于两个不同法律关系，不构成对主合同的变更。大连中海公司不是该补充协议当事人，对此不承担保证责任。且从该补充协议目的看，远创公司索要土地使用证和房屋产权证的目的不是为了履行本案争议的《协议书》，而是为案外人的贷款提供抵押担保。但在远创公司长达一年的时间内没有成功申请贷款的情况下，物资公司为生产经营需要及弥补损失于2015年办理了抵押贷款，其行为只能导致9月17日《补充协议》中远创公司用于案外人抵押贷款的合同目的不能实现，不能导致《协议书》的合同目的不能实现。物资公司虽在本案标的物上再次设定抵押，但标的物所有权并没有发生变化，设定抵押的行为可以视房屋征收拆迁的招投标情况随时终止，并不影响搬迁等补偿的相关事宜的进行，即不影响《协议书》的履行。从实际情况看，导致本案合同目的无法实现的原因有很多，既有法律上也有事实上的不能，其中很重要一点是政府调整、扩大了征收土地范围，增加了捆绑拆迁的D级危房的户数，并要求征得“全部被征收人同意”，所以本案讼争地块一直没有纳入征收范围，也不能进入相关的拆迁安置补偿及招投标程序。政府行为的变化，才是导致拆迁程序无法启动的根本原因，对这一重大的情势变更事实，一审法院未予考虑，将不同的合同目的混为一谈，以一个协议的目的代替另一个协议的目的，错误认定物资公司的抵押贷款行为构成对拆迁补偿协议的根本违约，既悖离客观事实，也显失公平。五、即使认定协议有效，大连中海公司的保证责任也已超过法定期间，保证责任应予免除。一审判决认定远创公司在保证期间内向大连中海公司主张权利，应当开始计算诉讼时效，没有事实依据。远创公司提交的证据不仅能够证明其在保证期间内没有向保证人主张权利，还能够证明其向主债务人物资公司主张合同解除权也已超过法定的诉讼时效期间，其诉讼请求应予驳回。按照《协议书》约定可以明确，双方约定的主债务履行期限届满之日为2013年9月30日，则从10月4日开始计算大连中海公司的保证期间，保证期间届满之日为2014年4月5日。在此期限内，远创公司从未向大连中海公司主张权利，大连中海公司的保证责任因超过保证期间而免除。远创公司一审提供的所谓短信内容、通话记录、律师函等证据证明其在法定期限内向物资公司及大连中海公司主张了权利，依据不足。

对物资公司上诉主张，远创公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.案涉《协议书》无论性质如何，只要是合法有效，协议各方都应当按照协议约定行使权利和履行义务。物资公司未按《协议书》约定履行义务，应当按照法律规定和协议约定承担违约责任。远创公司作为潜在的参与案涉地块旧城改造项目招投标时的投标人，与物资公司、大连中海公司签订《协议书》的目的是为了使案涉土地尽快达到政府招标条件，同时根据政府现有政策希望在投标时获得政府政策支持，进而增加自己中标机会。2.一审判决不存在遗漏重要的案件事实。第一，房屋是否移交并不是《协议书》约定的内容；第二，物资公司在一审诉讼过程中对此事实并无陈述，也未提交过任何证据证明此主张。二、一审判决适用法律正确。1.远创公司作为原告起诉的诉讼请求为要求解除协议，并要求物资公司及大连中海公司承担违约责任。物资公司未提出反诉。一审围绕远创公司的诉讼请求进行审理并作出判决。物资公司在一审中主张协议无效，并未要求继续履行协议。上诉时要求按原协议继续履行并就“增加部分重新达成协议”，显然超出原审的诉讼范围。对此上诉请求应当予以驳回。案涉《协议书》签订后的实际履行过程中并不存在所谓的“情势变更”、“不可抗力”情形。物资公司所属地块及地上物一直在政府棚改范围内，且《协议书》约定的物资公司的主要义务都应在2013年完成，2016年形成的政府文件增加的部分与《协议书》所涉内容并无关联，不能成为物资公司不履行义务的理由。2.《协议书》第四条第2、3项都是物资公司作出的保证和承诺，是否按承诺履行才是重点。尤其是第四条第3项，无论该条款是否有效都不影响整个协议的效力。物资公司上诉中对该条款变更了一审无效的主张，更加说明一审判决认定协议有效正确。3.远创公司一审中未要求解除9月17日《补充协议》并返还5000万元借款，一审判决未对该补充协议的效力予以评判正确。该补充协议是远创公司为了证明物资公司严重违约作为证据提交的。4.《协议书》第四条第2项是物资公司的承诺和保证。该条的最终目的是“签署置换协议”，而非物资公司所称其进行了协调就完成了义务。5.《协议书》第一条约定，物资公司承诺案涉地块之使用权及地上（下）建筑物及构筑物之所有权无争议，且无债权债务纠纷。该条是《协议书》成立的基础和重点，也是远创公司签订《协议书》的基本要求。倘若物资公司达不到此要求，远创公司不可能与其签订此协议。为了《协议书》能切实履行，远创公司还出借给物资公司5000万元用于消除原有的抵押权。同时为了确保《协议书》顺利履行，物资公司应远创公司的要求，将解除抵押后的产权证、土地使用证交由远创公司保管。但物资公司却于2014年12月29日将上述交付于远创公司的三份房权证进行了挂失补办，并办理了抵押登记。2016年9月18日远创公司委托律师向物资公司、大连中海公司发送了《律师函》，催促物资公司履行义务，但物资公司、大连中海公司置之不理，并在2017年贷款到期后，又续贷并重新办理抵押登记。物资公司在协议标的物上再次设立债务的行为，已经明确表示其不再继续履行合同义务。在一审诉讼中，物资公司和大连中海公司主张合同无效，也表明其无意继续履行。物资公司的上述行为已构成根本违约，致使远创公司的合同目的无法实现，一审判决支持了远创公司要求解除《协议书》及8月29日《补充协议》的诉讼请求正确。三、物资公司应双倍返还定金9200万元。《协议书》合法有效，物资公司严重违约，致使《协议书》解除，其应按合同约定承担违约责任。根据合同法第一百一十五条规定，物资公司系收受定金的一方，其不履行约定的义务，应当双倍返还定金。物资公司承担4600万元的违约责任，远远不能弥补远创公司的损失。物资公司是该片区旧城改造地块上最大的业主，其在收取了远创公司巨额资金后，反而阻止政府在该地块进行棚户区改造，使得该地块未达到征收条件也无法进入到招投标程序。物资公司既不按协议履行，也不返还资金，使远创公司失去了在长春市开发该片区的机会，也失去了其他开发机会，损失是4600万元无法弥补的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求查清事实，维持原判。

对大连中海公司上诉主张，远创公司答辩称，一、一审判决大连中海公司承担连带给付责任正确。根据《协议书》第六条约定，大连中海公司自愿为物资公司按本协议约定向远创公司履行义务提供连带保证责任。依据此条约定，大连中海公司应对物资公司履行《协议书》全部义务承担连带担保责任。即大连中海公司担保范围为赔偿损失和代为履行两部分，包括金钱债务及非金钱债务。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，大连中海公司应承担的担保责任为赔偿损失，而非代为履行。且远创公司与大连中海公司没有约定担保的范围。根据担保法第二十一条第二款的规定，大连中海公司应对全部债务承担责任，包括定金。大连中海公司认为赔偿损失范围仅为实际损失，不包括定金实属对法律的曲解。二、关于物资公司根本违约，远创公司在对物资公司答辩意见中已阐述清楚,且大连中海公司也无权对物资公司承担的事项提出上诉。综上，应驳回大连中海公司的上诉，维持原判。

远创公司一审诉讼请求：1.解除2013年7月16日远创公司与物资公司、大连中海公司签订的《协议书》及远创公司与物资公司签订的8月29日《补充协议》；2.物资公司返还远创公司支付的补偿款2400万元；3.物资公司向远创公司双倍返还定金9200万元（依据合同标的2.3亿元，定金应为4600万元）；4.物资公司向远创公司支付违约金3554.4万元及2017年12月20日至生效判决之日止的违约金（《协议书》5.2条约定，物资公司违约，应按已付价款2400万元千分之一向远创公司支付违约金，违约金自2013年11月30日暂计算至2017年12月20日，共计1481天）；5.大连中海公司对物资公司上述债务承担担保责任，即对上述款项承担连带给付义务；6.诉讼费用由物资公司、大连中海公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月16日甲方远创公司、乙方物资公司、丙方大连中海公司在长春市签订了《协议书》，主要内容为：“一、协议标的基本情况：本协议项下地块系指长国有（2010）第040010179号及长国用（2013）第040000733号《国有土地使用权证》项下之国有土地（以下简称本协议项下地块），使用权证记载土地面积合计为4804㎡，土地性质为其他商服用地，使用权人为物资公司。本协议项下地块上有房屋所有权证的建筑物建筑面积合计7940.62㎡（具体详见附件）、无所有权证的建筑物建筑面积4069.41㎡（具体详见远创公司和物资公司签字确认的附图）。物资公司承诺该地块之使用权及地上（下）建筑物及构筑物之所有权无争议，且无债权、债务纠纷。二、协议价款：甲方（远创公司）同意在其通过本协议项下地块所在区政府招标投标方式中标后，向乙方（物资公司）支付人民币2.3亿元的补偿款，前述款项通过银行转账的方式支付。该价款中包含本协议项下地块地上（下）建筑物、构筑物的拆迁补偿费等与动拆迁有关的一切税费，远创公司不再因本协议向物资公司支付任何其他费用。三、甲方责任：1.本协议书签订当日甲方先行向乙方支付人民币5000万元作为定金，该笔款项在甲方按本协议约定成功中标并签署相关协议后直接折抵甲乙双方在本协议项下约定的协议价款。2.甲方同意在乙方按本协议第四条第1项之约定履行义务后，甲方再向乙方支付人民币3000万元。3.甲方同意在乙方按本协议第四条第3项之约定履行义务后，甲方向乙方再支付人民币5000万元。4.甲方同意在乙方按本协议第四条第1、2、3项之约定履行义务后，2013年11月30日向乙方再支付人民币3000万元。5.甲方同意在乙方按本协议第四条第1项之约定履行义务后，2014年6月30日向乙方再支付余下的全部款项，即人民币7000万元。四、乙方责任：1.乙方负责并保证在2013年8月30日前成功取得本协议项下地块及地上（下）建筑物及构筑物之旧城区改造批复。2.乙方负责并保证协调吉林大学与甲方就吉林大学前卫校区医院地块及地上（下）建筑物及构筑物签署置换协议，并且乙方保证吉林大学同意由甲方指定施工单位与吉林大学签署工程总造价不超过税后人民币5000万元的工程施工合同，由甲方指定单位为吉林大学完成前述施工合同中的工程施工作为签署置换协议的对价。3.乙方负责并保证在2013年9月30日前完成本协议项下涉及的招投标工作，并且保证甲方中标。4.乙方承诺在甲方成功中标后，乙方无条件配合甲方完成本协议项下所涉及4804㎡土地及地上（下）建筑物及构筑物相关手续的办理，包括但不限于与原承租人解除租赁合同、拆除相关建筑物或构筑物。乙方因履行前述义务所发生的一切税费均由乙方自行承担。5.如乙方由于资金周转等原因无法及时支付其应承担的相关税费，甲方有权代其先行支付，支付后由甲方直接从本协议价款中扣除。五、违约责任：1.甲方未按约定支付相关价款的，每逾期一日，按应付未付价款的千分之一向乙方支付违约金。2.乙方未按本协议约定的期限履行义务的，每逾期一日，应按协议已付价款的千分之一向甲方支付违约金。3.甲方如果未能按本协议约定成功中标，则甲乙双方解除本协议，乙方应在3日内退还甲方所支付的人民币8000万元及按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。4.宽限期内甲、乙双方责任的豁免：甲、乙双方充分注意到在本协议项下第四条之约定的乙方责任中，乙方在第四条中的义务之履行需要第三方的配合，故甲、乙双方经协商一致，给予乙方在第四条中60个工作日的宽限期，在此宽限期内甲方不能追究乙方的违约责任，在此宽限期内甲方的义务相应宽限60个工作日。5.如乙方未按本协议约定履行其他义务，则每出现一次，乙方同意向甲方支付10万元的违约金。六、丙方（大连中海公司）自愿为乙方按本协议约定向甲方履行义务提供连带保证责任。”远创公司、物资公司、大连中海公司的法定代表人在该协议上签字并加盖了公司公章。

2013年8月29日远创公司与物资公司签订了《补充协议》，主要内容为：“基于2013年7月16日签订的物资公司所属东至吉林大学前卫校区医院，南至解放大路1胡同，西至长庆街，北至解放大路地块转让协议（以下简称解放大路转让协议），甲方（远创公司）同意向乙方（物资公司）提前支付人民币2000万元（解放大路转让协议之第三条第2项条款完成应支付的3000万元）……”双方法定代表人在协议上签字并加盖了公章。

2013年9月17日远创公司与物资公司签订了第二份《补充协议》，主要内容为：“基于甲（远创公司）乙（物资公司）双方2013年7月16日签订的物资公司所属东至吉林大学前卫校区医院，南至解放大路1胡同，西至长庆街，北至解放大路地块转让协议（以下简称解放大路转让协议），甲方同意借给乙方人民币5000万元用于乙方办理上述地块土地使用权证及该地块上附属建筑物房屋产权证的解除抵押手续，乙方在收到5000万元借款后在9月25日前解除前述土地使用权证及房屋产权证抵押并交给甲方……”双方法定代表人在协议上签字并加盖了公章。

合同签订后，远创公司依约通过工商银行账户42×××07和42×××25分别于2013年7月17日、2013年8月29日向物资公司支付了5000万元和2000万元款项，物资公司对两笔转款分别于当日向远创公司出具了5000万元和2000万元《收据》。2013年10月10日物资公司与远创公司签订了《解放大路房产证及土地证交接单》，载明物资公司将位于解放大路90号的长国用（2010）第040010179号土地证及长房权字第××号（丘地号：4-62/404-4）、1090002592号（丘地号：4-62/404-1）房产证交付远创公司；2013年10月30日双方签订了《交接单》，载明物资公司将位于解放大路90号长房权字第××号产权证（丘地号：4-62/404-5）及长国用（2013）第040000733号土地证交付远创公司。

长春市保障性安居工程领导小组于2013年11月28日下发的《长春市保障性安居工程领导小组棚户区改造专题会议纪要》（以下简称2013年《安居工程会议纪要》）记载，物资公司取得了本案协议书项下地块及地上（下）建筑物及构筑物的旧城区改造批复。

另查明，物资公司于2014年12月29日将上述已经交付于远创公司的朝阳区解放大路90号的三份房权证进行了挂失补办（丘地号为4-62/404-1、4-62/404-4、4-62/404-5），并抵押给长春发展农村商业银行股份有限公司，办理了抵押登记。

2016年9月18日，远创公司向物资公司、大连中海公司发送《律师函》，写明物资公司逾期未完成合同义务已构成违约，要求物资公司承担违约责任，大连中海公司承担保证责任。

远创公司提供2013年9月25日至11月4日短信内容和2015年9月7日、2016年9月26日两份电话录音显示，远创公司的法定代表人杨建兵与物资公司、大连中海公司的法定代表人徐文才曾对履行本案协议一事进行了协调和沟通。

再查明，徐文才自2007年1月30日至今担任物资公司的法定代表人，自2001年12月17日至今担任大连中海公司的法定代表人。

一审法院认为，关于《协议书》是部分无效还是全部无效的问题。本案争议地块系长春市政府为实施城市规划进行旧城区改建的土地，应当依法由人民政府土地管理部门进行征收后，再在建设用地使用权出让时进行招投标工作。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”而本案《协议书》第四条第3项约定：“乙方（物资公司）负责并保证在2013年9月30日前完成本协议项下涉及的招投标工作，并且保证甲方（远创公司）中标。”该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建设用地使用权出让市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，人民法院不应予以支持。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《协议书》第四条第3项约定及相关内容违反了法律强制性规定，应属无效。至于《协议书》约定的其他事项及8月29日《补充协议》，系当事人双方真实意思表示，不存在合同法第五十二条规定的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，应认定《协议书》其他部分及8月29日《补充协议》合法有效。因远创公司在诉讼中撤回对9月17日《补充协议》的相关诉求，一审法院予以准许，故对9月17日《补充协议》的效力不予评判。

关于《协议书》及8月29日《补充协议》是否符合法定解除条件的问题。《协议书》第四条第2项约定：“乙方（物资公司）负责并保证协调吉林大学与甲方（远创公司）就吉林大学前卫校区医院地块及地上（下）建筑物及构筑物签署置换协议，并且乙方保证吉林大学同意由甲方指定施工单位与吉林大学签署工程总造价不超过税后人民币5000万元的工程施工合同，由甲方指定单位为吉林大学完成前述施工合同中的工程施工作为签署置换协议的对价。”远创公司主张物资公司存在严重违约，至今长达四年多的时间未按此项合同约定履行义务。对此，物资公司在庭审过程中提供《中国吉林大学第十三届委员会常委会会议纪要》、《关于确认吉林大学前卫职工医院拆迁补偿金额的函》、《吉林大学关于前卫北区校医院区域土地和房屋置换工作的请示》等证据，欲证明经其积极努力吉林大学同意置换前卫北区校医院楼房，其履行了《协议书》第四条第2项约定的义务。但物资公司并未提供证据证明远创公司与吉林大学就《协议书》第四条第2项约定的内容签订了置换协议及相关合同，其提供的上述证据不足以证明其履行了《协议书》第四条第2项的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，远创公司主张物资公司存在迟延履行的情况，而物资公司对此没有提供充分的证据予以反驳，物资公司应对此承担举证不能的不利后果，故对物资公司提出其履行了合同义务的主张不予支持。而且，依据《协议书》、8月29日《补充协议》及9月17日《补充协议》的内容，物资公司应该履行的重要义务是将被拆迁物上已经设定的抵押权清除，并保证该标的没有权属争议和负担。虽然物资公司提供吉林省国证房地产估价有限公司出具的房屋评估报告，欲证明其本案土地和房产价值12254万元，足以保障远创公司款项不受损失，其没有违约行为，但物资公司于2014年12月29日将已经交付于远创公司的朝阳区解放大路90号的三份房权证（丘地号为4-62/404-1、4-62/404-4、4-62/404-5）进行了挂失补办，并抵押给长春发展农村商业银行股份有限公司，办理了抵押登记。物资公司在合同标的物上再次设定了债务和负担，致使合同目的无法实现，其行为已经表示不再继续履行合同义务。此外，在一审庭审过程中，物资公司的抗辩意见为本案的《协议书》和两份补充协议属于无效合同，即物资公司在诉讼中亦作出明确意思表示拒绝履行合同义务。根据合同法第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，本案物资公司存在迟延履行、拒绝履行合同义务等行为，致使合同目的不能实现，构成了根本违约，故对远创公司主张解除《协议书》及8月29日《补充协议》的诉讼请求，予以支持。

关于合同解除后的法律后果及如何承担责任的问题。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述法律规定，远创公司在合同解除后有权要求物资公司返还其已经按照合同约定支付的款项并给予相应赔偿。依据《协议书》第三条第1项关于远创公司向物资公司支付5000万元作为定金及该定金作为合同履行过程中抵顶价款的约定，能够证明该项定金约定设立的目的是为了保证合同得以实际履行，该定金属于违约定金。担保法第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案合同系因物资公司的违约行为导致解除，因此物资公司应该按照合同约定和上述法律规定双倍返还定金。担保法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”现远创公司主张按照合同总标的2.3亿元的20%计算定金数额为4600万元，并要求物资公司双倍返还定金，并无不当。且物资公司对远创公司主张的定金数额及计算方式并未提出异议，故远创公司主张物资公司应向其双倍返还定金9200万元（4600万元×2），予以支持。同时，远创公司支付的合同价款总计7000万元（5000万元 2000万元）中除去4600万元定金，其余2400万元款项应视为远创公司为履行合同而向物资公司支付的合同价款，因此物资公司在合同解除后还应向远创公司返还该笔支付款2400万元（7000万元-4600万元）。此外，关于远创公司提出物资公司应向其支付违约金的主张，因双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金，根据合同法第一百一十六条关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，远创公司只能择一适用定金条款或违约金条款。而且定金与违约金均是对守约方的赔偿，该赔偿不应明显超过实际损失。远创公司主张的违约金数额是按照《协议书》第五条第2项的约定进行的计算，其对实际损失的数额并未提供证据予以证明，亦没有举证证明其实际损失高于定金，因此本案适用定金条款，不再适用违约金条款。故对远创公司诉请要求物资公司向其支付违约金的主张，不予支持。

关于大连中海公司是否应该承担保证责任的问题。本案《协议书》第五条第6项约定：“丙方（大连中海公司）自愿为乙方（物资公司）按本协议约定向甲方（远创公司）履行义务提供连带保证责任。”根据担保法第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，大连中海公司对物资公司向远创公司履行的债务应承担连带保证责任。同时，依据《协议书》第四条第3项关于“乙方（物资公司）负责并保证在2013年9月30日前完成本协议项下涉及的招投标工作……”及第五条第4项关于“……给予乙方（物资公司）在第四条中60个工作日的宽限期……”的约定，物资公司的履行期限届满日为2013年11月30日，而远创公司提供的2013年9月25日至11月4日短信内容和2015年9月7日、2016年9月26日两份电话录音证明，远创公司的法定代表人杨建兵与物资公司、大连中海公司的法定代表人徐文才自合同签订后和合同履行过程中一直对履行事宜进行协调和沟通。虽然大连中海公司抗辩徐文才的身份为物资公司的法定代表人而非大连中海公司的法定代表人，但根据物资公司和大连中海公司的工商登记档案，徐文才自2007年1月30日至今担任物资公司的法定代表人，自2001年12月17日至今担任大连中海公司的法定代表人，证明徐文才在本案合同履行过程中，既是物资公司的法定代表人，又是大连中海公司的法定代表人。故大连中海公司的此项抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案远创公司在合同履行期间一直在向物资公司、大连中海公司主张权利，因此远创公司要求大连中海公司承担保证责任并未超过保证期间。另外，根据担保法第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，大连中海公司对物资公司向远创公司履行的给付义务承担连带保证责任后，有权向物资公司追偿。综上所述，远创公司部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条、合同法第五十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十六条，担保法第十八条、第三十一条、第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除远创公司与物资公司、大连中海公司于2013年7月16日签订的《协议书》及远创公司与物资公司签订的8月29日《补充协议》；二、物资公司于判决发生法律效力之后，立即给付远创公司双倍定金9200万元，并返还远创公司已经支付的合同价款2400万元；三、大连中海公司对判决第二项给付义务向远创公司承担连带给付责任。在大连中海公司承担连带给付责任后，有权向物资公司追偿；四、驳回远创公司其他诉讼请求。案件受理费1397200元，保全费5000元，由远创公司负担701100元，物资公司负担701100元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并对一审查明认定的事实提出了异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提出的异议进行了审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

物资公司作为新证据向本院提交了以下证据：1.房屋租赁合同及租金计算表。证明物资公司为履行与远创公司之间的协议，自2013年10月起将约定的房屋交给远创公司，迄今已造成1900余万元租金损失；2.《股权转让协议》及补充协议、民事起诉状及法院诉讼费收据、转账汇款凭证。以上证据结合本案《协议书》及两份补充协议共同证明：（1）一审法院认定远创公司基于9月17日《补充协议》出借给物资公司5000万元的事实错误。该5000万元中仅有1000万元是纯借款，且已经偿还了400万元；（2）一审法院认定物资公司设定抵押构成根本性违约，并据此判决物资公司承担双倍返还定金的惩罚性责任错误。案涉《协议书》的根本目的是远创公司中标开发权后，物资公司配合旧城改造，搬迁并拆除建筑物。只有当出现远创公司中标取得开发权后，物资公司拒绝配合旧城改造、拒绝搬迁或抬高补偿价格等才属于根本性违约，才属于致使合同目的无法实现的情形。物资公司再次设定抵押贷款行为即使违约，也只能导致9月17日《补充协议》中约定用于抵押的合同目的不能实现，不能导致《协议书》的合同目的不能实现。即使最终远创公司中标开发权，抵押权可以解除。物资公司设定抵押行为没有给远创公司造成任何利益损害，不影响本案争议所涉的协议履行。3.杨建兵和徐文才2016年9月26日的通话记录。该份证据由远创公司一审期间提供，物资公司在开庭时未充分阐述和举证。该证据证明物资公司将房产证挂失并办理抵押一事，远创公司和杨建兵是知情的，物资公司不存在过错。在物资公司交付土地证和房产证给远创公司长达一年之久，由于案外人未达到贷款条件，最终贷款未能审批通过。为避免物的价值因闲置而继续减损，在双方等待政府启动招投标程序期间，物资公司向远创公司提出，既然案外人无法办理贷款，那么物资公司要用房产证帮助关联公司贷款。杨建兵起先同意交还房产证，但之后却一再推脱无法找到，最后告知找不到了。物资公司董事长徐文才和杨建兵沟通后，又因为急于贷款，所以协商采用挂失的方式。正是在此情况下，物资公司才办理的挂失以及再次设定抵押。4.《长春市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》及长春市征收办制作的征收流程图。证明依据法律法规，土地征收的主体只能是政府。房屋征收条例出台后，各地方政府也相继明确禁止建设单位参与征收补偿以及拆迁活动。因旧城改造属于房屋征收条例规定的社会公共利益，本案协议整体上涉嫌违反房屋征收条例的效力性强制规定及公共利益而无效。

远创公司质证意见：房屋租赁合同是复印件，真实性无法确认，且租赁合同签订在案涉协议前，是否续签、解除与本案无关。物资公司称案涉的土地和房屋已交付给远创公司与事实不符。物资公司一审中对该部分损失没有提出反诉请求，上诉提出赔偿损失的请求超出一审审理范围，二审法院不应予以采纳；《股权转让协议》及补充协议签订日期为2013年7月16日，并非新证据。签约主体并非远创公司与物资公司，与本案无任何关联性。远创公司对9月17日《补充协议》涉及的5000万元已撤回起诉，该补充协议仅作为物资公司根本违约的证据；对民事起诉状及诉讼费收据真实性无异议，民事起诉状只能作为物资公司的单方陈述，不属于新证据的范畴。就物资公司要求冲抵的事实，并无生效判决确认。民事起诉状所记载的事实与本案无任何关联性；对转账汇款凭证的真实性无异议，该汇款凭证与本案无关联性。9月17日《补充协议》记载，远创公司借给物资公司5000万元，用于物资公司办理房屋及土地解押，并将权属证书交由远创公司保管，目的是为了防止物资公司在案涉土地及地上（下）构筑物再次设定债务负担。因物资公司在远创公司不知情情况下，又将房屋及土地重新设置抵押。故物资公司以行为表示不履行双方签订的协议，构成根本违约；对杨建兵与徐文才2016年9月26日通话记录的真实性无异议。该证据系远创公司一审提供，不存在物资公司所述抵押与远创公司协商过的事实，更不能证明远创公司同意物资公司用房屋及土地进行抵押；《长春市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》属于政府规章，不应作为证据。长春市征收办制作的征收流程图早已存在，不属于法律规定的新证据。该流程图为征收国有土地房屋时使用，本案系棚户区改造项目，应该适用棚户区改造的相关规定。该证据与本案不具有关联性。

大连中海公司质证意见：对房屋租赁合同的真实性没有异议，只在物资公司和远创公司之间发生的经济往来，不在大连中海公司保证范围内。物资公司一审提出了反诉请求，一审法院没有对反诉部分进行审理，判决中也没有任何体现，对该部分二审程序中提交的证据不予质证。

本院经审查认为，物资公司举示的房屋租赁合同为复印件，真实性无法确认，且其内容不能证明物资公司主张已解除租赁合同及产生的损失的事实；对于《股权转让协议》及补充协议、民事起诉状、法院诉讼费收据及转账汇款凭证，与本案争议相关联的内容主要为9月17日《补充协议》中5000万元借款的冲抵问题，该事实与本案争议的待证事实没有直接关联关系，本院不作为新证据采纳；经审查杨建兵和徐文才2016年9月26日的通话记录内容，并不能够证明物资公司主张的远创公司和杨建兵对物资公司将案涉三份房权证挂失并办理抵押贷款一事知情并同意。物资公司举示的《长春市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》及有关部门制作的征收流程图不属于证据范畴，本院不予采纳。

本院二审对一审查明认定的事实予以确认。另查明：

2013年7月16日甲方远创公司、乙方物资公司、丙方大连中海公司签订的《协议书》“鉴于”部分载明：1.甲方是经合法登记和有法定经营资格的房地产开发企业。2.乙方是经合法登记成立的企业法人，拥有东至吉林大学前卫校区医院，南至解放大路1胡同，西至长庆街，北至解放大路的国有土地使用权及其地上（下）建筑物、构筑物等附着物的所有权。甲、乙、丙三方依据相关法律、法规的规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方所有的地上（下）建筑物、构筑物及乙方搬迁等补偿的相关事宜达成如下协议，以资三方共同信守。

远创公司与物资公司签订的9月17日《补充协议》载明：基于甲（远创公司）乙（物资公司）双方2013年7月16日签订的物资公司所属东至吉林大学前卫校区医院，南至解放大路1胡同，西至长庆街，北至解放大路地块转让协议（以下简称解放大路转让协议），甲方同意借给乙方人民币5000万元用于乙方办理上述地块土地使用权证及该地块上附属建筑物房屋产权证的解除抵押手续，乙方在收到5000万元借款后在9月25日前解除前述土地使用权证及房屋产权证抵押并交给甲方。乙方同意前述土地使用权证及房屋产权证解除抵押后用于吉林省苏通建筑工程有限公司（以下简称苏通公司）借贷抵押担保使用，乙方积极支持苏通公司借贷行为，并且为其借贷提供一切办理手续的便利，不设置任何障碍。上述5000万元借款可用于冲抵乙方在完成以下两条应履行的义务中任意一条达到后的相应协议履约付款：1.乙方按照2013年7月16日签订的吉林金泽房地产开发公司股权转让协议（以下简称金泽股权转让协议）之2.3.4条款的付款约定，即完成金泽股权转让协议项下地块内存留大库的拆除工作后，并且完成甲乙双方解放大路转让协议之第四条第1项条款（即完成原协议项下地块及地上（下）建筑物及构筑物之旧城区改造批复且政府下达同意旧城改造文件）义务后，甲方同意乙方将借款中4000万元作为乙方履行完上述义务后的原协议付款，剩余1000万元作为甲方借给乙方的借款或用以冲抵其他协议履约后的付款。2.在乙方履行完解放大路转让协议之第四条第3项条款相应义务达到付款节点后，本补充协议项下5000万元借款冲抵甲方应付款。

2013年《安居工程会议纪要》第二部分旧城区地块26块中（一）朝阳区11块项下载明：略。

2016年11月15日《长春市保障性安居工程领导小组棚户区改造专题会议纪要》（长安组（2016）3号）（以下简称2016年《安居工程会议纪要》）第一部分新批棚户区地块情况（一）朝阳区部分载明：略。

2013年7月2日吉林大学吉大校字（2013）278号《吉林大学关于前卫北区校医院区域土地和房屋置换工作的请示》载明：教育部：……2013年6月吉林大学第七次校长办公会议决定：同意将前卫北区校医院区域土地和房屋与大连中海公司进行置换，置换条件是大连中海公司出资5000万元（税后）为学校建设工程训练中心……。

本院认为，基于双方当事人上诉主张及答辩意见，本案二审争议焦点为：本案纠纷性质及案涉合同效力问题；物资公司是否构成根本违约及案涉协议是否应予解除以及解除后的处理；大连中海公司对案涉债务应否承担连带给付责任。

一、关于本案纠纷性质及案涉合同效力问题。

本案争议的远创公司作为甲方，物资公司作为乙方、大连中海公司作为丙方签订的《协议书》载明，甲乙丙三方“就乙方所有的地上（下）建筑物、构筑物及乙方搬迁等补偿的相关事宜达成如下协议”；第一条协议标的基本情况中载明了协议项下地块及地上建筑物产权及面积等情况。第二条协议价款中载明远创公司同意在其通过本协议项下地块所在区政府招投标方式中标后，向物资公司支付人民币2.3亿元补偿款，并载明该价款中“包含本协议项下地块上（下）建筑物、构筑物的拆迁补偿费等与动拆迁有关的一切税费”。第四条第4项约定，物资公司承诺在远创公司中标后无条件配合远创公司完成协议项下土地及地上（下）建筑物及构筑物相关手续的办理，包括但不限于与原承租人解除租赁合同、拆除相关建筑物或构筑物。第五条第3项约定，远创公司如果未能够按协议约定成功中标，则双方解除该协议。上述协议内容表明，远创公司签订《协议书》目的指向的是协议项下使用权利人为物资公司的土地，物资公司的目的在于取得远创公司承诺支付的2.3亿元补偿款。双方约定远创公司支付补偿款、物资公司履行搬迁配合义务的前提条件是案涉地块经政府有关部门启动招投标程序并由远创公司中标取得相关权利。根据协议第四条约定，物资公司的义务中还包括负责并保证取得协议项下地块及地上（下）建筑物及构筑物之旧城区改造批复、负责并保证协调吉林大学与远创公司签署吉林大学前卫校区医院地块及建筑物、构筑物的置换协议等。综合上述《协议书》约定的远创公司和物资公司双方权利义务内容，该协议既有在一方通过招投标程序取得约定地块相关权利后给予原土地及房屋权利人搬迁补偿款，原土地及房屋权利人迁出的意思表示，又有双方合作完成与协议项下地块上房屋征收及开发等相关事项的内容。双方当事人在诉讼中均认可《协议书》项下地块上（下）建筑物及构筑物在案涉2013年和2016年《安居工程会议纪要》确定的棚户区改造范围内，相关政府部门尚没有作出该区域房屋征收决定。远创公司并无证据也没有主张其系受政府有关部门委托或授权在启动征收程序前与作为被征收主体的物资公司进行前期协商并达成补偿协议。协议中对约定的远创公司支付给物资公司的补偿款与政府有关部门对协议项下地块上房屋启动征收程序后依法与被征收人需达成的征收补偿协议及应支付的补偿款之间的关系，以及与案涉地块启动出让程序后土地受让人依法需缴纳的土地出让金等费用之间的关系均没有作出约定。故即使远创公司对本案协议项下地块按约定通过有关政府部门组织的招投标程序中标后，因《协议书》内容并不能涵盖在所涉房屋及土地启动征收和出让程序后涉及的相关事宜，双方仍存在诸多事项需进一步协商确定。据此，案涉《协议书》约定的权利义务内容与一方给付搬迁补偿款、另一方腾出房屋的拆迁补偿法律关系并不完全吻合，亦不属于以政府有关部门为一方主体的征收补偿法律关系。一审将本案定性为合同纠纷，以双方协议约定内容是否存在合同法第五十二条等法律法规规定的无效情形审查认定协议效力，符合本案实际情况。物资公司、大连中海公司上诉主张本案属于拆迁或征收补偿法律关系，并根据征收补偿条例中关于征收主体、征收程序等规定主张案涉协议应认定无效，与本案法律关系性质不一致，本院不予支持。

对于争议的《协议书》第四条第1、2、3项约定的效力问题。无论《协议书》第四条第1项、第2项中双方约定的真实意思是物资公司负责协调还是保证取得旧城区改造批复、签署置换协议等，因协议项下地块所在区域能否取得旧城改造批复，远创公司能否与吉林大学签署置换协议及约定的工程施工方及工程价款等事宜能否落实，涉及政府职能范畴事项及吉林大学等案外人意志，该条款约定对案外人并不发生法律效力，故仅以约定内容不足以认定因此构成损害案外人合法利益等无效情形。一审判决认定《协议书》第四条第1项、第2项不存在合同法第五十二条规定的无效情形，适用法律正确。对于《协议书》第四条第3项约定效力问题，因该条款中明确物资公司负责并保证在2013年9月30日前完成协议项下涉及的招投标工作，并且保证远创公司中标。该条文义表述的物资公司“负责并保证中标”的意思表示明确。一审判决认定该约定及相关内容违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条等规定的招投标活动中应该遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，损害了建设用地使用权出让市场的正常秩序，符合合同法第五十二条规定的无效情形，认定事实清楚，适用法律正确。

对9月17日《补充协议》效力应否予以审理认定的问题。9月17日《补充协议》虽然约定远创公司出借给物资公司5000万元用于办理解除案涉《协议书》项下地块及房屋上的抵押手续，但并未明确约定9月17日《补充协议》为本案《协议书》附件，协议中约定5000万元借款可用于冲抵的款项也并不限于本案《协议书》项下履约付款。且远创公司在本案中对该协议所涉5000万元借款未提出诉请，也未主张物资公司将三份房权证挂失补办并再次办理抵押的行为违反了该协议约定，而是以该协议所涉事实主张物资公司对案涉《协议书》的履行构成根本违约，故一审未将9月17日《补充协议》效力纳入本案审理范围，与本案当事人诉请所涉法律关系一致，亦不影响本案争议事实及双方当事人责任认定。本院二审对9月17日《补充协议》效力亦不予评判。

综上，一审判决对本案纠纷性质及所涉合同效力认定正确。物资公司、大连中海公司关于一审遗漏协议性质认定，对合同效力认定错误的上诉主张理由不成立，本院不予支持。

二、关于物资公司是否构成根本违约及案涉协议是否应予解除以及解除后的处理问题。

对于物资公司是否构成根本违约的问题。根据《协议书》第四条第2项约定，物资公司负责并保证协调吉林大学与远创公司就吉林大学前卫校区医院地块及地上（下）建筑物、构筑物签署置换协议。至本案纠纷发生时，远创公司尚未能与吉林大学就约定事项签署置换协议。对没有能够签署置换协议的原因，物资公司没有提供证据证明其主张的系因为没有获得有关部门批准而没有签约的事实，远创公司亦没有提供证据证明系物资公司怠于协调或故意拒绝履行协调义务所致。《吉林大学关于前卫北区校医院区域土地和房屋置换工作的请示》内容表明吉林大学已就前卫北区校医院区域土地和房屋与大连中海公司进行置换事项请示有关部门，请示所涉内容与本案双方协议中约定的部分内容吻合。因此，在案证据表明，物资公司和大连中海公司已与吉林大学就本案争议的《协议书》第四条第2项约定的土地房屋置换事项进行了协调，并取得一定进展。因该条款约定事项涉及对案外人财产的处置，能否达成协议取决于案外人的意志，并不由本案双方当事人的意志所决定。该条款中包括的工程施工人等内容还存在基于工程性质及规模等依法可能需要通过工程招投标确定，故虽然《协议书》第四条第2项约定的意思表示能够认定物资公司需通过协调使远创公司与吉林大学签署置换协议方才完成约定义务，但因物资公司对其承诺完成的事项不具备处分权而使得约定的签署置换协议等事项能否完成存在不确定性。对此，远创公司作为房地产开发企业，在签订协议时能够预见。据此，虽然至纠纷发生时物资公司仍没有完成协议第四条第2项约定的协调远创公司与吉林大学签署置换协议应认定构成违约，但远创公司对物资公司未能履行该项义务也负有一定责任。且《协议书》内容明确三方系就物资公司所有的地上（下）建筑物、构筑物及搬迁等补偿的相关事宜达成协议，协议中对第四条第2项约定的与吉林大学签署置换协议等事项对《协议书》履行的影响未具体约定，仅在违约责任条款中约定逾期履行应支付违约金。本案亦无证据表明该事宜对远创公司取得协议约定的物资公司地块后进行开发构成的影响。故仅以物资公司未完成协调吉林大学与远创公司签署置换协议的约定义务即认定构成导致本案合同目的不能实现的根本违约行为，依据不足。对于物资公司将案涉三份房权证挂失补办并再行抵押的问题。虽然9月17日《补充协议》约定5000万元借款用于解除案涉《协议书》项下地块及房屋上的抵押，但明确约定该5000万元为借款，该款项支付及相关土地房屋权属证书的交付和利用均系基于9月17日《补充协议》约定及履行，并非基于案涉《协议书》中权利义务约定及履行。对于该5000万元借款的偿还亦未完全限定以案涉《协议书》中约定的到期应付款冲抵。案涉《协议书》中明确约定在远创公司中标后，物资公司负有无条件配合远创公司完成办理相关手续包括但不限于解除租赁合同、拆除地上建筑物及构筑物等义务，没有约定在远创公司中标前物资公司需解除地块及房屋上设立的抵押。且《协议书》项下房屋及土地尚没有启动征收和出让程序，约定的远创公司支付补偿款和物资公司履行配合义务尚不具备履行条件，故物资公司挂失三份房权证并再次以案涉房屋土地抵押贷款的行为不能认为违反了《协议书》约定。此外，案涉《协议书》约定的补偿款为2.3亿元，远创公司在一审诉讼中举示的其2016年9月18日给物资公司发送的《律师函》中载明物资公司重新领取产权证办理了8000万元抵押贷款，因此，在远创公司中标后物资公司负有履行搬迁义务时，以远创公司尚未支付的补偿款存在解决该地块及房屋上再行设立的权利负担的可能。故虽然本案物资公司没有充分证据证明其挂失补办三份房权证并再行设立抵押系经远创公司同意，但并不足以据此认定物资公司以行为表明拒绝履行案涉《协议书》，并导致本案合同目的不能实现。另外，对当事人是否存在拒绝履行合同约定义务的违约行为的认定应基于当事人是否存在应履行而不履行约定义务的情形，以诉讼过程中当事人对合同效力的主张认定存在拒绝履行合同义务的根本违约行为，缺乏事实依据。综上，一审判决认定物资公司存在导致合同目的不能实现的根本违约行为，缺乏事实依据，理由不成立。物资公司、大连中海公司关于物资公司不构成根本违约的上诉主张成立，本院予以支持。

对于案涉《协议书》及8月29日《补充协议》是否应予解除的问题。根据案涉2016年《安居工程会议纪要》内容，本案双方当事人认可的包括案涉协议项下地块区域在内的旧城改造范围经朝阳区政府申请扩大了改造范围。该会议纪要同时载明符合征得全体被征收人同意及先完成D级危房的拆除和补偿工作后可列入旧城区改造计划。本案诉讼过程中，双方当事人均未提供其他证据证明包括本案协议项下地块上房屋在内的旧城区改造项目推进情况。迄今为止，本案争议的协议项下地块上房屋尚没有启动征收程序，所涉土地能否进行出让亦不确定。双方协议约定的远创公司向物资公司支付2.3亿元补偿款，物资公司无条件配合完成协议项下地块及建筑物、构筑物相关手续的办理及拆除相关建筑物等仍不具备履行条件，亦无法确定能否或何时约定的条件能够成就。因案涉《协议书》自签订迄今已多年，双方缔约目的是否能够以及何时能够实现尚无法确定，且协议约定内容并不完备，存在诸多需进一步协商的事宜。虽然物资公司二审上诉请求中包括继续履行的意思，但诉讼中亦明确主张合同应解除，故本院对一审解除案涉《协议书》及8月29日《补充协议》的判决结果予以维持。对于合同解除的责任，物资公司为案涉协议约定标的地块及地上房屋的权利人，对该地块所在区域情况较远创公司更清楚，其与远创公司签订协议承诺负责并保证取得约定地块上房屋的旧城区改造批复、与吉林大学签署置换协议等事项，而迄今为止其承诺的上述事项均没有完成；远创公司明知物资公司承诺负责及保证的事项因涉及案外人而具有不确定性，仍与物资公司签订协议，对物资公司未能完成协议约定义务亦应负有一定责任。同时，双方在政府有关部门尚未启动征收程序的情形下就案涉协议项下地块地上（下）建筑物、构筑物及搬迁等补偿的相关事宜签订协议，在协议中还作出由物资公司保证由远创公司中标的无效约定，故双方对案涉协议存在的订立瑕疵及无效条款约定以及合同解除均负有责任，物资公司应负主要责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案双方当事人签订《协议书》时对协议项下地块区域尚没有取得旧城改造批复的事实属于明知，对该地块上房屋是否能够被征收以及所涉土地能否进行出让处于不确定状态亦属明知，在此情形下双方签订《协议书》，对协议约定地块及房屋因征收及土地出让等方面存在的不确定性给案涉协议的履行可能带来的风险应该有预见。2016年《安居工程会议纪要》相比2013年《安居工程会议纪要》确定的案涉地块区域范围虽然有所扩大，但因双方签订协议时所涉旧城改造区域尚未确定，政府有关部门也没有作出征收决定，故应认定2016年该旧城改造区域范围较2013年发生的变化未超出双方应该预见的风险范畴，不符合订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化情形。物资公司、大连中海公司以此为由主张本案应适用情势变更原则，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于合同解除后的处理问题。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉《协议书》约定远创公司在签约当日先行支付5000万元作为定金，该笔款项在远创公司按协议约定中标并签署相关协议后直接折抵协议价款。协议中没有约定双倍返还定金的情形。协议第五条违约责任中对双方逾期履行义务约定支付违约金。因本案并非因物资公司根本违约导致合同解除，双方当事人对合同缔约瑕疵及解除均有责任，故本案不具备适用担保法第八十九条规定的双倍返还定金的条件。一审根据担保法第八十九条规定，判令物资公司双倍返还定金错误，本院予以纠正。案涉协议解除后，物资公司应将远创公司为履行案涉《协议书》及8月29日《补充协议》支付的5000万元定金及2000万元补偿款予以返还。虽然长春市保障性安居工程领导小组于2013年11月28日下发了2013年《安居工程会议纪要》，但根据2016年《安居工程会议纪要》内容，案涉地块所在区域房屋须符合相关条件后方才可列入旧城区改造计划，故物资公司对《协议书》第四条第1项、第2项约定的义务实际上均没有完成。因物资公司迟延履行约定义务构成违约，并使得远创公司的资金长期被占用造成损失，远创公司有权要求物资公司承担赔偿责任。远创公司对约定的物资公司上述义务是否能够履行存在不确定性在签约时应有预见，在此情形下其与物资公司签订协议并支付定金和部分补偿款，对因此造成的损失亦应自行承担一定责任。鉴于案涉《协议书》中对迟延履行约定的违约金过高，综合案涉《协议书》中对双方当事人权利义务及违约责任、免责条款的约定，以及双方对案涉协议存在的缔约瑕疵及合同解除应负的责任等本案具体情况，对物资公司应返还远创公司的7000万元，由物资公司自2013年11月30日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%赔偿远创公司资金占用期间的利息损失，对远创公司提出的其他诉讼请求本院不予支持。对于物资公司和大连中海公司上诉提出的本案合同解除后应一并处理案涉土地房屋返还及物资公司租金损失问题，在案证据并不能够证明基于对案涉《协议书》及8月29日《补充协议》的履行，物资公司已将案涉地块上房屋腾空并实际交付给了远创公司。物资公司也没有提供证据证明其主张的为履行《协议书》已解除协议项下地块上房屋租赁合同并造成损失，且在本案一审期间物资公司未就其上诉主张的损失提出反诉，故对物资公司、大连中海公司该部分上诉主张本院不予支持。

三、关于大连中海公司应否对案涉债务承担连带给付责任的问题。案涉《协议书》第六条约定：“丙方（大连中海公司）自愿为乙方（物资公司）按本协议约定向甲方（远创公司）履行义务提供连带保证责任。”远创公司诉讼中提供的通话记录等证据内容能够证明远创公司法定代表人杨建兵与同为物资公司、大连中海公司法定代表人的徐文才在合同履行过程中对相关事宜进行过协调和沟通。且案涉吉林大学给有关部门的请示内容表明大连中海公司亦曾参与解决本案协议项下约定由物资公司承诺解决的事项。故远创公司诉请大连中海公司对案涉协议解除后物资公司对远创公司应承担的已给付款项的返还及损失赔偿承担连带责任有合同及事实依据。大连中海公司以已过保证期间为由主张其不应当承担责任的上诉理由不成立。

另外，因物资公司和大连中海公司上诉请求中涉及合同效力问题，一审法院预收的本案二审案件受理费符合法律规定。

综上，一审判决认定案涉协议效力及判决解除《协议书》、8月29日《补充协议》正确，本院予以维持。认定物资公司构成根本违约并判决双倍返还定金，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。物资公司和大连中海公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持吉林省高级人民法院（2017）吉民初71号民事判决第一项；

二、变更吉林省高级人民法院（2017）吉民初71号民事判决第二项为：吉林省物资集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还吉林省远创房地产开发有限公司7000万元及利息（利息自2013年11月30日起以7000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付至实际给付之日止）；

三、大连中海金属集团有限公司对上述判决第二项给付义务向吉林省远创房地产开发有限公司承担连带给付责任。在大连中海金属集团有限公司承担连带给付责任后，有权向吉林省物资集团有限责任公司追偿；

四、驳回吉林省远创房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及保全费按一审判决执行。二审案件受理费1397200元，由吉林省物资集团有限责任公司和大连中海金属集团有限公司负担978040元，吉林省远创房地产开发有限公司负担419160元。

本判决为终审判决。

审判长　董　华

审判员　骆　电

审判员　张代恩

二〇一八年九月三十日

法官助理：侯望

书记员黄婷婷

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