海南中航天建设集团重庆有限公司与中建七局第二建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终1163号

上诉人（一审原告）：海南中航天建设集团重庆有限公司，住所地重庆市江津区几江街道东部新城C2-3地块江岸.东城中央2幢1-20号。

法定代表人：周厚均，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马青，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段小恋，该公司员工。

上诉人（一审被告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号。

法定代表人：刘宝松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈浩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：淮北中建市政投资有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山路帝景翰园1幢301室。

法定代表人：张峰，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：付扬，系该公司员工。

委托诉讼代理人：荣志雨，系该公司员工。

被上诉人（一审被告）：淮北市中心湖带建设投资有限公司，住所地安徽省淮北市烈山大道南烈山区政府东。

法定代表人：顾俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡青松，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄崇河，安徽安港律师事务所律师。

上诉人海南中航天建设集团重庆有限公司(简称海南中航天重庆公司)与上诉人中建七局第二建筑有限公司（简称中建七局二公司）、被上诉人淮北中建市政投资有限公司（简称中建市政公司）、淮北市中心湖带建设投资开发有限公司（简称中心湖建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院作出的（2020）皖06民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人海南中航天重庆公司的委托诉讼代理人马青，上诉人中建七局二公司的委托诉讼代理人何钧生、陈浩，被上诉人中建市政公司委托诉讼代理人付扬、荣志雨，被上诉人中心湖建投公司的委托诉讼代理人胡青松、黄崇河，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

海南中航天重庆公司上诉请求：1、依法在一审判决第二项“由中建七局二公司给付海南中航天重庆公司工程款7224335.9元及利息”的基础上，改判增加支付工程款53469790.1元及利息（以53469790.1元为基数，自2019年7月3日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、撤销一审判决第三项，判决中建市政公司、中心湖建投公司共同在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任。3、一、二审诉讼费用由中建七局二公司、中建市政公司、中心湖建投公司承担。事实与理由:1、一审判决以政府投资建设项目工程价款审核结果表作为定案依据是错误的，虽然海南中航天重庆公司与中建七局二公司之间有合同约定，但审核结算书对双方一直认可的大量签证工程量等未计入造价，其审计结论严重失实，不能作为认定工程总价款的定案依据。工程签证是发包方与施工方就施工过程中对客观事实形成的一致意见，是双方作出的民事行为。审计单位作为行政监督部门，无权对双方的民事行为予以否定和变更。虽然合同约定以审计结论为准，但工程签证是发包方与施工方对施工中个别问题达成的约定，是已经对工程量作出的确认，审计单位应当按签证内容作出审计结论。审核结果表得出的一期工程造价132942029元，未按工程签证、未按施工组织设计方案、未按《会议纪要》等各方确认的资料作出，导致工程价款远远低于实际造价（仅海南中航天重庆公司部分超过2836万元）。具体如下：（1）土石方工程，漏算、错算工程价款2567.6万元（仅上诉人部分超过1256多万元）。（2）驳岸工程，套子目错误，少计工程价款521.2万元。（3）桥梁工程少计桥梁基坑开挖、施工排水、臂泵施工、台背回填的工程量，工程价款少计528万元。（4）管线综合工程审计金额为7138162.10元，实际施工价款为10010275.03元，少计约287万元。（5）道路工程审计金额为14007450.48元，实际计算金额为16322755.75元，少计约232万元。（6）零星工程审计金额为53722.46元，实际计算金额为382310.25元，少计33万元。（7）工程签证审计金额为5734100.96元，实际计算金额为8284104.70元，少计约255万元。2、一审法院支持中建七局二公司收取22%的管理费，系适用法律错误，应予纠正。尽管分包合同和承诺函体现了合同双方对合同履行后利益获取和分配的意思自治，但由于相关强制性法律明确规定严禁违法分包行为以及从中获取非法利益的原则，收取22%的费用的约定应认定为无效约定，不应受到保护。中建七局二公司收取22%费用不属于工程款范畴，是管理费，且中建七局二公司未对涉案工程进行实际管理，其收取管理费无依据。工程是海南中航天重庆公司承包后自行施工完成的，工程税费也已全部由海南中航天重庆公司直接承担，中建七局二公司并未垫付任何工程税费，其无理由收取高额管理费。3、中建市政公司应当与中心湖建投公司共同作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。中建市政公司是与中建七局二公司签订的建设工程施工合同，理应承担发包人的付款责任。虽然合同约定，中心湖建投公司是代表政府利用非政府资金融资建设案涉项目，但实际履行中，中心湖建投公司一直是以业主方的名义享有权利与履行义务，其不仅在工程签证、《工程质量竣工验收记录》中在项目负责人、业主方、发包人处审核、签字、盖章。中心湖建投公司在用款申请表中是以业主方名义审核工程款并盖章，在最终的《审核结果表》的建设单位处盖章。工程进度款是由中心湖建投公司按进度付给中建市政公司，由中建市政公司支付给中建七局二公司。在整个工程中，中心湖建投公司是以发包人的身份参与到案涉项目中的，一审法院仅凭借一份合同，而不审查合同履行的情况，就认定中心湖建投公司不承担发包人的法律责任，与事实不符。对尚未支付的工程款，中建市政公司与中心湖建投公司依法应共同在欠付工程款范围内承担责任。4、涉案工程系全部使用国有资金投资的项目，建设工程中的全部资金都是由淮北市政府支付。但案涉工程审计采用定额计价，未采用工程量清单计价，违反了《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第1.0.3条规定“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，必须采用工程量清单计价”的强制性规定。

中建七局二公司答辩称：1、淮北市审计部门已作出的审计结论，应当作为本案的唯一结算依据。根据海南华成建设有限公司渝津分公司出具的投标函及其与中建七局二公司签订的分包合同，以及海南中航天重庆公司与中建七局二公司签订的分包合同及该合同的实际履行，对于工程价款以何种方式进行审计确认的约定，一直都是清楚和明确的，即以淮北市审计部门的审计意见作为工程款的审计结算依据。在合同履行、竣工后上报决算、决算审计的过程中，海南中航天重庆公司也一直都是基于上述合意，向淮北市审计部门上报工程决算审计材料、直接参与该部门组织的专家讨论、与该部门就争议项目直接进行沟通。另根据海南中航天重庆公司向中建七局二公司出具的承诺函，其也自愿承诺即使淮北市最终审计结论的审减额超过5%，其也认可该最终审定结算金额，并同意按该金额结算其获得的工程价款。因此，即使海南中航天重庆公司不认可审计部门的核减意见，其也应以淮北市审计部门的审计意见作为其与中建七局二公司结算工程款的唯一依据。海南中航天重庆公司的员工段小恋，在结算审计过程中已代表该公司，与淮北市审计部门进行过多次直接沟通和讨论，相关各方对上述争议结算项目进行过多次的协商和讨论，并不存在海南中航天重庆公司所称的错漏审计情况。淮北市审计部门最终对争议结算项目，依据其相关规定及审核程序进行了核减审计，海南中航天公司仅是不认可淮北市审计部门的核减意见。2、就案涉分包工程，应按分包合同的相关约定结算工程价款，中建七局二公司并未收取海南中航天重庆公司管理费。就案涉分包工程，中建七局二公司通过公开招投标的方式，确定由海南华成建设有限公司渝津分公司负责淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程的分包施工，海南华成建设有限公司渝津分公司在投标文件中对于分包工程的工程款进行了自主优惠报价，具体为其承诺按照淮北市财政评审部门及审计部门最终对应审定结算价的78%进行结算。2014年3月18日，中建七局二公司基于上述招投标结果与海南华成建设有限公司渝津分公司签订了淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同。在合同履行过程中，海南华成建设有限公司渝津分公司向中建七局二公司申请将合同履约主体由海南华成建设有限公司渝津分公司变更为海南中航天重庆公司。中建七局二公司基于尽快完成案涉工程的考虑，同意了海南华成建设有限公司渝津分公司的申请。后中建七局二公司、海南华成建设有限公司渝津分公司、海南中航天重庆公司签订了合同主体变更三方协议。后中建七局二公司基于主体变更协议，与海南中航天重庆公司签订了淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同（该合同的内容与中建七局二公司和海南华成建设有限公司渝津分公司签订的合同内容完全一致）。专业分包合同明确约定，本分包合同按淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价。在合同履行过程中，海南中航天重庆公司一直按照分包合同约定的进度款支付方式申请付款（即以审计审定中间计量价的78%为基数的70%），并未对该结算条款提出任何异议。在办理工程竣工结算过程中，海南中航天重庆公司在其出具的两份承诺函中，分别确认按照分包合同所约定的结算条款进行结算。中建七局二公司从未单独向海南中航天重庆公司收取22%的管理费，海南中航天按审计结算价下浮22%至78%结算工程价款的行为，是招投标领域中正常的商务报价下浮，并不是七局二公司收取的管理费。中建七局二公司与发包人中建市政公司也仅按照淮北审计部门审定价的78%结算工程价款。3、案涉工程本身就是按照工程量清单计价，并非海南中航天公司所称的定额计价。审计部门的作出的审核结算书的附件（案涉工程全部工程量清单计价表），足以说明本案就是工程量清单计价，并非定额计价。

中建市政公司答辩称:1、中建市政公司与海南中航天重庆公司不存在合同关系，海南中航天重庆公司要求中建市政公司承担付款义务缺乏合同依据。本案主要争议系中建七局二公司与海南中航天重庆公司之间的总包与和分包合同纠纷。2、中建市政公司已经足额支付了中建七局二公司工程款，不存在欠付情况，海南中航天重庆公司要求中建市政公司承担支付责任，缺乏事实依据和法律依据。

中心湖带建投公司答辩称：1、中心湖带建投公司并非发包人，与海南中航天重庆公司没有合同关系。中心湖带建投公司在施工过程中监管工程质量，并不是履行合同关系，而是为了履行采购人的权利义务。2、采购价款的确定符合采购合同的约定，海南中航天重庆公司对造价的理解仅仅是根据自己单方计算进行的确认不具有法律效力及证明力。

中建七局二公司上诉请求：1、判令将一审判决第二项变更为中建七局二公司给付海南中航天重庆公司工程款3699066.99元；2、判令海南中航天重庆公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对中建七局二公司向海南中航天重庆公司实际支付的工程款项，存在部分事实认定错误。中建七局二公司在一审过程中，已向法庭提交其向海南中航天重庆公司支付工程款项的相关证据材料。虽然上诉人未将部分款项直接支付给海南中航天重庆公司，但形成原因均为海南中航天重庆公司委托中建七局二公司直接支付给第三方，或由于海南中航天重庆公司拖欠施工人员或其他施工单位、材料供应商的款项而由中建七局二公司代为垫付。一审法院仅以海南中航天重庆公司单方不予承认为由，就未认定中建七局二公司的付款事实，事实认定存在错误。中建七局二公司已实际向海南中航天重庆公司支付工程款70671282.06元。2、海南中航天重庆公司应向中建七局二公司承担工期违约责任，并承担其施工部分的业主罚款。中建七局二公司在一审庭审过程中，已向法庭提交相关工程开工及竣工时间的证明材料，可以证明海南中航天重庆公司所施工工程的实际工期远远超出合同工期。如海南中航天重庆公司主张其不应承担工程逾期责任，其应对超出的工期部分存在合理逾期原因承担举证责任。但海南中航天重庆公司并未提供任何材料证明其工程逾期存在合理原因，因此其应当按照合同约定向中建七局二公司支付工期赔偿金48万元。中建七局二公司已提交了海南中航天重庆公司施工部分所产生的业主罚款的证明材料，且在庭审中已经业主证实，但一审法院仅以该罚款通知未送达海南中航天重庆公司为由就不予认可，缺乏事实和法律依据。中建七局二公司已实际向业主方承担的212000元的罚款应由海南中航天重庆公司承担，并在应付工程款中予以扣除。3、海南中航天重庆公司应承担质保期内实际发生的维修费用及钢材费用。根据中建七局二公司、海南中航天重庆公司均认可并作为证据提交的案涉各项分项工程竣工验收记录，案涉工程自2014年6月开始陆续完成初步施工，但完工后，中建七局二公司发现部分工程项目存在质量问题，无法通过竣工验收。经中建七局二公司要求，海南中航天重庆公司维修了部分工程内容，但最终仍然无法通过竣工验收，海南中航天重庆公司便拒绝再次进行维修。按照专业分包合同的约定，在工程完全符合竣工验收条件前所发现的问题，海南中航天重庆公司应自费进行整改。中建七局二公司多次要求维修而被海南中航天重庆公司拒绝后，被迫委托第三方就已完成工程进行维修，已实际发生维修费用1094668元，该费用应由海南中航天重庆公司承担，并在应付工程款中予以扣除。海南中航天重庆公司在施工过程中因资金困难无力购买钢材，自中建七局二公司处领用了价值770402.55元的钢材用于案涉工程，上述钢材款应在结算工程款项时予以扣除。4、淮北市审计部门的审计结论作出后，中建七局二公司多次要求海南中航天重庆公司按照上述审计结论办理竣工结算和付款手续，但海南中航天重庆公司一直强调其不认可审计结论并拒绝办理结算手续，中建七局二公司无法单方办理任何竣工结算手续，也无法向海南中航天重庆公司支付工程款项。基于一审法院以淮北市审计部门的审计结论作为结算依据的认定，可以看出案涉工程至今未办理结算手续以及剩余结算款项至今未支付的过错，在于海南中航天重庆公司无理拒绝按照合同约定结算款项，而非中建七局二公司故意不支付工程款。一审法院判决中建七局二公司自2019年7月起支付逾期付款利息，缺乏事实和法律依据。

海南中航天重庆公司答辩称：1、关于已付工程款数额应该由双方逐一对账核实，最后来确定工程款的实际支付数额。2、案涉施工合同无效，其中关于工期违约赔偿的约定亦无效，虽然工期存在延误的事实，但是中建七局二公司所举证据并不能证明工期延误的责任在海南中航天重庆公司。中建七局二公司所提供的罚款通知单，没有海南中航天重庆公司的签字盖章。中建七局二公司所提供的整改通知书发生于案涉工程竣工验收之前，相关维修费用实际上是中建七局二公司分包给其他施工单位所产生的费用。3、案涉工程于2014年7月已部分投入使用，在中建七局二公司2016年6月2日召开结算讨论会之前，海南中航天重庆公司已提交了竣工结算报告，海南中航天公司起诉要求按照2019年7月3日起计算逾期支付工程款的利息是符合司法解释的相关规定。

中建市政公司答辩称:中建七局二公司上诉状不涉及中建市政公司，中建市政公司不予答辩。

中心湖建投公司答辩称：中建七局二公司上诉状不涉及中心湖建投公司，中心湖建投公司不予答辩。

海南中航天重庆公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》无效；2.判令中建七局二公司和中建市政公司共同连带支付淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程欠款60694125元，及逾期付款的利息（以60694125元为基数，按照中国人民银行发表的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月3日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计至2020年5月，为2124500元，合计62818625元）；3.判令中建七局二公司和中建市政公司共同连带向海南中航天重庆公司支付工程进度款的罚息922903元。以上2、3项总计63741528元；4.判令中心湖建投公司在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任；5.判令中建七局二公司、中建市政公司、中心湖建投公司共同承担本案诉讼费用。第一次庭审后，海南中航天重庆公司变更诉讼请求为：1.请求确认双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》无效；2.判令中建七局二公司支付淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程欠款60694125元，及逾期付款的利息（以60694125元为基数，按照中国人民银行发表的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月3日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计至2020年5月，为2124500元，合计62818625元）；3.判令中建七局二公司支付工程进度款的罚息922903元。以上2、3项总计63741528元；4.判令中建市政公司与中心湖建投公司在欠付工程款范围内共同向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任；5.判令中建七局二公司、中建市政公司、中心湖建投公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院查明：淮北市南湖景区建设投资开发有限公司（后更名为中心湖建投公司）与中建市政公司于2013年12月5日签订了《淮北市南湖景区核心区一期土建工程投资建设与采购合同》该合同约定南湖建投公司为采购人，中建市政公司作为涉案工程的投资建设人，中建市政公司在符合合同约定的前提下，选择中建七局下属具有相应施工资质的整建制的施工单位进行施工，中建市政公司不得将合作项目进行违法违规分包。中建市政公司不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则，中心湖建投公司享有处以罚款、停工直至取消合同的权利，双方还同时约定了各自的权利义务关系。2013年12月20日中建市政公司与中建七局二公司（该公司系中建七局的全资子公司）签订了《建设工程施工合同》，该合同约定中建市政公司系涉案工程的发包人，中建七局二公司系涉案工程的承包人，签约合同价为贰亿元（最终合同价款以淮北市审计部门审定的预算为准），中建七局二公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。该合同同时约定了双方具体的权利义务2020年4月15日，中建市政公司与中建七局二公司就涉案工程签订了补充协议书，协议约定签约合同价暂定贰亿元整，按照淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为本合同的结算价，并同时约定了工程进度款支付以及工期奖罚等方面。中建七局二公司承建该工程后，将该公司总包的南湖景区核心区一期土建工程分成第一批次、第二批次、地下车库及公厕工程，并将第一批次中的部分工程分包给海南华成建设有限公司渝津分公司施工，分别于2014年3月18日、6月4日与海南华成建设有限公司渝津分公司签订了专业分包合同及补充协议，2014年10月27日，海南华成渝津分公司向中建七局第二公司出具了《关于淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同变更签约主体的函》，内容为：淮北市南湖景区核心区一期项目工程施工专业分包合同及补充协议继续有效，其权利义务、债权债务自2014年9月20日由海南中航天重庆公司承继，并继续履行至合同终止；海南中航天重庆公司全部接受原合同内容中乙方应承担的责任和义务等内容。中建七局第二公司（甲方）、海南中航天重庆公司（丙方）及海南华成建设有限公司渝津分公司（乙方）签订了合同主体变更三方协议，内容为：甲方与乙方于2014年3月8日签订的淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同及专业分包补充协议（以下简称“既有合同”）,自2014年9月20日起，丙方取代乙方承担既有合同项下乙方承担的各种义务和责任，并按照既有合同约定履行乙方未履行的责任和义务，享受既有合同自变更之日起原乙方未享受的权利等内容。2014年10月22日，中建七局二公司、海南中航天重庆公司签订上述工程施工专业分包合同，约定：分包工程名称为淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程；工程承包范围为场地整形、道路工程、驳岸工程、筑岛工程、景观桥梁工程，工程暂估价格为6000万元，本合同价款按淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价。分包人每月25日向承包人报送中间计量工程量，承包人及业主审核确认后，作为临时付款的依据，中间计量不作为欠款依据，每两个月计量一次，在得到业主相应工程款7日内按照业主审定价的78%的支付；工程开工日期为2014年1月2日至2014年7月2日，保修期为全部工程竣工后2年等内容。

涉案工程于2013年12月25日进场施工，自2015年5月28日至11月19日期间分项工程陆续竣工验收完毕。2016年6月5日，海南中航天重庆公司出具承诺函给中建七局二公司，载明海南中航天重庆公司对结算书编制的内容及价款已知悉，同意按此结算报送，且自愿承担结算书中的风险，同日海南中航天重庆公司委托该公司的员工段小恋参与了涉案工程的总包结算、分包结算对账事宜。2019年6月28日，南湖景区核心区一期土建工程第一批次工程经淮北市审计机关审定工程造价为132942029元，中心湖建投公司、中建市政公司均在审核结果表中签章。同年12月13日，中建市政公司与中建七局二公司就中建七局二公司承包的南湖景区全部工程进行结算，最终结算造价为185182995.66元，中建市政公司已全部支付中建七局二公司上述工程款。其中海南中航天重庆公司参与施工的第一批次的最终结算价为103694782.62元（132942029*78%）。至审理期间，中建七局二公司与海南中航天重庆公司仍未就海南中航天重庆公司所施工的第一批次的部分工程进行结算，中建七局二公司自认海南中航天重庆公司施工的工程审计定价为98624896.93元，按合同约定的78%计算中建七局应支付海南中航天重庆公司的工程款76927419.61元。海南中航天重庆公司陆续已收到工程款69703083.71元。

2016年8月12日，中建七局第二公司所属的涉案工程的项目部向海南中航天重庆公司邮寄了“关于限期办理维修费用确认事宜的函”，称中建七局二公司多次通知，但海南中航天重庆公司未及时履行质量维修义务。

一审法院另查明，涉案工程于2015年9月8日取得建设工程规划许可证，同年12月30日，取得建筑工程施工许可证。

一审法院认为，本案争议焦点是：1、双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》效力如何认定，中建七局二公司应否按照审定结算价的78%支付工程款；2、中建七局二公是否欠付海南中航天重庆公司公司工程款，如欠付则数额及利息如何认定；3、中建七局二公司是否逾期支付工程进度款，如逾期支付罚息如何确定；4、中建市政公司、中心湖建投公司应否在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任。

（一）关于涉案双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》效力如何认定，中建七局二公司应否按照审定结算价的78%支付工程款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中建七局二公司从中建市政公司处承包淮北市南湖景区核心区土建工程后，将项目分成若干批次分包给不同的公司施工，故案涉合同因系违法分包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，海南中航天重庆公司施工完毕了全部涉案工程，且案涉工程已经竣工验收合格并已实际投入使用，海南中航天重庆公司有权请求中建七局二公司参照合同的约定支付相应的工程价款。中建七局二公司与海南中航天重庆公司签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》关于工程价款明确约定按照淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价，海南中航天重庆公司为承包涉案工程，自愿按照审定结算价的78%作为最终决算价，系对其自身权利的处分，在工程结算完毕后，主张22%系中建七局二公司所收取的管理费，应按实际工程量结算工程款无事实及法律依据。

（二）关于中建七局二公司是否欠付海南中航天重庆公司工程款，如欠付则数额及利息如何认定的问题。针对海南中航天重庆公司已完工程量造价问题，2019年6月28日经淮北市审计局复核，南湖景区核心区一期土建工程第一批次工程经淮北市审计机关审定工程造价为132942029元。同年12月13日，中建市政公司与中建七局二公司结算南湖景区核心区一期土建工程第一批次的最终结算价为103694782.62元（132942029×78%）。中建七局二公司自认其中海南中航天重庆公司施工部分的工程审计价款为98624896.93元，按照合同约定中建七局二公司应支付给海南中航天重庆公司的工程款为98624896.93元的78%，即76927419.61元。海南中航天重庆公司认为审计结果存在错漏项，不应按照审计结论计算工程款的诉讼请求与其和中建七局二公司在合同中约定的工程款结算条款相矛盾，也与该公司在工程款审计过程中所出具的数份承诺函不一致。且海南中航天重庆公司未提供确实有效的证据证明淮北市审计局出具的审计结果审计错误，损害了海南中航天重庆公司的利益，故该审计结论可以作为本案认定工程款的依据。关于淮北市审计局审核结果表确认的工程价款中海南中航天重庆公司所完成部分的工程量问题，因为海南中航天重庆公司不认可上述审核结果，从而导致也无法确定海南中航天重庆公司所完成第一批次中的部分工程量，现中建七局二公司自认在第一批次工程中，海南中航天重庆公司所完成的审计工程量为98624896.93元，可依此暂时作为计算中建七局二公司欠付海南中航天重庆公司工程款的依据，待中建七局二公司和海南中航天重庆公司以及第一批次其他部分的实际施工人就所完成工程量最终结算后，如有不一致，可另行诉讼。根据庭审查明的事实可知，海南中航天重庆公司首先认可收到中建七局二公司支付的工程价款69003083.71元，后中建七局二公司提供的证据可证实经海南中航天重庆公司委托或认可，又支付给孙清磊工程款70万元，故中建七局二公司所支付的工程价款为69703083.71元，尚欠7224335.9元未支付。中建七局二公司抗辩称，首先海南中航天重庆公司超期完成涉案工程长达8个月，按照合同约定应付工期赔偿金48万元；其次，海南中航天重庆公司在施工过程中违法相关施工要求，被罚款合计21.2万元；最后海南中航天重庆公司经中建七局二公司多次通知，拒绝履行质保期内的维修义务，中建七局二公司为此支付维修费1094668元。经查，涉案合同系无效合同，该合同中关于违约金或赔偿金的约定应属无效条款，且虽然工期存在延误的事实，但中建七局二公司所举证据并不能证明工期延误的责任在于海南中航天重庆公司；中建七局二公司所提供的罚款通知单均仅有监理机构的签字、盖章，并未提供证据证实上列罚款通知单均送达海南中航天重庆公司，故对该抗辩理由不予采信；中建七局二公司称海南中航天重庆公司拒绝在质保期内履行维修义务，但该公司提供的工程分包签证单及整改通知书等均发生在涉案工程竣工验收之前，系海南中航天重庆公司施工过程中中建七局二公司将部分施工项目分包给他人所产生的费用，并非质保期内产生的维修费用，不应在应付工程款中扣除。根据庭审查明的事实可知，涉案工程于2014年7月部分投入使用，且中建七局二公司提供的承诺函亦可知早在2016年6月2日已召开了结算讨论会，可知海南中航天重庆公司在此日期前已提交了竣工结算报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……,故海南中航天重庆公司起诉要求自2019年7月3日起计算逾期支付工程款的利息应予支持。

（三）关于中建七局二公司是否逾期支付工程进度款，如逾期支付罚息如何确定的问题。双方签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》关于分包合同价款及支付中约定：分包人每月25日向承包人报送中间计量工程量，承包人及业主审核确认后，作为临时付款的依据，中间计量不作为欠款依据。每两个月计量一次，在得到业主相应工程款7日内按照（业主审定价的78%）的70支付……，而海南中航天重庆公司提供的证据仅能证实中建市政公司同意支付中建七局二公司相应的工程款，至于实际支付的时间及支付的数额均不能确定，故依据业主单位审核付款的证据计算逾期付款的时间缺乏事实依据。且双方明确约定“中间计量不作为欠款依据”，亦未约定逾期支付进度款相应的罚息，故对海南中航天重庆公司的该诉讼请求不予支持。

（四）关于中建市政公司、中心湖建投公司应否在欠付工程款范围内向海南中航天重庆公司承担支付工程款的责任。根据庭审查明的事实可知，中建市政公司作为投资建设方将南湖景区核心区工程发包给中建七局二公司施工，系涉案工程的发包人，而且中建市政公司已向中建七局二公司全额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，故中建市政公司不需承担支付工程款的责任。至于中心湖建投公司与中建市政公司所签订的合同是政府利用非政府资金进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，涉及融资、投资、建设、转让等法律关系，与建设工程施工由承包人进行工程建设，发包人支付价款的法律关系，二者并不相同，故中心湖建投公司并非本案的发包人，不应承担支付工程款的责任。

综上所述，海南中航天重庆公司提出的诉讼请求应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、海南中航天建设集团重庆有限公司与中建七局第二建筑有限公司签订的《淮北市南湖景区核心区一期土建项目工程施工专业分包合同》无效；二、中建七局第二建筑有限公司于判决生效之日起十五日内给付海南中航天建设集团重庆有限公司工程款7224335.9元及利息（以7224335.9元为基数，自2019年7月3日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回海南中航天建设集团重庆有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费360505元，由海南中航天建设集团重庆有限公司负担319768元，由中建七局第二建筑有限公司负担40737元。

海南中航天重庆公司二审向本院新提交二组证据。

证据一、淮北市审计局的六份工程款支付意见书，证明目的：该支付意见书是经淮北市审计局核定于工程进度款的拨付属于中期计量行为。2、该支付意见书核定的方单价是每立方7.1元，通过该单价可确认财政审计此时对填方使用的机械设备认定为15吨以上的压路机。在2016年12月底对审计最后的初审报告，填发单价全部改成3.16元，机械设备认定为6-8吨的压路机，财政审计对工程前后核定的价都不一致。对机械设备使用核定也不一致，所以海南中航天重庆公司提出异议，要求据实确定。3、该支付意见书同时证明中期结算审核时候财政审计报告关于签证单中间破除混凝土路面套用的子目是每立方70.3元，混凝土结构套用的子目是每立方20081.53元，但是到了2019年6月25日财政审计出具最终结算书的时候却把价格由70.3元改成了20元，前后差距明显。

证据二、中建市政公司于2016年5月编制的《淮北市蓝湖景区核心区一期土建工程（第一批次）工程结算书》，证明：中建市政公司自行编制的并递交的工程结算书，工程造价194827750元；其中单项工程量、单价与淮北市财政评审的审核结果都呈在很大的差距；在诉讼中，中建市政公司不仅对其单方编制的结算书置若罔闻，无依据的坚持以财政审计报告作为工程结算依据。

中建七局二公司质证意见：不是新证据，系复印件，真实性无法确认，证明目的不能成立。预算书实际上是根据海南中航天重庆公司提供的一些材料编制的最后以审计结论为准。初审价格是海南中航天报送监理初审价1.94亿元，初审后的价值格为1.63亿元。海南中航天公司后确认以该1.63亿元审计部门终审审计。中建市政公司质证意见：同意中建七局二公司的质证意见，工程造价应当以该审计结论为准。中心湖带建投公司质证意见：真实性无法确认，无原件核对。工程款支付意见书只是进度款支付的依据不是最终结算款的依据，是根据合同实际情况进行结算，应以最终结算作为造价结算依据。本院认证意见：系复印件，真实性无法核实，即便是真实的，也并非最终的审计结论，案涉工程造价应以审计部门的最终审计结论为准。

中建七局二公司二审向本院新提交三组证据。

证据一、付款明细表、付款凭证、收据、付款申请书、委托付款函、银行流水明细表，证明：中建七局二公司已累计向海南中航天重庆公司支付工程款70671282.06元，一审法院关于七局二公司已付款项的事实认定，存在错误。证据二、关于淮北南湖公司十七孔桥的情况说明、淮北南湖景区核心区一期土建工程钢材采购合同以及相应采购对账单、入库单，证明：海南中航天将案涉工程中的十七孔桥分包给濉溪县水利工程有限责任公司，后因海南中航天重庆公司无法向其提供施工所需钢材，由中建七局二公司代为采购以供施工所用，代采钢材总价款为770402.55元，上述款项海南中航天重庆公司未支付给七局二公司，在结算工程款时应当予以扣除。证据三、工程分包签证单、任务单、施工日志，工程审计结算表，证明：海南中航天重庆公司施工工程因不符合质量要求，且其拒绝履行维修义务，中建七局二公司被迫委托安徽淮厦建设项目管理有限公司、濉溪宏祥建筑安装有限责任公司等进行维修，并办理了相关工程签证，相关工程维修价款实际发生了1094668元。

海南中航天重庆公司质证意见：证据一，已付工程款数额应由双方庭审后进行具体核对。证据二，真实性有异议，对证明目的不认可。证据三，与海南中航天重庆公司无关。中建市政公司质证意见：与中建市政公司无关。中心湖建投公司质证意见：与中建市政公司无关。对于中建七局二公司二审新提交的证据应否予以采信，证明目的是否成立，本院将在本院认为部分予以综合分析认证。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审庭审中，海南中航天重庆公司称：1、对淮北市审计局的审计报告中载明的该公司的施工范围无异议，仅是认为审计报告对施工范围内的工程造价少算漏算；2、从2016年至2018年12月，海南中航天重庆公司参与了审计过程，并参与过二、三次对工程量的核对工作。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程造价及海南中航天重庆公司的应得工程总价款应如何确定；2、中建七局二公司欠付工程款数额应如何确定；3、中建七局二公司应否向海南中航天重庆公司支付逾期付款利息；4、中建市政公司与中心湖带建投公司应否承担支付责任。

（一）关于案涉工程造价及海南中航天重庆公司的应得工程总价款应如何确定的问题。案涉专业分包合同专用条款约定，本合同价款按淮北市财政评审部门及审计部门最终审定结算价的78%作为最终结算价。案涉工程竣工验收后，2016年2月4日，海南中航天重庆公司向中建七局二公司出具承诺函，承诺以审计审核的最终计量结算工程价款。2016年6月5日，海南中航天重庆公司向中建七局二公司出具承诺函，主要内容为：2016年6月2日中建七局二公司组织海南中航天重庆公司在淮北市南湖景区项目部召开了结算讨论会，海南中航天重庆公司针对结算书所编制内容及价款已知悉，对结算书没有任何异议，同意按此结算报送，且对于结算书中的风险点已知悉并自愿承担风险点所带来的不利影响；若后期最终审定结算金额与上报金额差异较大，承诺不会因此类问题滋扰中建七局二公司，也不会给中建七局二公司带来各种麻烦，并认可最终审定结算金额以及相应的海南中航天重庆公司结算金额。从上述合同约定及承诺函的内容看，海南中航天重庆公司对中建七局二公司编制及报送审计的结算金额是认可的，对最终审计结果存在有较大幅度核减的可能性是有充分认知的，且明确表示即便存在较大幅度核减时亦接受最终审计金额。且二审庭审中，海南中航天重庆公司明确表示其从2016年至2018年12月期间曾直接参与审计过程，多次参与对工程量的核对工作。因此，一审法院参照合同约定的结算标准，根据海南中航天重庆公司的承诺，在综合审查本案实际的基础上，以淮北市审计机关出具的审计报告作为认定案涉工程造价的依据，并无不当。海南中航天重庆公司自愿仅按审计价款的78%计付其应得工程总价款，此属对自己民事权利的自由处分，不违反法律法规的禁止性规定，应予尊重，据此，一审法院认定海南中航天重庆公司应得工程总价款为76927419.61元（98624896.93元×78%），并无不当。

（二）关于中建七局二公司欠付工程款数额应如何确定的问题。1、关于中建七局二公司已付工程款数额的确定问题。中建七局二公司一审举证了付款明细表等证据以证明其已付款项为71977950.06元（工程款70671282.06元 维修费用1094668元、代缴业主罚款212000元），海南中航天重庆公司对工程款70671282.06元中的69003083.71元予以认可，一审法院对该69003083.71元已付工程款予以确认；此外，中建七局二公司举证了其受委托向孙清磊支付70万元工程款的相关证据材料，一审法院对该70万元已付工程款亦予以确认。一审法院认定中建七局二公司的已付工程款共计为69703083.71元（69003083.71元 70万元）。中建七局二公司二审上诉称其已付工程款为70671282.06元，举证了付款明细表及部分付款凭证、收据、付款申请书、委托付款函、银行流水明细。经查，中建七局二公司二审举证的付款明细表除对一审提交的付款明细表中列明的部分款项的付款时间进行了调整外，具体款项与一审提交的付款明细表完全一致，海南中航天重庆公司一审未认可的已付款项均系未直接支付给该公司且无相应委托付款、转账凭证相印证的款项。依据中建七局二公司已提供的部分收据、付款申请书、委托付款函、银行流水明细等，不足以证明海南中航天重庆公司一审未认可的款项应计入其已付工程款，中建七局二公司关于其已付工程款为70671282.06元的上诉主张，依据不足，不应予以支持。鉴于海南中航天重庆公司在上诉状中未对一审法院认定的已付工程款数额70671282.06元未提出异议，故，本院对一审法院认定的中建七局二公司已付工程款数额69703083.71元予以维持。2、关于应否在欠付工程款中扣除工期违约赔偿金、罚款、维修费用、代付钢材款的问题。（1）关于工期赔偿金。涉案专业分包合同系无效合同，该合同中关于工期违约责任的约定应属无效，且中建七局二公司未能举证证明其因工期延误所导致的实际损失，故，一审法院对其主张的工期违约赔偿金未予支持，并无不当。（2）关于罚款。中建七局二公司所提供的罚款通知单仅有监理机构的签字盖章，并未提供证据证实罚款通知单已送达海南中航天重庆公司，且罚款依据亦不充分，一审法院对中建七局二公司主张的罚款212000元未予支持，并无不当。（3）关于维修费用。中建七局二公司为了证明应从工程款扣除维修费用1094668元，举证了工程分包签证单、任务单、施工日志、工程审计结算表等证据，但绝大部分证据材料未加盖监理单位、施工单位等公章予以确认，少数证据材料虽加盖有案外第三人的印章，证据材料所载明的事实是否属实亦难以核实，即便内容均属实，亦不足以反映出与海南中航天重庆公司的关联性，无法证明中建七局二公司诉称的因海南中航天重庆公司施工质量不符合质量要求，且拒绝履行维修义务，从而被迫委托其他单位进行维修并支付维修费用的诉讼主张。故，一审法院对中建七局二公司主张的维修费用1094668元未予支持，亦无不当。（4）关于代付钢材款。中建七局二公司为了证明应从工程款中扣除代付钢材款770402.55元，二审举证了濉溪县水工程利有限责任公司出具的情况说明，主要内容为：海南中航天重庆公司将淮北南湖景区十七孔桥工程交由其实际施工，施工现场所需钢材本应由海南中航天重庆公司提供，由于海南中航天重庆公司无力供应，后由中建七局二公司统一供用，濉溪县水工程利有限责任公司共使用钢材770402.55元。该情况说明载明的出具人濉溪县水工程利有限责任公司未出庭作证，情况说明的真实性无法核实，即便情况说明确系濉溪县水工程利有限责任公司出具，仅凭濉溪县水工程利有限责任公司的单方陈述，远不足以证明中建七局二公司代海南中航天重庆公司支付钢材款770402.55元的事实。中建七局二公司亦举证了钢材采购合同、入库单、对账单等证据，但均未经海南中航天重庆公司结算确认，不足以反映出与海南中航天重庆公司的直接关联性。故，中建七局二公司要求从其应付工程款扣除代付钢材款770402.55元的主张，依据不足，本院不予支持。海南中航天重庆公司的应得工程总价款为76927419.61元（98624896.93元×78%），中建七局二公司的已付工程款为69703083.71元，故，欠付的工程款为7224335.9元（76927419.61元-69703083.71元）。

（三）关于中建七局二公司应否向海南中航天重庆公司支付逾期付款利息的问题。案涉专业分包合同对应付款时间的约定不够明确，无法直接参照适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……。案涉工程于2014年7月已部分投入使用，且海南中航天重庆公司于2016年6月2日前已向中建七局二公司提交了竣工结算报告，故一审法院对海南中航天重庆公司要求从2019年7月3日起计付欠付工程款利息的主张予以支持，并无不当。因案涉专业分包合同约定欠付款利息的利率标准，故中建七局二公司应自2019年7月3日起，以7224335.9元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息至2019年8月19日；应自2019年8月20日起，以7224335.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止。

（四）关于中建市政公司与中心湖带建投公司应否承担支付责任的问题。中建市政公司作为投资建设方将南湖景区核心区工程发包给中建七局二公司施工，系涉案工程的发包人，中建市政公司已向中建七局二公司全额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，故中建市政公司不需承担支付工程款的责任。中心湖建投公司与中建市政公司所签订的合同是政府利用非政府资金进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，涉及融资、投资、建设、转让等法律关系，与建设工程施工由承包人进行工程建设、发包人支付价款的法律关系并不相同，中心湖建投公司并非案涉工程的发包人，不应承担支付工程款的责任。

综上，海南中航天重庆公司与中建七局二公司的上诉请求均不能成立，不应予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费344151.10元，由海南中航天建设集团重庆有限公司负担309148.95元，由中建七局第二建筑有限公司负担35002.15元。

本判决为终审判决。

审判长　程　敏

审判员　潘少华

审判员　余乃荣

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理吴辉

书记员孙慕瑶

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