北京长富投资基金崔凤芝申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1038号

上诉人（原审原告）：北京长富投资基金（有限合伙）。住所地：北京市丰台区丽泽路18号院1号楼501-09室。

执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派李仁华为代表）。

委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江衡奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹伊艨，黑龙江衡奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崔凤芝，女，1971年4月3日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：陈晓梅，女，住黑龙江省哈尔滨市阿城区，由黑龙江省哈尔滨市阿城区金城街道办事处民主社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省中然房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街59号。

法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐洪仁，该公司员工。

上诉人北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）因与被上诉人崔凤芝、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长富基金的委托诉讼代理人徐明昌、尹伊艨，被上诉人崔凤芝的委托诉讼代理人陈晓梅，中然公司的委托诉讼代理人徐洪仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长富基金上诉请求：1.撤销黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初117号民事判决，改判继续执行位于黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G7-1-403号房产；2.上诉费用由崔凤芝、中然公司承担。事实和理由：一、崔凤芝与中然公司未签订合法有效的买卖合同，崔凤芝举示的《丽都国际商品房定购书》不能排除法院强制执行。崔凤芝的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定，其对案涉房屋享有的债权不能对抗强制执行。二、一审法院适用法律错误。《执行异议和复议规定》第二十八条适用范围是一般主体和一般房屋。第二十九条适用范围是房地产开发企业和消费者购买的商品房，为特殊主体和特殊房屋。第二十八条是一般法，第二十九条是特殊法，因此第二十九条排除了第二十八条的适用。中然公司属于房地产开发企业，案涉房屋为商品房，本案应严格适用第二十九条，一审法院适用第二十八条审理本案，明显错误。本案中，崔凤芝未提交唯一住房证明，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护长富基金的合法权益。

崔凤芝辩称：一、2012年7月6日，崔凤芝与中然公司签订《丽都国际商品房定购书》，交付全部购房款，案涉房屋的购买手续和相关票据均由崔凤芝本人保管，从未外借。长富基金称于2013年9月5日对案涉房屋办理抵押登记，该事实并不存在，长富基金对案涉房屋不享有优先受偿权。二、《商品房预售许可证》虽于案涉定购书签订之后取得，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应认定《丽都国际商品房定购书》有效。三、《丽都国际商品房定购书》约定中然公司于2012年下半年交付房屋，案涉房屋未如期完工，导致崔凤芝未能按合同约定时间占有案涉房屋。经部分业主多次上访，中然公司于2013年10月10日通知业主陆续入住，并以该公司应承担的违约金抵顶了崔凤芝的进户费，故崔凤芝未按照约定时间入住，非自身原因所致。四、中然公司未按照法律规定及合同约定的期限向房地产管理机关办理备案登记，亦不能办理房屋所有权证书，侵害了崔凤芝的合法权益。五、一审法院适用法律正确。《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条并非一般法与特别法的关系，第二十九条也不能排除对第二十八条的适用。一审法院适用第二十八条保护崔凤芝的权利，完全正确。六、崔凤芝不应承担本案诉讼费用。

中然公司辩称，同意崔凤芝的答辩意见。

长富基金向一审法院起诉，请求：许可对位于黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G7号楼1单元403室的执行；2.案件受理费由崔凤芝、中然公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月28日，长富基金、兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定：长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定：中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在哈尔滨市阿城区房产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至一审法院。2015年12月25日，一审法院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押物房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务。长富基金向一审法院申请执行，执行过程中，一审法院作出（2016）黑执18号执行裁定，查封该房屋。崔凤芝以案外人身份提出执行异议。2016年12月29日，一审法院作出（2016）黑执异12号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。之后，长富基金向一审法院提起诉讼。

2012年7月6日，崔凤芝与中然公司签订《丽都国际商品房定购书》，主要内容包含：案涉房屋的位置、使用面积、付款方式、房屋交付时间、违约责任等等，房屋总价款为252092元。2012年7月6日至2012年7月25日期间，崔凤芝向中然公司交付购房款252092元，中然公司为崔凤芝开具收据。2014年1月7日，中然公司向崔凤芝发出《进户通知单》，崔凤芝办理入住手续。现崔凤芝占有案涉房屋。

中然公司于2012年5月23日取得丽都国际小区D4号楼、D5号楼、D6号楼项目的《商品房预售许可证》,于2012年7月19日取得丽都国际小区G5号楼、G7号楼、G8号楼项目的《商品房预售许可证》，于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼、地下车库、游泳馆项目的《商品房预售许可证》；因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及变更登记。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及一审法院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：崔凤芝是否享有足以排除强制执行的民事权益。

案涉《丽都国际商品房定购书》系崔凤芝与中然公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该定购书的内容具备了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、交房时间等主要条款，且中然公司已经于签订定购书后20日内收取了崔凤芝的全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定该定购书的性质为商品房买卖合同；中然公司虽然在该定购书签订后才取得了案涉房屋的《商品房预售许可证》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应认定案涉《丽都国际商品房定购书》有效。崔凤芝已于《丽都国际商品房定购书》签订不久向中然公司交付全部案涉房屋购房款，又在一审法院查封前实际占有案涉房屋，未办理所有权变更登记亦非崔凤芝原因所致，根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，应认定崔凤芝对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。

综上，长富基金的诉讼请求无法律依据。该院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《执行异议和复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回长富基金的诉讼请求。案件受理费5081.38元，由长富基金负担。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的主要争议焦点为：崔凤芝是否享有足以排除强制执行的民事权益。

关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院适用第二十八条审理本案，并不存在适用法律错误的情形。长富基金主张本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条，无相应法律依据，本院不予支持。

《执行异议和复议规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人符合上述四个要件，其享有的民事权益即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。

关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，一审法院查封案涉房屋的时间为2016年5月3日，而崔凤芝早在2012年7月6日与中然公司签订《丽都国际商品房定购书》，该定购书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定。长富基金主张案涉《丽都国际商品房定购书》的法律性质为商品房预约合同，不能依此认定崔凤芝与中然公司之间签订了合法有效的书面买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《丽都国际商品房定购书》载明双方当事人的基本情况，房屋的基本情况，包括案涉房屋的位置、使用面积、付款方式、房屋交付时间、违约责任等商品房买卖合同应具备的要件，且崔凤芝已经全额支付案涉房屋的购房款，应认定案涉《丽都国际商品房定购书》的性质为商品房买卖合同；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”中然公司已于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》。案涉《丽都国际商品房定购书》应认定合法有效。长富基金主张案涉《丽都国际商品房定购书》不具有合法性，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于是否在查封之前已合法占有的问题。合法占有是不动产买受人对外公示的一种方式，是对不动产实际控制的一种事实状态，占有不动产行为需发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。本案中，崔凤芝于2014年1月7日根据中然公司发出的《进户通知单》，办理入住手续，并占有案涉房屋，可以认定已在人民法院查封之前合法占有。

关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，崔凤芝于2012年7月6日至2012年7月25日期间，向中然公司交付购房款252092元，中然公司亦为其开具收据。可以认定崔凤芝已经按照合同约定支付了全部购房款。

关于未办理过户登记原因的问题。本案中，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即崔凤芝虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，崔凤芝对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。

综上，长富基金的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5081.38元,由北京长富投资基金（有限合伙）承担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯小光

审判员　　李桂顺

审判员　　武建华

二〇一八年十一月二十八日

法官助理唐荣娜

书记员张舒

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