五寨县万通实业有限责任公司内蒙古绿缘能源开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终1247号

上诉人（原审原告、反诉被告）：五寨县万通实业有限责任公司。住所地：山西省忻州市五寨县孙家坪乡阳坡村。

法定代表人：郭效军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石雨卉，山西思行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵世海，山西思行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古绿缘能源开发有限公司。住所地：内蒙古自治区乌兰察布市兴和县梁庙煤炭物流园。

法定代表人：仝重峰，该公司执行董事。

被上诉人（原审第三人）：山西国泰环保能源发展集团有限公司。住所地：山西省太原市小店区亲贤北街59号。

法定代表人：李伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏俊杰，山西同辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张少奇，山西同辉律师事务所律师。

上诉人五寨县万通实业有限责任公司（以下简称万通公司）因与被上诉人内蒙古绿缘能源开发有限公司（以下简称绿缘公司）、山西国泰环保能源发展集团有限公司（以下简称国泰公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日作出（2018）最高法民终537号民事裁定，将本案发回山西省高级人民法院重审。山西省高级人民法院重审后，作出（2019）晋民初27号民事判决。上诉人万通公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万通公司的委托诉讼代理人石雨卉、赵世海，被上诉人国泰公司的法定代表人李伟及委托诉讼代理人苏俊杰、张少奇到庭参加诉讼。被上诉人绿缘公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人万通公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，改判支持万通公司的诉讼请求，判决被上诉人绿缘公司已付1.5亿元定金归万通公司所有；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）万通公司是合同的守约方，不存在任何违约之处，不应承担违约责任。万通公司签署《资产收购合同》《股权转让协议》后，积极按照合同约定进行了山西五寨沙泉铁路有限责任公司（以下简称沙泉公司）的资产移交和工商股权变更，编制了《收购标的清单》并全力配合绿缘公司委托的中联资产评估集团有限公司长达四个多月的资产评估审计，在绿缘公司不积极履约的情况下，多次以口头或书面的形式督促其履约，万通公司已履行资产出卖方的全部合同义务。绿缘公司自身经营状况严重恶化，丧失商业信誉，无力支付剩余价款是案涉《资产收购合同》不能继续履行的唯一原因。（二）万通公司在2012年7月2日《评估咨询报告》作出后，多次通知绿缘公司尽快履约，万通公司已经完成了资产收购合同中的全部通知义务，在整个资产收购过程中不存在任何过错。从万通公司在原审中提交的证据5和证据10可以看出，万通公司在签署《资产收购合同》后，积极履行合同，配合绿缘公司进行股权变更和资产评估工作，在绿缘公司不积极履约的情况下，多次以口头或书面的形式督促绿缘公司履约，2013年11月22日的协商已是第11次协商。原审判决认定“万通公司未能提供证据证明，自2012年7月2日《评估咨询报告》作出后至双方约定的最迟交接期限2012年12月30日期间向绿缘公司发出过履约通知，也未提供证据证明双方就履行协议进行过协商。其在约定的最迟交接期限过去近一年的2013年11月21日才向绿缘公司发出履约通知，存在一定过错，应当对合同不能履行承担相应责任”错误。原审对万通公司的证据5《关于尽快履行资产相关证件及资料交接手续的敦促函》予以采信却对该函中的内容“我司连续十余次通知贵司要求尽快派人履行资产交接手续”不予认可，系认定事实错误。二、原审认定绿缘公司出现严重资金困难，无力继续支付案涉资产收购价款，是案涉合同不能履行的主要原因，绿缘公司为违约方，应承担违约责任。但原审在认定绿缘公司违约后，应根据万通公司的主张适用定金罚则判决承担违约责任，而非适用《资产收购合同》中的违约金条款，适用法律错误。（一）案涉《股权转让、资产收购价款及支付方式和部分权利特别约定协议》（以下简称《特别约定协议》）第二条“支付方式”关于定金的书面约定符合定金要式性的特点，定金金额亦符合法律要求，万通公司与绿缘公司之间存在合法有效的定金法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定以及案涉《资产收购合同》第六条、案涉《特别约定协议》第五条的约定，在本案当事人之间既约定违约金又约定定金且定金已交付的情况下，作为守约方的万通公司有权选择适用违约金或者定金条款。万通公司起诉时第二项诉讼请求明确主张适用定金罚则，原审应当以定金罚则来判决违约方承担违约责任，选择适用违约金条款错误。（二）本案案涉合同的定金为1.5亿元，万通公司除错过市场行情、丧失交易机会外，从2013年1月1日起至起诉时，万通公司仅利息损失就高达1.45亿元，可得利益损失为5.48亿元，实际损失远超定金。万通公司请求判令绿缘公司承担1.5亿元的定金责任，尚不足以弥补万通公司的实际损失。（三）原审援引《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定进行判决，应当按照该条规定适用定金罚则。三、绿缘公司作为反诉原告，已于2020年7月7日向原审法院递交了撤诉申请书，原审不准许绿缘公司撤回反诉的民事裁定书晚于本案民事判决书送达，违反法定程序。

被上诉人国泰公司答辩称，一、万通公司存在根本违约。万通公司与绿缘公司在2011年12月29日签订的《资产收购合同》及系列合同中体现出履约的先后顺序，绿缘公司在支付2亿元定金后，由万通公司负责进行财产移交，绿缘公司最终付款义务截止日期为2012年12月30日。但万通公司故意迟延履行资产移交义务，除5000万元股权对价款已实际履行外，绿缘公司不存在付款义务。因此，万通公司存在根本违约，应适用违约条款，而非定金罚则。二、国泰公司在本案中的第三人身份应依法予以确认和保护。国泰公司在本案中的第三人身份系为最高人民法院（2018）最高法民辖终68号民事裁定所确认。在本案之前，国泰公司曾以受让债权人（原告）的身份起诉万通公司和绿缘公司，基于重复诉讼的原因，最高人民法院最终裁定将案件合并审理，依法确认国泰公司在本案中的第三人身份。因此，国泰公司享有独立的诉权。三、另案法律文书不能阻却国泰公司受让并实现债权。（一）人民法院的另案协助执行文书存在送达瑕疵，不发生查封、冻结效力。即使认定上述文书送达有效，也存在超标的查封情形。另案民事裁定冻结债权1.07亿元，而《协助执行通知书》查封冻结的债权为2亿元，存在超标的查封情形。对超标的查封部分不具有法律效力。（二）国泰公司属于善意第三人。基于万通公司自认的事实，另案执行通知未有效送达万通公司，且万通公司对绿缘公司不享有债权。因此，该《协助执行通知书》不能审查债权的有效性。同时，该查封行为未进行任何形式公示，也未有效通知绿缘公司。因此，国泰公司受让债权时属于善意第三人。（三）另案协助执行通知在查封期限内未进行续封，已于2017年3月23日失效。四、绿缘公司与国泰公司间经生效法律文书确定的债权为43626816元，均为明确有效的债权。综上，应依法驳回万通公司的上诉请求，将本案所涉退还金额共计人民币12200万元直接退还至国泰公司。

被上诉人绿缘公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。

万通公司向原审法院起诉，请求：一、判令绿缘公司继续履行与万通公司2011年12月29日签订的《资产收购合同》，并向万通公司支付违约金3500万元、赔偿万通公司因绿缘公司迟延履行付款义务所遭受的经济损失（按同期中国人民银行贷款利率计算，从2013年1月1日起到实际付款之日止，截止到2016年7月5日为145799305.55元）；二、如绿缘公司不能履行第一项诉讼请求，则请求判决解除双方2011年12月29日签订的《资产收购合同》，绿缘公司已付1.5亿元定金归万通公司所有；三、判令绿缘公司负担本案的诉讼费用。

绿缘公司向原审法院提起反诉，请求：一、判决解除绿缘公司与万通公司签订的《特别约定协议》中绿缘公司收购万通公司旗下位于五寨县境内的铁路专用线及煤炭集运站的部分；二、判令万通公司直接向国泰公司返还2亿元人民币；三、判令万通公司向绿缘公司支付1亿元人民币；四、由万通公司承担全部反诉费用。

原审法院经审理查明：

一、关于本案资产收购合同签订及履行的事实

2011年12月29日，绿缘公司（甲方）与万通公司（乙方）签订《资产收购合同》，就甲方收购乙方旗下位于山西省五寨县境内的铁路专用线及煤炭集运站全部资产事项达成如下条款：一、收购标的：本合同附件《收购标的清单》所载明乙方位于五寨县境内的铁路专用线及煤炭集运站全部资产（包括土地使用权、地上建筑物和附属设施及机械设备等资产）。二、收购价格及收购方式：甲方出资税后捌亿伍仟万元人民币收购《收购标的清单》所载明的乙方资产。三、收购价款和收购方式：收购价款共计税后捌亿伍仟万元人民币，由甲方在十个月内陆续向乙方付清。四、资产移交：1.本合同成立且甲方按本合同约定，乙方尽快落实资产移交手续，确保在2012年10月30日前办理资产移交手续完毕，否则承担违约责任。2.乙方将《收购标的清单》所载明的资产的所有权或使用权的相关证照及相关资料原件交付给甲方即视为完成资产移交，甲方对乙方旗下位于五寨县境内的铁路专用线及煤炭集运站全部资产独立经营管理、处分权，乙方不得干涉。3.甲、乙双方应在乙方办公场所进行交接，交接时按《收购标的清单》所列资产逐项交接，甲方有异议的现场核对。甲、乙双方还应制作至少一式两份的交接清单，由甲、乙双方授权的代表当场在交接清单上签字。4.完成交接后，甲、乙双方在《交接清单》上签字的时间即视为资产移交的时间。5.资产移交后由甲方承担负责对资产进行保管、维护、看护等，此后发生的丢失、损坏、减值等由甲方承担。五、收购资产移交后，办理的相关证照的更名过户等产权变更手续，以甲方为主进行办理，乙方给予积极协助，所需的相关费用均由甲方自行承担。六、违约责任：甲、乙双方均应严格信守本合同，不得违约，如有违约，违约方应向守约方交付违约事项所涉及的标的额的5%违约金并偿付守约方因此遭受的经济损失。七、争议处理：涉及本合同及其附件的履行、解释等而发生的一切争议，先由甲、乙双方友好协商解决。如协商无果，甲、乙双方可向各自所在地的人民法院提起诉讼。八、合同的变更或解除：1.甲、乙各方均无权单方变更或解除本合同，但本合同有约定或法律法规有规定的，可以不受本条的限制。2.如有变更事项，应至少于15日前，以书面方式告知对方然后进行协商，甲、乙双方协商一致同意变更的，由甲、乙双方签署书面文件作为本合同的附件。九、本合同未尽事宜，由甲、乙双方另行协商并签署书面文件作为本合同的附件。十、本合同成立后至本合同完全履行完毕前，甲方或乙方发生的一切可能影响或必然影响本合同生效及履行等的重大事件（如法定代表人变更、因改制、分立、合并、撤销而导致的主体更迭、一方经营状况的重大变化等）应及时以书面方式通知对方，以确保本合同的履行。十一、本合同正本一式四份，甲、乙双方各执两份，盖章签字后生效。在上述《资产收购合同》的落款处，“甲方”栏加盖了绿缘公司的公章，“法定代表人或代理人”栏的签字人为“刘生”。“乙方”栏加盖了万通公司的公章，“法定代表人或代理人”栏的签字人为“郭效军”。另，《资产收购合同》第一条约定的《收购标的清单》在《资产收购合同》签订时并没有作为该《资产收购合同》的附件出现，至今双方也未办理过资产交接手续。对此，万通公司及绿缘公司均认可。

同日，郭效军（甲方）与绿缘公司（乙方）签订《股权转让协议》，约定乙方以税后人民币伍仟万元，收购甲方拥有沙泉公司的100%股权及沙泉公司的全部资产。在上述《股权转让协议》的落款处，“甲方”栏除有“郭效军”的签字外，还写有“山西五寨沙泉铁路建设有限责任公司”字样，但没有加盖该公司公章。“乙方”栏加盖绿缘公司的公章，“法定代表人或代理人”栏的签字人为“刘生”。

同日，郭效军（甲方）又与绿缘公司（乙方）签订了《特别约定协议》，约定：一、乙方以税后玖亿元人民币收购沙泉公司的100%股权和万通公司旗下位于五寨县境内的铁路专用线及煤炭集运站的全部资产。二、支付方式：1.依据2011年12月29日《股权转让协议》《资产收购合同》的约定，乙方于2012年1月5日之前给付甲方定金壹亿元人民币；2012年2月25日之前给付甲方定金壹亿元人民币。2.剩余柒亿元人民币在双方股权转让和资产交割过程中陆续支付，待股权转让和资产交割后一次性全部付清。……四、甲方在收到第二笔定金后，立即协助配合乙方办理沙泉公司的股权转让手续并陆续办理万通集运站的资产收购等相关手续及财产交接和变更手续，最迟不得超过2012年12月30日。五、双方不得违约。甲方违约，赔偿乙方贰亿元人民币违约金并返还乙方已支付的贰亿元人民币定金；乙方违约，甲方有权拒付乙方所支付的2亿元人民币定金。……”在上述《特别约定协议》的落款处，“甲方”栏除有“郭效军”的签字外，还写有“山西五寨沙泉铁路建设有限责任公司”、“五寨县万通实业有限责任公司”字样，但只加盖“五寨县万通实业有限责任公司”的公章，没有加盖“山西五寨沙泉铁路建设有限责任公司”的公章。“乙方”栏加盖绿缘公司的公章，“法定代表人或代理人”栏的签字人为“刘生”。

上述三份合同签订后，绿缘公司于2012年1月5日、2012年1月6日、2012年1月30日、2012年2月2日分四笔向万通公司支付定金2亿元。

2012年2月8日，沙泉公司召开股东会通过了《股权转让协议》及公司章程变更的决议，并办理了工商变更登记手续，将沙泉公司的股东由万通公司变更为绿缘公司，将法定代表人由郭效军变更为刘生。万通公司和绿缘公司均认可绿缘公司支付给万通公司的定金2亿元中的5000万元已转为绿缘公司收购沙泉公司的股权价款，《股权转让协议》已履行完毕。剩余1.5亿元仍为《资产收购合同》中的定金部分。

2012年3月，中国煤炭销售运输总公司（甲方）、大同地方铁路公司（乙方）、内蒙古绿缘投资有限公司（丙方）、沙泉公司（丁方）、中联资产评估集团有限公司（戊方）签订《评估咨询业务约定书》，约定中国煤炭销售运输总公司、大同地方铁路公司和内蒙古绿缘投资有限公司就拟了解五寨万通集运站资产价值之目的，共同委托中联资产评估集团有限公司对所涉及的万通公司的集运站资产在评估基准日的市场价值进行评估咨询。评估咨询范围包括：沙泉公司的全部资产、1线2站（新建铁路五寨至沙泉线、阳宅集运站、沙泉北集运站）项目、五寨万通集运站实物资产。在《评估咨询业务约定书》落款处，合同各方均加盖公章和由法定代表人或授权人进行了签字，其中，内蒙古绿缘投资有限公司（丙方）、沙泉公司（丁方）的“法定代表人或授权人”栏的签字人均为“刘生”。

2012年7月2日，中联资产评估集团有限公司出具中联评咨报字［2012］第444号《五寨县万通实业有限责任公司五寨集运站资产价值评估咨询报告》、［2012］第442号《山西五寨沙泉铁路建设有限责任公司股权价值评估咨询报告》和［2012］第443号《新建铁路五寨至沙泉线、山西五沙铁路公司沙泉北站快速装车系统、山西五沙铁路公司阳宅站快速装车系统项目投资价值评估咨询报告》，评估结论为：万通公司集运站部分资产在评估咨询基准日2012年3月31日的评估咨询结论如下：账面值23792.43万元，评估值为30171.19万元，评估增值6378.76万元，增值率26.81%；沙泉公司资产总额2504.33万元；1线2站投资价款95216.17万元。

2013年11月21日起，万通公司多次向绿缘公司发函，称签订《资产收购合同》之后，万通公司在2012年1月13日已经完成了《收购标的清单》，并连续十余次通知绿缘公司要求尽快派人履行资产交接手续，但绿缘公司因自身资金紧张，多次违约，导致万通公司经营困难，损失巨大，故再次通知绿缘公司派人办理移交手续。2013年11月21日，万通公司向绿缘公司发出《关于尽快履行资产相关证件及资料交接手续的敦促函》，通知绿缘公司收到该函30日内，派人到万通公司处办理移交手续，并履行《资产收购合同》约定的其他义务，绿缘公司刘生在函件上签字确认收到。2013年12月22日，万通公司再次向绿缘公司致函，提出如绿缘公司一拖再拖，阻碍交易，将承担由此造成的一切损失。对于2013年12月22日、2014年1月22日万通公司向绿缘公司发出的敦促函，万通公司均向山西省五寨县公证处申请进行证据保全，山西省五寨县公证处均出具了相应的《公证书》。

2016年6月22日，绿缘公司委托北京大成律师事务所向万通公司发出“催告贵司继续履行《资产收购合同》事宜”的《律师函》，要求其十五日内提供将《资产收购合同》全部收购标的物的权属证书交付绿缘公司，未按照上述内容履行，视为拒绝继续履行《资产收购合同》。

2016年7月7日，原审法院受理万通公司诉绿缘公司股权转让纠纷一案（本案本诉），万通公司诉讼请求为：1.判令解除万通公司与绿缘公司于2011年12月29日签订的《资产收购合同》；2.判令绿缘公司已付定金1.5亿元归万通公司所有；3.判令绿缘公司承担本案的诉讼费用。因万通公司向原审法院提交的绿缘公司的地址不详细，致该院向绿缘公司送达起诉书未果，遂通知万通公司继续提供绿缘公司的准确详细地址。之后，2016年10月31日万通公司又向该院提交《变更诉讼请求申请书》，将诉讼请求变更为：1.判令绿缘公司继续履行与万通公司2011年12月29日签订的《资产收购合同》，并向万通公司支付违约金3500万元、赔偿万通公司因绿缘公司迟延履行付款义务所遭受的经济损失（按同期中国人民银行贷款利率计算，从2013年1月1日起到实际付款之日止，截止到2016年7月5日为145799305.55元）；2.如绿缘公司不能履行第一项诉讼请求，则请求判决解除双方2011年12月29日签订的《资产收购合同》，绿缘公司已付1.5亿元定金归万通公司所有；3.判令绿缘公司承担本案的诉讼费用。绿缘公司收到该起诉书后，提起反诉。

2016年7月11日，北京大成律师事务所向万通公司发出《律师函》，正式通知万通公司，“本《律师函》送达贵司时，解除双方于2011年12月29日签订的《资产收购合同》”。

根据最高人民法院于2017年9月18日作出的（2016）最高法民终705号民事判决，绿缘公司股东为刘生和仝重峰，刘生持股90%，仝重峰持股10%，仝重峰系刘生司机，刘生系绿缘公司实际控制人。同时，刘生为内蒙古绿缘投资有限公司的法定代表人。绿缘公司与内蒙古绿缘投资有限公司系关联公司，两公司均由刘生实际控制。

另，在原审法院原一审中，万通公司申请证人罗某出庭作证。罗某出庭证明如下事实：1.罗某2004年12月至2016年7月在大同地方铁路公司任党委书记。2011年底起其参与了绿缘公司收购万通公司的事宜。2.2010年5月，万通公司计划从五寨县至河曲县及煤炭集运站，加快西煤东运，为了保证工程和项目的顺利进行，2010年6月12日，万通公司独资成立了沙泉公司，郭效军任董事长，注册资金5000万元。3.经过设计、考察及技术认定后，2011年10月7日，铁道部办公厅（办计函［2011］188号文件）《关于五寨至沙泉地方铁路建设及与宁岢铁路五寨站接轨事项的复函》批准，同意五寨至沙泉地方铁路与宁岢线五寨站接轨。同年山西省人民政府也将该项列入全省重点工程项目。2011年11月14日，山西省发改委组织对该项目进行可行性研究评审，原则同意工程建设。截止到2011年底，该工程项目的前期工作基本完成。4.此时中煤集团公司在陕西省榆横矿区有正在开发的煤田，需要开通修建一条陕西至五寨的煤炭铁路运输线。中国煤炭销售运输总公司的合作单位即绿缘公司率先与万通公司开始洽谈收购事宜。双方于2011年12月29日签订了《资产收购合同》，同日，双方又签订了《股权转让协议》。5.绿缘公司于2012年1、2月间，分四笔陆续向万通公司支付了定金2亿元人民币。6.2012年2月8日，沙泉公司的股东变更为绿缘公司，法定代表人变更为刘生。2012年4月20日，罗某被沙泉公司任命为公司的全权代表，对内对外负责公司进行的日常管理工作。7.2012年3月8日，中国煤炭销售运输总公司、内蒙古绿缘投资有限公司、大同地方铁路公司三家在大同市签订了《五沙铁路战略合作协议书》。协议决定三家合资，打包收购沙泉公司和万通公司（包含万通集运站）。出资比例为：中国煤炭销售运输总公司70%、内蒙古绿缘投资有限公司22%、大同地方铁路公司8%。8.2012年3月12日，中国煤炭销售运输总公司、内蒙古绿缘投资有限公司、大同地方铁路公司共同委托北京中联资产评估集团有限公司对万通公司的资产进行资产评估，2012年6月完成全部评估工作。9.中国煤炭销售运输总公司是国有企业，需要上报中煤集团进行审批。由于种种原因，一直未能完成审批，资金也是一直拖延、未能到位。致使绿源公司不能于2012年12月31日前向万通公司付清全部收购款，造成违约。之后万通公司数次当面或发函督促绿缘公司向万通公司支付剩余收购款并进行资产移交，绿缘公司既未能继续付款，也未派人进行资产接收。

二、关于绿缘公司涉诉及财产保全的事实

2015年起，绿缘公司因买卖合同纠纷、借款合同纠纷等案件，被相关当事人起诉至多家人民法院。

2015年3月22日，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院就中国工商银行股份有限公司乌兰察布集宁支行（以下简称工行集宁支行）诉绿缘公司等借款合同纠纷一案，作出（2015）乌民保字第1号民事裁定书。2015年3月23日，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院向万通公司作出（2015）乌民保字第1-2号协助执行通知书，要求万通公司在该案诉讼期间，对案涉2亿元定金款，不得支付绿缘公司、刘生或他人。

2015年12月31日，北京市第三中级人民法院就中国煤炭销售运输有限责任公司诉绿缘公司、河北晋秦合盛煤炭贸易有限公司等买卖合同纠纷一案，作出（2015）三中民（商）初字第04703号民事判决，其中判决绿缘公司向中国煤炭销售运输有限责任公司偿还欠款48761.241万元及相应利息。万通公司2016年收到北京市第三中级人民法院（2016）京03执字第411号执行裁定书和（2016）京03执411号履行到期债务通知书，通知万通公司将案涉贰亿元人民币直接支付给中国煤炭销售运输有限责任公司。万通公司向北京市第三中级人民法院提出书面异议后，北京市第三中级人民法院经审查，终止了对（2016）京03执411号履行到期债务通知书的执行。

2017年9月18日，最高人民法院对工行集宁支行诉绿缘公司、中国煤炭销售运输有限责任公司等保理合同纠纷一案作出（2016）最高法民终705号民事判决，维持内蒙古自治区高级人民法院一审关于绿缘公司偿还工行集宁支行25960万元及利息的判决。该案进入执行程序后，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院于2017年12月12日向万通公司作出（2017）内09执56号之十《协助执行通知书》，要求万通公司协助执行下列项目：提取被执行人绿缘公司在万通公司收购款2亿元。万通公司向内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院提出执行异议，该院于2018年1月22日作出（2018）内09执异3号执行裁定，驳回了万通公司提出的异议。万通公司在法定期限内提起执行异议之诉，现该案正在内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院审理阶段。

2019年4月16日，工行集宁支行向原审法院递交申请书，认为本案审理将影响其对绿缘公司债权的追偿，要求以第三人身份加入本案诉讼。该院经研究认为该行不是本案合同的当事人或者利害关系人，对本案诉争的标的不享有权利，也不负有义务，没有法律上的利害关系。决定对工行集宁支行的申请不予准许，并书面告知了工行集宁支行。

三、关于国泰公司受让债权及参加本案诉讼的事实

2016年7月21日，绿缘公司与国泰公司、山西国泰盛源煤炭运销有限公司、河北晋秦合盛煤炭贸易有限公司签订《债权、债务转让协议》，该协议第二条：1.债权转让的范围约定：“因甲方与万通公司解除《资产收购合同》，万通公司应返还甲方2亿元人民币收购款项，甲方对万通公司享有该2亿元人民币的债权，经甲、乙双方协商一致，甲方将该2亿元人民币债权转让给乙方”；该条中“3.甲、乙双方权利义务”第（1）项约定“本协议生效后，甲方不再享有上述债权，乙方作为债权人有权要求万通公司向乙方返还2亿元收购款项，行使债权人的全部追索权利（包括但不限于以乙方名义起诉万通公司，通过诉讼程序进行追索），并获得全部受偿款项。”同日，绿缘公司及国泰公司向万通公司邮寄送达了《债权转让通知书》，告知上述债权已转让。

2016年11月16日，原审法院受理国泰公司诉绿缘公司和万通公司合同纠纷一案后，万通公司向该院提出级别管辖异议，该院于2017年6月8日作出（2016）晋民初73号民事裁定，驳回了万通公司提出的管辖权异议。万通公司不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院认为，国泰公司与绿缘公司的诉讼地位实质同一，诉讼标的实质同一，其诉讼请求涉及的问题也相同，构成重复起诉，且国泰公司已经以第三人身份参加了万通公司与绿缘公司基于《资产收购合同》纠纷提起的诉讼。2018年3月26日作出（2018）最高法民辖终68号民事裁定，驳回了国泰公司的起诉。

2017年3月8日，国泰公司向原审法院提出申请，请求以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼，该院在原一审中准许国泰公司以无独立请求权第三人身份参加本案诉讼，列为本案第三人。

原审法院认为，本案争议的焦点为：案涉合同是否成立，是否可以继续履行或者部分解除；本案各方当事人是否有违约行为，违约责任如何承担；案涉款项应如何支付。分别评述如下：

一、关于案涉合同是否成立。案涉万通公司铁路专用线及煤炭集运站，系经原中华人民共和国铁道部行政许可、并经行政机关和铁路部门备案、依法取得土地使用权或者租赁权的财产，万通公司依法有权处分。2011年12月29日，万通公司和绿缘公司签订的《资产收购合同》第一条约定，收购标的为本合同附件《收购标的清单》所载明乙方位于五寨县境内的铁路专用线及煤炭集运站全部资产（包括土地使用权、地上建筑物和附属设施及机械设备等资产）。原审审理中，双方亦均认可签订《资产收购合同》时并不存在《收购标的清单》，且至今未形成双方认可的《收购标的清单》，但双方均认为所签订的《资产收购合同》依法成立并有效。万通公司认为，具体履行合同过程中，绿缘公司关联方严格依照《收购标的清单》进行评估，评估报告中所列的资产也就是其收购标的清单中的所有内容。绿缘公司则认为，资产评估报告所列《资产评估结果汇总表》不能代替《收购标的清单》，但双方合同已经成立，万通公司未按约定作出《收购标的清单》，表明其构成重大违约。原审法院认为，本案双方签订《资产收购合同》的时间为2011年12月29日。2012年3月，绿缘公司的关联公司内蒙古绿缘投资有限公司与中国煤炭销售运输总公司、大同地方铁路公司、沙泉公司、中联资产评估集团有限公司签订《评估咨询业务约定书》，共同对案涉收购资产进行评估，其中，绿缘公司的实际控制人刘生在《评估咨询业务约定书》签字，并加盖了关联公司内蒙古绿缘投资有限公司印章，表明绿缘公司对案涉资产评估是清楚并认可的。2012年7月2日，中联资产评估集团有限公司作出中联评咨报字［2012］第442号、443号和444号《评估咨询报告》，并形成了评估报告的《资产评估结果汇总表》（五寨集运站资产价值评估咨询明细表）。该汇总表虽然名称不是《收购标的清单》，但根据万通公司陈述，该汇总表是该公司作出资产清单后提供评估的，是对双方约定收购资产的详实统计，符合双方清点收购资产的目的。虽然《评估咨询报告》中叙述为万通公司集运站“部分资产”，但评估内容实为万通公司集运站的全部资产，因此，评估报告中的五寨集运站资产价值评估咨询明细表应当视为双方合同要求的《收购标的清单》。综上，案涉《资产收购合同》是双方真实意思表示，其内容符合《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，依法成立。本案《股权转让协议》已经实际履行，《特别约定协议》系《资产收购合同》和《股权转让协议》的附属协议，故案涉《股权转让协议》及《特别约定协议》也依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。案涉《资产收购合同》《股权转让协议》及《特别约定协议》成立并生效。

二、关于案涉合同是否可以继续履行或者部分解除问题。双方签订《资产收购合同》的同时，万通公司法定代表人郭效军与绿缘公司签订《股权转让协议》及《特别约定协议》，协议签订后，绿缘公司向万通公司支付了定金及股权转让价款2亿元（其中定金15000万元，股权转让价款5000万元，现《股权转让协议》已经履行完毕）。2012年7月2日，案涉《资产评估报告》作出后，万通公司从2013年11月多次发函敦促绿缘公司进行资产交接，但双方未能继续履行合同。2016年6月22日，绿缘公司委托北京大成律师事务所向万通公司发出“催告贵司继续履行《资产收购合同》事宜”的《律师函》，要求其十五日内将《资产收购合同》全部收购标的物的权属证书交付绿缘公司，未按照上述内容履行，视为拒绝继续履行《资产收购合同》。2016年7月7日万通公司向原审法院提起诉讼后，绿缘公司又于2016年7月13日向万通公司发出《律师函》，通知解除双方签订的《资产收购合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，符合下列情形，当事人可以解除合同：第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案双方均认为对方构成重大违约或者根本违约，《资产收购合同》已不具备继续履行的条件，万通公司起诉和绿缘公司反诉也均请求解除合同，因此，案涉《资产收购合同》应当予以解除。经原审法院释明，绿缘公司及万通公司均未提出解除《股权转让协议》的请求，该院依法不作处理。

三、关于本案各方当事人是否有违约行为，违约责任如何承担的问题。对于协议未能履行的责任，万通公司认为系绿缘公司资金链断裂，加之市场行情变化，不能履行其付款义务所致，属于根本违约，根据法律规定，不应当取回定金，同时还应向万通公司支付违约金。而绿缘公司则认为系万通公司转让资产存在瑕疵，且未作出《收购标的清单》所致，其未按合同约定办理资产收购的相关手续及财产交接和变更手续，属于根本违约，应当双倍返还定金。

对于案涉《资产收购合同》的履行，双方合同约定，绿缘公司应于2012年2月25日之前支付万通公司定金及股权转让款2亿元，剩余7亿元在双方股权转让和资产交割过程中陆续支付；万通公司在收到定金后，立即协助配合办理沙泉公司的股权转让手续并陆续办理万通集运站的资产收购等相关手续及财产交接和变更手续，最迟不得超过2012年12月30日。双方在合同中没有对合同履行顺序作出明确约定，但可以明确的是，万通公司应当作出资产清单，并在2012年12月30日前移交完毕；绿缘公司应当在2012年12月30日前支付全部收购价款。

案涉《评估咨询报告》表明，2012年3月之前已经形成了《收购标的清单》，因此，绿缘公司认为万通公司未作出《收购标的清单》，从而构成重大违约的理由不成立，原审法院不予支持。绿缘公司作为资产收购方，在案涉《评估咨询报告》作出后，不积极履行合同义务，且自2013年11月21日至2014年4月9日间，经万通公司多次致函敦促其接收资产、支付合同价款继续履行合同，但其既不予以回复，也未予协商或者履行合同，存在过错。且根据在案证据，绿缘公司自2015年起，分别被工行集宁支行、中国煤炭销售运输有限责任公司等起诉，已被人民法院确定的债务额达7亿多元，而且其称还对国泰公司存在巨额债务。可以认定，绿缘公司出现严重的资金困难，无力继续支付案涉资源收购价款，是案涉合同不能继续履行的主要原因。绿缘公司应当对合同不履行承担主要责任。

万通公司作为出卖方，在收到定金、完成资产清单后，有义务通知绿缘公司共同履行合同。但万通公司未能提供证据证明，自2012年7月2日《评估咨询报告》作出后至双方约定的最迟交接期限2012年12月30日期间向绿缘公司发出过履约通知，也未提供证据证明双方就履行协议进行过协商。其在约定的最迟交接期限过去近一年的2013年11月21日才向绿缘公司发出履约通知，存在一定过错，应当对合同不能履行承担相应责任。

关于万通公司转让资产的瑕疵问题，绿缘公司作为一个商事主体，对于收购价格高达9亿元的巨额资产，在未了解所收购的资产状况时，便签订《资产收购合同》，应当对其不谨慎行为承担不利后果。且万通公司在中联资产评估集团有限公司出具《评估咨询报告》中，专门对无证房屋建筑作出了情况说明，主动披露了转让资产存在的瑕疵。《评估咨询报告》于2012年7月2日作出后，经万通公司多次催促履行合同，绿缘公司未答复是否履行合同，也始终未对资产瑕疵提出质疑或者异议，其于2016年6月21日在致万通公司的《律师函》中对资产瑕疵提出异议，不符合交易习惯，也不符合民事活动的诚实信用原则，原审法院对绿缘公司关于资产瑕疵的理由不予支持。

本案中，万通公司和绿缘公司均存在违约行为，因此不能适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的定金罚则，即既不能不予退还定金，也不能双倍返还定金，案涉万通公司收取绿缘公司的1.5亿元定金应予退还。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉《资产收购合同》约定的违约责任为：如有违约，违约方应向守约方交付违约事项所涉及标的额的5%违约金并偿付守约方因此遭受的经济损失。案涉资产收购总金额为9亿元，绿缘公司已经向万通公司支付2亿元，绿缘公司未支付的合同价款为7亿元，即本案违约事项所涉及的标的额为7亿元，本案的违约金计算为7亿元×5%＝3500万元。对于双方约定应当赔偿守约方受到的经济损失，因案涉资产始终由万通公司占有和使用，该公司也没有提供证据证明实际受到了损失及其损失的数额，且合同解除后，绿缘公司将不再负有合同价款的给付义务，因此原审法院对万通公司提出的判令绿缘公司赔偿其利息损失的诉讼请求不予支持。鉴于绿缘公司应承担主要违约责任，原审法院酌定绿缘公司承担80%的违约责任，万通公司自行承担20%的责任，即绿缘公司应向万通公司支付违约金3500万元×80%＝2800万元。两项相抵销，万通公司应退还绿缘公司12200万元。

四、关于合同解除的时间。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。即当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定通知对方解除合同的，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或者九十四条规定的条件，具有约定或者法定的解除权，合同才能解除。可见，通知解除合同是守约方享有的权利，违约方向守约方通知解除合同不发生法律效力。本案中，绿缘公司拒不履行合同约定的付款义务，对合同不能履行存在重大过错，依法不享有合同解除权。因此，绿缘公司于2016年7月13日向万通公司发出的解除合同《律师函》，不发生法律效力。万通公司于2016年7月1日向原审法院递交起诉状，请求解除与绿缘公司之间的资产收购合同，该院于2016年7月7日立案后，于2016年11月1日向绿缘公司送达了万通公司的民事起诉状、变更诉讼请求申请书等法律文书。据此该院认定，双方之间的《资产收购合同》于2016年11月1日解除。

五、关于绿缘公司与国泰公司债权转让合同的性质及案涉款项应当如何支付的问题。2015年3月22日，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院就工行集宁支行诉绿缘公司等借款合同纠纷一案，作出（2015）乌民保字第1号民事裁定书和（2015）乌民保字第1-2号协助执行通知书，并已经送达案件当事人。2015年3月23日，内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院向万通公司留置送达（2015）乌民保字第1号民事裁定书和（2015）乌民保字第1-2号协助执行通知书，要求万通公司在该案诉讼期间，对案涉2亿元定金款，不得支付绿缘公司、刘生或他人。2016年7月21日，绿缘公司与国泰公司等签订《债权、债务转让协议》，约定绿缘公司将案涉定金双倍返还的2亿元款项的债权转让给国泰公司。该债权转让协议签订时，案涉债权已经被人民法院冻结。尽管债权转让双方将转让事由通知了万通公司，但因双方转让的债权已经被人民法院冻结，故该《债权、债务转让协议》并不能产生债权转让的法律效力。且在本案中，国泰公司与绿缘公司之间的基础债权债务并不明确。因此，绿缘公司请求将案涉应当返还的款项直接支付给国泰公司的理由不能成立，原审法院不予支持。双方之间存在的债权债务，可另寻法律途径解决。

综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十五条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、解除万通公司与绿缘公司于2011年12月29日签订的《资产收购合同》和《特别约定协议》，解除时间自2016年11月1日起；二、万通公司于判决生效之日起30日内退还绿缘公司12200万元；三、驳回万通公司的其他诉讼请求；四、驳回绿缘公司的其他反诉请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费791800元，由万通公司负担643997元，由绿缘公司负担147803元；反诉案件受理费1541800元，减半收取770900元，由万通公司负担313500元，由绿缘公司负担457400元。

本院二审审理期间，各方当事人未提交新证据。

本院二审对原审查明的事实予以确认。

本院认为，万通公司与绿缘公司于2011年12月29日签订的《资产收购合同》《特别约定协议》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：一、各方当事人是否存在违约行为，违约责任如何承担；二、原审审判程序是否违法。

一、关于本案各方当事人是否存在违约行为，违约责任如何承担的问题。

关于绿缘公司是否存在违约行为的问题。本院认为，原审已查明，对于案涉《资产收购合同》的履行，根据案涉协议的约定，绿缘公司应于2012年2月25日之前支付万通公司定金及股权转让款2亿元，剩余7亿元在双方股权转让和资产交割过程中陆续支付；万通公司在收到定金后，立即协助配合办理沙泉公司的股权转让手续并陆续办理万通集运站的资产收购等相关手续及财产交接和变更手续，最迟不得超过2012年12月30日。案涉《资产收购合同》虽未对履行顺序作出明确约定，但双方当事人对万通公司应当作出资产清单并于2012年12月30日前移交完毕，绿缘公司应于2012年12月30日前支付全部收购价款并无异议。而案涉《评估咨询报告》表明，《收购标的清单》已于2012年3月之前形成。绿缘公司作为资产收购方，在案涉《评估咨询报告》作出后，未积极履行合同义务，且自2013年11月21日至2014年4月9日间，经万通公司多次致函敦促，其既不回复也不协商或履行合同，存在过错。在案证据也证明，绿缘公司自2015年起，分别被工行集宁支行、中国煤炭销售运输有限责任公司等起诉，被人民法院确定的债务额达7亿多元，而且其称还对国泰公司存在巨额债务。因此，原审认定绿缘公司出现严重的资金困难，无力继续支付案涉资源收购价款，是案涉合同不能继续履行的主要原因，其应当对合同不履行承担主要责任正确，本院予以维持。

关于万通公司在案涉合同履行过程中是否存在过错的问题。万通公司上诉主张，其在原审中提交的证据5和证据10可以证明万通公司在签署《资产收购合同》后，积极履行合同，配合绿缘公司进行股权变更和资产评估工作，在绿缘公司不积极履约的情况下，多次以口头或书面的形式督促绿缘公司履约，2013年11月22日的协商已是第11次协商。经查，万通公司在原审中提交的证据5为晋万通字【2013】第26号文件，即2013年11月21日向绿缘公司发出的《关于尽快履行资产相关证件及资料交接手续的敦促函》，内容包括“我公司（万通公司）已于2012年1月13日完成资产移交的《收购标的清单》。上述清单完成后，我司连续十余次通知贵司（绿缘公司）要求尽快派人履行资产交接手续……”，绿缘公司的实际控制人刘生在该文件上签署“收到已阅”并签名。本院认为，该文件为万通公司单方制作，刘生虽然在该文件上签名，但根据刘生“收到已阅”的签署意见，只能证明该文件已送达给刘生，并不能证明刘生及绿缘公司对该文件上的内容表示认可，故该证据不足以证明万通公司在《评估咨询报告》作出后至双方约定的最迟交接期限2012年12月30日期间与绿缘公司就履行协议进行过协商。而万通公司在原审中提交的证据10为通话录音，在没有其他证据佐证的情况下，原审未予采信亦无不当。综上，作为出卖方，万通公司在收到定金、完成资产清单后，有义务通知绿缘公司共同履行合同。但万通公司提交的证据只能证明其在约定的最迟交接期限过去近一年后，即2013年11月21日才向绿缘公司发出履约通知，并非于2012年7月2日《评估咨询报告》作出后至双方约定的最迟交接期限2012年12月30日期间向绿缘公司发出过履约通知或与绿缘公司就履行协议进行过协商。因此，原审认定万通公司在案涉合同履行过程中存在一定过错，亦应对合同不能履行承担相应责任并无不当，本院亦予以维持。

综上，因万通公司和绿缘公司在合同履行过程中均存在违约行为，原审未适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的定金罚则适用法律并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案原审已查明，案涉《资产收购合同》约定的违约责任为：如有违约，违约方应向守约方交付违约事项所涉及标的额的5%违约金并偿付守约方因此遭受的经济损失。案涉资产收购总金额为9亿元，绿缘公司已经向万通公司支付2亿元，绿缘公司未支付的合同价款为7亿元，即本案违约事项所涉及的标的额为7亿元，本案的违约金计算为7亿元×5%＝3500万元。对于双方约定应当赔偿守约方受到的经济损失，因案涉资产始终由万通公司占有和使用，该公司也未提供证据证明实际受到了损失及损失的数额，且合同解除后，绿缘公司将不再负有合同价款的给付义务，因此原审法院对万通公司提出的判令绿缘公司赔偿其利息损失的诉讼请求未予支持正确。鉴于绿缘公司应承担主要违约责任，该院酌定绿缘公司承担80%的违约责任，万通公司自行承担20%的违约责任亦无不当，本院予以维持。

二、关于原审审判程序是否违法的问题。

万通公司上诉称，绿缘公司作为原审反诉原告，于2020年7月7日向原审法院递交了撤诉申请书。原审法院先送达原审判决、后送达不准许撤诉的裁定违反法定程序。经查，原审法院于2020年6月29日作出原审判决，并分别于2020年7月8日、7月9日通过法院专递邮件邮寄给各方当事人；而绿缘公司于2020年7月7日才提出撤诉申请，原审法院在收到绿缘公司的撤诉申请后，于2020年7月9日作出（2019）晋民初27号民事裁定，不准许绿缘公司撤回反诉，也将该裁定送达了各方当事人。基于上述原因，原审法院送达不准许撤回反诉的民事裁定，晚于本案民事判决书的送达时间并不违法。

综上，万通公司的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据，均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、反诉案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费651800元，由五寨县万通实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李相波

审判员　　宁　晟

审判员　　关晓海

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理王鑫

书记员张婷婷

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