东建建设集团有限公司青海景洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2018)最高法民终915号

上诉人(原审原告、反诉被告):东建建设集团有限公司。住所地：青海省西宁市城东区七一路12号。

法定代表人:虞荣刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：哈成堂，青海辩理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵雪芹，青海辩理律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海景洲房地产开发有限公司。住所地：青海省海南州共和县恰卜恰镇长风路83号。

法定代表人：艾卫平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄文辉，青海凡圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛和文，北京瀛和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西景洲实业有限公司。住所地：江西省赣州市丰县嘉定镇中侨路（博大花苑）。

法定代表人:艾卫平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：艾卫平，男，1973年8月4日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。

委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):青海景洲房地产开发有限公司共和分公司。住所地：青海省海南州共和县恰卜恰镇长风路。

负责人：艾卫平，该分公司经理。

委托诉讼代理人：黄文辉，青海凡圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛和文，北京瀛和律师事务所律师。

上诉人东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）因与上诉人青海景洲房地产开发有限公司（以下简称青海景洲公司）、江西景洲实业有限公司（以下简称江西景洲公司）、艾卫平及被上诉人青海景洲房地产开发有限公司共和分公司（以下简称青海景洲共和分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东建公司的委托诉讼代理人哈成堂、赵雪芹，上诉人青海景洲公司和被上诉人青海景洲共和分公司的共同委托诉讼代理人黄文辉、毛和文，上诉人江西景洲公司和艾卫平的共同委托诉讼代理人陈英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东建公司上诉请求：1.依法改判青海景洲公司向东建公司支付工程款47261478.66元；2.依法改判青海景洲公司向东建公司支付违约金（以47261478.66元为基数，从2017年2月16日按每天千分之一计算至付清之日止）；3.依法改判东建公司享有涉案项目工程款优先受偿权；4.青海景洲公司应当承担东建公司的本案律师费；5.本案诉讼费由青海景洲公司承担。事实和理由：1.质保金不应从工程款中扣除。青海景洲公司未经验收擅自使用，东建公司不应承担质保责任，且二审中质保期已过；2.违约金应按合同约定的每日千分之一计算；3.东建公司应在工程结算之日起享有优先受偿权，东建公司按期完成案涉工程并向青海景洲公司提交工程结算材料，根据相关法律规定，应对案涉工程享有优先受偿权；4.本案产生的律师费应由被上诉人承担。

青海景洲公司、青海景洲共和分公司共同辩称：1.案涉工程量减少，但东建公司提交的工程结算造价比合同约定还高，有违常理。根据我方委托鉴定，工程造价为117888218.71元，欠付工程款为14988729.34元。基于欠付工程款错误认定，扣除质保金和违约金计算也是错误的，而且因案涉工程质量存在问题，不应返还。2.东建公司不应享有工程款的优先权。3.合同中未约定律师费，一审判决未支持正确。

江西景洲公司、艾卫平的答辩意见与青海景洲公司及其共和分公司的答辩意见一致。

青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平共同上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审或者在查明案件事实的基础上依法改判；2.判令东建公司承担本案一审、二审的诉讼费、反诉费及保全费。事实和理由：1.东建公司提交的《工程结算书》不能作为本案的定案依据。首先，案涉工程2号、3号楼进行了楼层减层及面积减少的变更，而《工程结算书》未按变更后的工程量计算造价；其次，《工程结算书》人工费套价计算依据不符合合同约定的建工[2013]417号文件计取，而是按[2014]611号计取的；再者，一审法院认定竣工验收合格错误。本案工程仅进行了竣工验收，竣工验收记录表明提交的书面资料齐全和合格，并非法定程序的工程验收合格，且消防尚未通过验收，一审法院依此认定案涉工程竣工验收合格错误，由此认定在合同约定的期间未进行结算审核也是错误的，从而导致判决计息的起算和终止日期无事实依据。2.一审法院认定青海景洲公司与艾卫平以及江西景洲公司人格混同，并判由江西景洲公司、艾卫平承担连带责任错误。艾卫平作为公司法人，以个人财产支付工程款是资金垫付（或代付、属于股东借款）情形，由此认定艾卫平与青海景洲公司之间财产混同错误。在农民工上访期间，青海景洲公司以自己的名义提出申请解封江西景洲公司的账户，将青海景洲公司处理相关事宜的工作人员是江西景洲公司的人员为由认定二公司之间人员和财产混同无事实依据和法律依据。3.一审判决未查清对方延期交工的事实，且对延期违约责任只字未提不当。合同约定2015年10月30日是竣工交工日期，实际交工时间为2016年9月30日，东建公司存在工期延误的事实，应承担违约责任。4.一审判决对利息及违约金认定错误。本案工程从事实和法律上未竣工验收合格，支付工程款的时间尚未确定，利息起息日亦不能确定；当事人约定的违约金不得超过造成实际损失的30%，一审判决认定利息为东建公司的损失，违约金数额应当限定在利息的30%，故一审判决按130%利率计息违约金错误。5.一审法院未准许我方工程造价及质量的鉴定申请，对反诉请求的延期交付违约责任部分未予审理，亦未同意我方提出的技术人员辅助庭审的申请，属程序错误。

东建公司辩称：1.我方提交的结算书是据实结算的，已对未做工程进行扣减。计费标准按补充协议11.4的约定进行调整正确。2.我方不存在延期交工的事实，一审判决未作处理，符合法律规定。3.一审判决认定二公司及艾卫平之间人格混同应承担连带责任正确。4.青海景洲公司未提交初步证据证明2号楼存在质量问题，一审未准许其鉴定申请正确，也不存在漏判的问题。5.青海景洲公司未在约定期间内提出审核异议，视为同意我方的结算，现提出工程造价申请，不予准许符合法律规定。

青海景洲共和分公司对青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平的上诉请求及理由无异议。

东建公司向一审法院起诉请求：1.青海景洲公司、青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平支付拖欠的工程款47711478.66元，利息2778771.5元(利息至付清之日止，暂计算至2018年1月12日)，共计50490250.16元。东建公司对此工程款有优先受偿权；2.青海景洲公司、青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平支付违约金21352662元(违约金应付至付清之日止，暂计算至2018年1月12日)；3.青海景洲公司、青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平支付担保费10.8万元及保全费5000元；4.青海景洲公司、青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平支付律师代理费34万元(律师代理费被告应支付至本案执行终结止，上述金额为本案一审律师代理费用)，交通费、住宿费以实际发票为准；5.青海景洲公司、青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平对上述款项承担连带清偿责任；6.本案的诉讼费用由青海景洲公司、青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平承担。

青海景洲公司反诉请求:1.判令东建公司承担违约金45354908.65元；2.判令东建公司承担延期交工的经济损失500万元；3.判令东建公司承担工程整改费(以鉴定为准)；4.判令东建公司承担本案的反诉费。青海景洲公司当庭撤回第二项反诉请求。

一审法院认定的事实：2013年10月15日，经过招标，东建公司与青海景洲公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，东建公司承建位于共和县恰卜恰镇的景洲·地王国际商贸城一期项目。签约合同价为65557657.59元。同日双方签订《景洲·地王国际商贸城一期建设工程合同补充协议》（以下简称《一期补充协议》，一审判决书写为“补充合同”有误，本院予以纠正），约定，“本工程经竣工验收进行结算，工程价款的支付甲方从竣工验收合格日起45天内完成审核。逾期视为甲方同意按乙方申报的竣工结算款作为工程总价款。并在一个月内支付完总工程款的95%的该结算款，留该总结算款的5%为保修金。”同年10月22日，经过招标，东建公司与青海景洲公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，东建公司承建位于共和县恰卜恰镇的景洲·地王国际商贸城二期项目,签约合同价为76386014.95元。同日,双方签订《景洲·地王国际商贸城二期建设工程合同补充协议》（以下简称《二期补充协议》），约定，“本工程经竣工验收进行结算，工程价款的支付甲方从竣工验收合格日起45天内完成审核，逾期视为甲方同意按乙方申报的竣工结算款作为工程总价款。并在一个月内支付完总工程款的95%的该结算款，留该总结算款的5%为保修金（不计利息）。”后东建公司、青海景洲公司、监理单位、设计单位共同签署1-4号楼质量竣工验收记录。2016年9月30日该涉案工程进行验收。东建公司于2016年12月2日向青海景洲公司邮寄竣工结算资料。涉案工程玻璃幕墙存在剥落现象，但该项目不属于东建公司施工范围。

青海景洲公司成立于2011年9月7日，注册资本2000万元，实缴500万元，经营范围为房地产开发经营。股东为艾卫平，占公司100%股权，法定代表人为艾卫平。江西景洲公司成立于2013年4月11日，注册资本金3000万元，实缴资本1020万元，经营范围为房地产开发经营。股东为艾卫平、艾卫英，其中艾卫平占公司99%股权。青海景洲共和分公司于2012年6月14日成立，领取营业执照，经营范围为房地产开发经营。

2017年9月27日、10月16日，青海景洲公司向青海省人社厅和一审法院申请解冻其公司两银行账户。但该银行账户属江西景洲公司。一审法院作出的(2017)青民初105号调解书中，程军正作为青海景洲公司、江西景洲公司的总工程师参加调解。2017年艾卫平通过自己的银行账户向东建公司支付工程款90万元。

东建公司为本案财产保全向中国人民财产保险股份公司支付财产保全担保费10.8万元；向青海辩理律师事务所支付律师代理费34万元。

青海景洲公司当庭请求撤回判令东建公司承担延期交工的经济损失500万元的诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点并分析如下：

（一）青海景洲公司应向东建公司支付工程价款的数额、利息及违约金的问题。

本案欠付工程款数额一节。一审法院认为东建公司与青海景洲公司2013年10月15日签订的《建设工程施工合同》《一期补充协议》及10月22日签订《建设工程施工合同》《二期补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，应认定为有效。上述合同均约定“本工程经竣工验收进行结算，工程价款的支付甲方从竣工验收合格日起45天内完成审核，逾期视为甲方同意按乙方申报的竣工结算款作为工程总价款。并在一个月内支付完总工程款的95%的该结算款，留该总结算款的5%为保修金。”该约定亦合法有效，双方当事人应遵守执行。但在本案的履行过程中,2016年9月30日该涉案工程进行验收。东建公司于2016年12月2日向青海景洲公司邮寄竣工结算资料提出竣工结算审报。青海景洲公司理应按照合同约定在45天内完成审核，但直至纠纷发生时青海景洲公司也未进行审核。至于青海景洲公司提出的东建公司制作的工程概预算书中未扣减减少工程量的抗辩。一审法院认为，首先，作为施工合同的业主理应严格遵守合同关于结算的约定，及时审核相关报价，但青海景洲公司直至本案引发诉讼后才提出相关抗辩，有违诚信，不应支持当事人通过怠于履行合同义务而获得相应的抗辩。其次，对该抗辩青海景洲公司并未提出相关证据，仅请求司法鉴定并通过专家进行审核。对于工程价款的审核是当事人的合同权利和义务，申请法院司法鉴定及专家审核无依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，本案工程价款根据合同约定应按照东建公司制作的工程概预算书150172736.97元计算。根据合同约定涉案工程质保期未届满，理应扣除5%保修金。

关于本案已支付工程款。双方当事人对已经支付的102899489.37元均无异议，一审法院予以认定。对于代缴资源税款11768.94元，一审法院认为，因该涉案工程包工包料该代缴的沙石资源税应由东建公司承担，计入已收款项。对于玻璃幕墙剥落赔偿款46730元，一审法院认为，玻璃幕墙并不属于东建公司施工范围，该款项不应由东建公司负担，该款项不应计入已收款项。

综上，青海景洲公司应向东建公司支付工程价款的数额为39752841.86元。

关于本案利息及违约金。2016年9月30日该涉案工程进行验收，根据《建设工程司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。东建公司请求2016年9月30日计收利息，但双方当事人约定“在一个月内支付完总工程款的95%的该结算款”因此利息应从2月16日予以计收。关于违约金。双方当事人在合同中对逾期付款违约金约定为按每天千分之一计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；第二十八条规定“当事人依据合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加的违约金数额以不超过实际损失为限”；第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的‘过分高于实际损失’”。东建公司并未提供实际损失的相关证据，合同约定的违约金已经远远超过银行贷款利率。青海景洲公司也提出了相关抗辩意见，一审法院依法予以调整。本案的违约金应以青海景洲公司欠款为基数，以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算为宜。

（二）关于东建公司在欠付的工程款范围内，对此工程是否享有优先受偿权的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设施工合同约定的竣工之日起计算”。依据《建设工程司法解释》第十四条“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。涉案工程于2016年9月30日进行验收即竣工，其优先权的行使期限应从工程项目竣工之日起计算，因此对东建公司的该项主张，不予以支持。

（三）关于青海景洲公司是否应承担保全担保费10.8万元及一审律师代理费34万元(律师代理费应支付至本案执行终结止)，交通费、住宿费的问题。

一审法院认为，本案纠纷缘起青海景洲公司拖延支付工程款，其理应承担东建公司为此支出的合理实现债权的费用，但该公司主张的本案其他律师代理费用，因该费用不确定必然发生，且数额亦不确定，对其该主张不予支持。对于东建公司主张的交通费、住宿费未提供相应凭证，不予支持。对于其主张的保全担保费10.8万元属为实现债权支付的相关合理费用，予以支持。对一审律师代理费34万元，因双方当事人对此费用无相关合同约定，不予支持。

（四）关于东建公司是否应承担违约金45354908.65元及工程整改费的问题。

一审法院认为，青海景洲公司提出违约金及工程整改费用的前提均是涉案工程存在质量问题。但青海景洲公司仅提供部分玻璃幕墙脱离的照片，并未证明该涉案工程存在质量问题需整改及整改的相关费用。对其申请案涉2号楼的工程质量及整改费用，因青海景洲公司未提供初步证据予以证明，对其请求不予支持。东建公司认为，玻璃幕墙并不在其施工范围，该质量不应由其负责。经查明东建公司施工范围并不包括玻璃幕墙，且涉案工程的质保期并未到期，该质保金不在本案处理范围内，因此若存在其他质量问题青海景洲公司可另行诉讼，对于其提出的违约金45354908.65元及工程整改费的诉请不予支持。

（五）关于青海景洲共和分公司、江西景洲公司、艾卫平是否对上述款项承担连带责任的问题。

一审法院认为，青海景洲共和分公司属青海景洲公司领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。青海景洲共和分公司仅有参加诉讼的资格，其并不具备独立法人资格亦无独立财产，其财产归属于青海景洲公司。分公司无承担责任的主体资格，对于东建公司的该项诉讼请求不予支持。

青海景洲公司注册资本2000万元，实缴500万元，经营范围为房地产开发经营。股东为艾卫平，占公司100%股权。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。东建公司提供艾卫平于2017年9月26日向东建公司支付工程款90万元的证据证明艾卫平与公司之间财产混同，该公司已经完成初步证明的责任。但艾卫平并未根据上述法律规定证明公司财产独立于股东自己的财产。依照上述法律规定艾卫平应当对青海景洲公司的本案债务承担连带责任。

江西景洲公司注册资本金3000万元，实缴资本1020万元，经营范围为房地产开发经营。股东为艾卫平、艾卫英，其中艾卫平占公司99%股权。青海景洲公司与江西景洲公司人格混同。一是二公司人员混同。在一审法院出具的(2017)青民初105号调解书中二公司委托诉讼代理人均为二公司的总工程师程军正。二是二公司业务混同。二公司经营范围均为房地产开发经营。三是二公司财务混同。青海景洲公司在向青海省人力资源和社会保障厅的申请书中，将江西景洲公司、青海景洲公司设立的银行账户均称为我公司银行账户。因此，二公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。根据《公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，江西景洲公司应当对青海景洲公司的债务承担连带清偿责任。

综上所述，东建公司在案涉工程验收竣工后按照合同约定向青海景洲公司报送结算书，青海景洲公司并未及时履行合同关于审定的义务。现东建公司主张工程款、利息、违约金及实现债权的费用并无不当。艾卫平不能证明公司财产独立于股东自己的财产，江西景洲公司与青海景洲公司人格混同，其均应承担连带责任。根据《公司法》第六十三条、第二十条、《建设工程司法解释》第二十条、第十七条的规定，遂判决：一、青海景洲公司于本判决生效之日三十日内向东建公司支付工程款39752841.86元；二、青海景洲公司于本判决生效之日三十日内向东建公司支付以39752841.86元为基数从2017年2月16日至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、青海景洲公司于本判决生效之日三十日内向东建公司支付以39752841.86元为基数从2017年2月16日至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计付违约金；四、江西景洲公司、艾卫平对本判决第一、二、三项承担连带责任；五、驳回东建公司的其他诉讼请求；六、驳回青海景洲公司的反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费402789.58元，东建公司负担40278.9元；青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平共同负担362510.68元。反诉案件受理费134287.27元，由青海景洲公司负担。财产保全费5000元，由青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了二审新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

青海景洲公司为证明其上诉主张，提交了以下新证据：

1.江西景洲公司与青海景洲公司项目开发的规划许可、施工许可证、照；2.江西景洲公司2017年部分人员工资表；3.青海景洲公司营业执照、资质证书；4.青海景洲公司扣缴个人所得税报告表；5.江西东顺会计师事务所有限公司出具的江西景洲公司2017年度审计报告（赣东顺审字[2018]88号）；6.青海景洲公司已付、应付、应收账款；7.青海景洲公司与江西景洲公司商品房预售许可证；8.青海景洲公司制作的《建筑安装工程预（结）算书》1份。证据1-7用于证明青海景洲公司与江西景洲公司在业务、人事和财产等方面不存在人格混同；证据8用于证明案涉工程的结算数额为117888218.71元。

东建公司对上述证据质证认为，证据1-7与本案无关联性，某一项目的开发不能证明二公司之间不存在业务混同，人员工资表系单方制作，审计报告亦不能反映账务是否混同，故对上述证据不予认可；证据8，东建公司认为上述预结算书系青海景洲公司单方制作，且编制依据与合同约定不符，不予认可。

江西景洲公司、艾卫平、青海景洲共和分公司对青海景洲公司二审期间提交的所有证据均予以认可。

东建公司为证明因青海景洲公司拖欠工程款造成的借款利息损失，提交了其与张勇、张林分别签订的借款合同和抵押合同。

青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平、青海景洲共和分公司经质证，对上述东建公司提交的证据均不认可，认为所列证据与本案不具有关联性。

对双方当事人提交的上述证据，本院评析如下：

对于青海景洲公司提交的证据，证据1-7欲证明青海景洲公司与江西景洲公司之间不存在人格混同，但从上述证据内容来看，虽二公司开发的房地产项目有所不同，但不能否定二公司经营范围均包括房地产开发；人员工资表系当事人单方制作，无其他证据佐证，不具有证明力；江西景洲公司审计报告，仅能反映江西景洲公司的财务情况，不能证明其举证目的。故对上述证据1-7，因与青海景洲公司的待证事实缺乏足够的关联性，本院不予认定。对于青海景洲公司提交的证据8，即《建筑安装工程预（结）算书》，由于系青海景洲公司单方制作，无其他证据佐证，不具有证明力，本院亦不予认定。

对于东建公司向本院提交的证据，因其未向人民法院提出赔偿损失的请求，故其提交的关于损失构成的证据，本院不予审查。

本院经审理查明：2016年9月8日，青海景洲公司将案涉工程投入使用。2016年9月30日，案涉建设方青海景洲公司、施工方东建公司和监理单位三方共同召开竣工验收会议，并形成《青海景洲·地王商场工程竣工验收会议纪要》。同日，建设、施工、设计、监理四方共同对案涉工程1-4号楼进行综合验收，形成《单位工程质量竣工验收记录》《分部工程验收记录》，各方在上述记录上签字盖章，确认综合验收结论为合格。2016年12月2日，东建公司向青海景洲公司邮寄送达《工程结算书》，该结算书载明案涉工程总价款为150172736.97元，其中，建筑装饰工程127367042.8元，安装工程22641146.17元，通风变更164548元。青海景洲公司收到该《工程结算书》后未进行审核。

再查明，双方签订的一、二期《建设工程施工合同》分别约定，工期总日历天数为745天、740天。工期总日历天数与计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同17.1条均约定“确定的冬季停工”视为不可抗力的情形。双方及监理单位签字认可的冬季停工报告、复工报告等显示：本案工程2013年冬季停工自2013年12月12日至2014年3月20日计99天，2014年11月16日至2015年4月1日计137天，2015年11月16日至2016年4月5日计142天，本案冬季停工累计天数为378天。扣除冬季停工时间后，东建公司实际施工日历天数：一期为704天，二期为697天，施工工期未超过合同约定工期。

上述事实，有《青海景洲·地王商场工程竣工验收会议纪要》、1-4号楼《单位工程质量竣工验收记录》《分部工程验收记录》《停工报告》《复工报告》以及庭审笔录等证据在卷为证，予以证实。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案各方争议的焦点问题为：1.一审判决对案涉工程款的认定是否正确，案涉《工程结算书》能否作为认定工程总价款的依据，质保金应否在本案中一并支付；2.一审判决对欠付工程款的利息及延期付款违约金的计算是否妥当；3.一审判决认定青海景洲公司与艾卫平及江西景洲公司之间构成人格混同，并判由艾卫平、江西景洲公司承担连带责任是否正确；4.青海景洲公司主张的工期延误违约金应否得到支持；5.一审判决未支持东建公司优先受偿权及律师代理费的诉讼请求是否正确；6.一审判决是否存在程序违法的情形。

（一）关于一审判决对案涉工程款的认定是否正确，案涉《工程结算书》能否作为认定工程总价款的依据，质保金应否在本案中一并支付的问题。

根据本案查明事实，双方签订的案涉《一期补充协议》《二期补充协议》均在4.3条“竣工结算工程价款的支付”中约定，“本工程经验收进行结算，工程价款的支付甲方从竣工验收合格日起45天内完成审核，逾期视为甲方同意按乙方审报的竣工结算款作为工程总价款……”；5.1条“竣工验收”中约定，“乙方承包范围内工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供竣工验收报告和竣工结算文件。甲方收到竣工验收报告后6天内组织有关单位验收，逾期不验或建设单位自行投入使用视为同意接收该工程并按结算程序4.3条执行”。经查，2016年9月8日，青海景洲公司在案涉工程未经竣工验收的情况下投入使用，应视为工程已竣工交付，且符合按照合同4.3条进行结算的条件。2016年9月30日，建设、施工、设计、监理四方又分别在《单位工程质量竣工验收记录》《分部工程验收记录》上签字确认案涉工程质量合格。对此，双方均无异议。从上述事实来看，本案工程一是建设方青海景洲公司已实际使用工程，二是已经通过竣工验收合格，故已具备工程结算和支付工程款的条件。因此，东建公司于2016年12月2日向青海景洲公司提交《工程结算书》后，青海景洲公司应按约在45天内完成对《工程结算书》的审核义务，否则，视为青海景洲公司同意按东建公司申报的竣工结算款作为工程总价款。但直至东建公司于2017年11月17日起诉之日止，青海景洲公司仍未履行审核义务。由于青海景洲公司在约定的期间未向东建公司反馈审核意见，应视为其同意按东建公司提交的结算款作为工程总价款的结算依据，故一审判决将《工程结算书》作为本案工程总价款的定案依据，并无不当。青海景洲公司虽主张东建公司提交的《工程结算书》工程造价计算错误，其中包含：1.《工程结算书》减层面积未予扣减；2.工程未验收合格不具备结算审核的条件；3.《工程结算书》计价标准与合同约定不符。首先，关于减层面积问题，由于青海景洲公司未能对《工程结算书》中哪些内容属减层部分的工程量及工程价款予以明确指出，亦未提交其他有效证据证明结算造价中包含减层面积的造价，故该主张本院不予采纳。虽青海景洲公司在二审期间提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，由于双方对工程款的结算和支付有合同约定，应按照合同约定进行结算，没有进行鉴定的必要性；此外，案涉工程已实际使用多年，不再具备鉴定的可能性，因此本院亦不予准许。其次，关于是否具备结算审核条件的问题，青海景洲公司以《建设工程质量管理条例》第十六条规定为依据，认为案涉工程不符合竣工验收条件，亦不具备结算审核条件。本院认为，案涉工程经建设、施工、监理三方召开竣工验收会议，并形成会议纪要。根据会议纪要记载，各单位分组对本工程所有项目进行了实地检查，并与设计单位共同在《单位工程质量验收记录》上签字盖章。上述验收过程表明案涉工程的竣工验收程序符合《建设工程质量管理条例》第十六条关于建设工程项目竣工验收的程序性规范要求，并已验收合格，案涉工程已具备结算审核的条件，故青海景洲公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，关于计价标准问题，由于青海景洲公司在合同约定的期间未履行结算审核义务，根据合同约定，视为青海景洲公司同意按照东建公司所提交的《工程结算书》确定的竣工结算款作为案涉工程总价款；同理，亦应视为其同意按《工程结算书》所确定的计价标准计算竣工结算款。故青海景洲公司的该上诉理由，本院亦不予采纳。

关于质量保修金在二审中应否扣除的问题。东建公司称，青海景洲公司擅自使用案涉工程，根据《建设工程司法解释》第十三条规定，工程应视为合格，质保金应当全部返还。本院认为，上述司法解释规定系针对在建工程未经竣工验收擅自使用时，发包人丧失了向承包人主张因施工质量不符合约定所产生的违约责任或造成损失赔偿的权利，但并不能当然推导出在建设工程竣工验收合格的情况下，承包人能够因此免除质量保修责任，并有权要求全额返还未到期的质保金。本案中，虽存在青海景洲公司提前使用案涉工程的情况，但双方亦就工程进行了竣工验收，应当按照双方合同对质量保证条款的约定，扣除质量保证金后进行支付。东建公司提起诉讼时，工程质保期尚未届满，一审法院根据该实际情况，判决扣除质保金并无不妥。东建公司如要求青海景洲公司返还质保金，可根据合同约定另行起诉主张其权利。

（二）关于一审判决对欠付工程款的利息及延期付款违约金的计算是否妥当的问题。本院认为，根据上文所述，案涉工程已竣工验收合格，并具备结算审核条件，由于确存在青海景洲公司欠付东建公司工程款的事实，东建公司对欠付工程款主张相应利息应予支持。对于计算起息日，一审法院根据东建公司提交结算文件之日，即2016年12月2日加上青海景洲公司审核时间45天，并按照“在一个月内支付结算款”的合同约定，认定自2017年2月16日起计息并无不当，东建公司对以此起息日计息亦表示认可，本院予以确认。故青海景洲公司关于案涉工程未竣工验收合格，不具备支付工程款及计息条件的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予支持。

对于迟延支付工程款的违约金问题，双方在《一期补充协议》《二期补充协议》的10.1条均约定“双方均不得违约，若有违约，则由违约方向履约方支付违约工程价款的每日千分之一违约金。”由于青海景洲公司未按合同约定支付工程欠款的行为已构成违约，其应承担约定的违约责任。虽一审法院已判决青海景洲公司对逾期支付工程款的部分向东建公司支付相应利息，但由于违约金与利息具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性，在当事人约定了违约金条款的情况下，如支付利息不足以弥补当事人的损失，人民法院根据当事人的约定支持违约金请求亦无不妥。本案中，由于双方约定违约金按工程款的每日千分之一向履约方支付违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调减违约金支付标准，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，属人民法院自由裁量的范围，并无不妥，本院予以维持。

（三）关于一审判决认定青海景洲公司与艾卫平及江西景洲公司之间构成人格混同并判由艾卫平、江西景洲公司承担连带责任是否正确的问题。本院认为,根据《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，从一审查明的事实看，艾卫平持有青海景洲公司100%股权，该公司属上述规定中的一人有限责任公司，由于在本案中艾卫平未提交证据证明公司财产独立于其个人财产，一审法院依照上述法律规定判决艾卫平对青海景洲公司的本案债务承担连带责任，并无不当。至于青海景洲公司与江西景洲公司之间，经查，青海景洲公司和江西景洲公司的业务范围相同，均为经营房地产开发；在人员方面，艾卫平同为青海景洲公司和江西景洲公司的法定代表人，分别持有二公司100%和99%的股权,艾卫平对江西景洲公司的决策具有绝对控制权，且二公司在青海省高级人民法院审理的（2017）青民初105号民事调解书中，委托诉讼代理人均为二公司的总工程师程军正，上述事实表明，该二公司存在人员混同的情形；在财务方面，青海景洲公司在向青海省人力资源和社会保障厅的申请书中，将江西景洲公司、青海景洲公司设立的银行账户均称为“我公司银行账户”，可见二公司在财务上亦存在混同情形。此外，二审期间，青海景洲公司与艾卫平及江西景洲公司系以同一份上诉状共同提起上诉，一并交纳诉讼费用，且未能区分各自份额，该事实亦可证明三者之间存在人员和财产上的混同。故一审法院认定青海景洲公司与艾卫平及江西景洲公司之间人格混同，并判决艾卫平、江西景洲公司与青海景洲公司承担支付工程款的连带责任并无不当。

（四）关于青海景洲公司主张的工期延误违约金应否得到支持的问题。根据本院查明事实，双方合同对于工期约定，本案工程一期工期日历天数为745天，二期工期日历天数为740天，冬季停工属可以扣除的期间。本案工程在扣除冬季施工停工天数378天后，一期实际完工时间为704天，二期实际完工时间为697天。亦即，案涉工程实际施工总日历天数不超过合同约定的总日历天数，不存在工期延误的事实。故青海景洲公司主张工期延误违约金的诉讼请求无事实依据，一审法院对该诉讼请求未予支持，并无不当。此外，青海景洲公司上诉主张，一审判决对该问题未予处理，存在漏判情形，属程序错误。经查，一审判决在说理部分已对该问题专门进行评判，因最终未支持青海景洲公司该项反诉请求，故在判决主文中一并驳回其诉讼请求，不存在漏判情形。故青海景洲公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（五）关于一审判决未支持东建公司优先受偿权及律师代理费的诉讼请求是否正确的问题。

对于优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案工程于2016年9月30日进行竣工验收，东建公司至少应在2017年3月30日前提出工程款优先受偿权的请求，但东建公司2017年11月17日才向人民法院提起本案诉讼，已超过其行使优先权的期限。东建公司称工程款的优先受偿权应自工程价款结算之日起计算，一是缺乏法律依据，二是即便按照本案的结算日期计算，其请求亦超过了法定六个月的期限，故对其该上诉请求，本院不予支持。

对于律师费的问题。本院认为，当事人提起民事诉讼是否聘请律师代为诉讼，系当事人的自主选择权。即，律师代理费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失，由此产生的费用除非有特别约定，否则，其请求缺乏事实依据和法律依据。本案中，双方在合同中未约定诉讼代理费由谁承担，一审法院不予支持东建公司该诉讼请求，亦无不当。

（六）关于一审判决是否存在程序违法的情形。对于程序问题，青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平的上诉理由有三个方面：1.一审法院不予准许其提出工程造价鉴定及对2号楼工程质量、整改费用的鉴定申请，程序错误;2.一审法院对其主张工期延误违约金的诉讼请求存在漏判情形；3.一审法院未同意其提出的技术人员辅助庭审的申请错误。对于工程造价鉴定申请和其主张的工期延误违约金是否漏判的程序问题，本院在上文中已作阐明，此处不再赘述。对于一审法院未予准许青海景洲公司提出对2号楼的质量和整改费用的鉴定申请是否构成程序违法的问题，经审查，青海景洲公司为证明2号楼质量问题，仅在一审期间提交了一组无时间显示的照片作为证据，东建公司对此不予认可，认为上述照片并非原件，亦无法证明是其承包的工程所产生的质量问题。一审法院据此认定，青海景洲公司提交的证据不能证明其主张的事实，故未准许其质量鉴定申请。本院认为，本案东建公司承建工程经竣工验收合格，且青海景洲公司已实际使用该工程，应视为青海景洲公司在接受工程时对2号楼的质量不存在异议。即使青海景洲公司在使用过程中认为工程质量存在问题，亦应按照交付后的质量保修程序对该质量问题与东建公司进行协商解决。一、二审期间，青海景洲公司未提交证据证明其在工程竣工验收和使用后，因质量问题向东建公司交涉、追索的证据。因此，一审以未提交初步证据证明案涉工程存在质量问题，不予准许其鉴定申请，并不无妥，亦不属程序错误。对于一审法院未同意其提出的技术人员辅助庭审申请的问题，经查，在一审期间，青海景洲公司对《工程结算书》工程造价是否包含减层面积提出由具有专门知识的人员辅助庭审，但其未在举证期限届满前提出该申请，当庭提出申请时亦未明确具体的机构和人员，且根据本案查明的事实，具有专门知识的人员辅助庭审已无必要，故一审法院未同意其申请，并无不妥，亦不属程序错误。

综上，东建公司、青海景洲公司、江西景洲公司、艾卫平的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费652165.77元，东建建设集团有限公司负担240564.21元，青海景洲房地产开发有限公司、江西景洲实业有限公司、艾卫平负担411601.56元。

本判决为终审判决。

审判长　晏　景

审判员　王　涛

审判员　冯文生

二〇一八年十月三十日

法官助理孙万里

书记员赵国亮

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