上海银联电子支付服务有限公司浙江金海贵金属有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终339号

上诉人（原审原告）：上海银联电子支付服务有限公司。住所地：上海市长宁区广顺路33号8幢156室。

法定代表人：孙战平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：盛晓环，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：姚余川，男，银联商务股份有限公司（系上海银联电子支付服务有限公司的母公司）员工。

被上诉人（原审被告）：浙江金海贵金属有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区沿江工业区（浙江金牛工贸有限公司内四层）。

法定代表人：朱小玲，执行董事兼经理。

上诉人上海银联电子支付服务有限公司（以下简称银联公司）因与被上诉人浙江金海贵金属有限公司（以下简称金海公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年4月2日作出的（2018）沪73民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人银联公司的委托诉讼代理人盛晓环、姚余川到庭参加诉讼，被上诉人金海公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

银联公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判金海公司支付平台开发费用30万元并支付自2014年9月3日起至实际清偿之日止，按日万分之五标准计算的违约金。其相关事实与理由为：（一）根据《黄金定投业务合作协议》（以下简称涉案协议）约定，金海公司的付款义务不以银联公司实际完成开发、开发的产品符合功能需求或实际交付源代码为前提，而且金海公司从未提出过停止开发、拒绝接受开发成果，诉讼内外也未就解除协议、不应履行协议下付款义务提出任何异议，无论根据协议还是法律，均没有理由不履行该付款义务。原审法院以双方没有共同确认的功能需求、银联公司未能证明与金海公司关于履行协议的沟通情况、协议的履行情况及协议未能继续履行的原因，作为金海公司可不支付开发费用的依据，不符合涉案协议关于平台开发费用支付的约定，也没有法律上的依据。（二）涉案协议约定的单方解除权是银联公司的权利而非义务。原审法院认为“原告理应尽早主张解除合同”，系将单方解除权认定为银联公司的义务，没有涉案协议或法律上的依据。（三）针对金海公司拖欠平台开发费用的事实，银联公司仅需证明金海公司应支付费用的合法有效的约定，以及该公司未支付费用的事实。但原审法院却要求银联公司证明无关事实，施加了更重的证明责任，没有法律依据。（四）银联公司提供了黄金定投项目涉及的源代码，原审法院当庭到银联公司的SVN服务器上下载了源代码，却认定银联公司未能证明协议履行情况，与事实不符。（五）银联公司的源代码实现了协议约定的所有业务功能，原审法院在庭审中未对银联公司提供的源代码进行演示以确认能否实现协议约定的业务功能，即认定软件不符合功能需求，与事实不符。（六）原审法院对银联公司提交的证明金海公司应支付30万元开发费用、证明金海公司没有付款的短信、电话截图以及律师函三组证据予以认定并采纳。上述证据可以明显看出银联公司持续主动与金海公司沟通，但金海公司不予回应，原审法院却认定银联公司不能证明涉案合同未能继续履行的原因，与事实不符。

金海公司未作答辩。

银联公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年8月8日立案受理。银联公司起诉请求：1.判令金海公司支付平台开发费用30万元；2.判令金海公司支付自2014年9月3日起至实际清偿之日止，按日万分之五标准计算的违约金。事实和理由：2014年8月25日，银联公司与金海公司签订涉案协议，约定银联公司负责为金海公司定制开发黄金定投交易系统平台，金海公司应于协议签订生效之日起七个工作日内一次性支付开发费用30万元。但金海公司迄今未支付该笔开发费用，经银联公司多次催要，仍未支付。涉案协议签订前后，银联公司为系统开发投入大量人力物力，在开发过程中，因金海公司不断变更开发需求，导致银联公司开发周期延长、开发成本大幅增加，实际开发费用达80余万元。金海公司的违约行为已严重损害银联公司的合法权益。

金海公司原审未作答辩。

原审法院认定事实：2014年8月25日，银联公司（甲方）与金海公司（乙方）签订涉案协议，该协议的主要条款有：一、定义……1.4金海黄金定投账户（以下简称金海账户）：系指乙方为个人客户开立的，采取只计份额，以人民币买卖贵金属实物金份额的金海黄金定投交易系统账户……二、合作内容……2.1在黄金定投业务中，乙方作为产品提供方，通过甲方理财平台采用直销方式为用户提供贵金属实物金定投理财产品（以下简称理财产品）、金海账户管理、赎回、提金等用户服务，乙方应保证黄金定投业务合法合规、保证用户在赎回或提金时有足够的现金或实物金支付给用户、承担黄金定投交易系统平台（以下简称平台）开发的所有费用、与用户签署黄金定投业务相关协议，并承担用户拒付等异常交易的先行赔付责任；2.2甲方负责平台的开发建设、理财产品信息展示、信息收集、支付结算事宜。该合作平台的软件著作权属于甲乙双方共有，任意一方均对该平台所涉软件享有自由的免费使用权且有权对该平台软件及所涉源代码行使除转让以外的复制、改编、汇编及修改等权利，且任何一方因行使该权利所产生的新作品或其他收益均归该方一方所有。甲方应在乙方按照下述2.3之约定支付全部平台开发费之日起7日内，将该平台软件及所涉源代码以适当的方式交付给乙方。2.3乙方同意并确认，其应于本协议签订生效之日起七个工作日内向甲方一次性支付平台开发费用30万元，若乙方逾期支付上述款项超过10日的，甲方有权单方面解除本协议及双方签署的其他协议，由此给甲方造成的损失，乙方应予全额赔偿。本协议不论因何原因终止，甲方收取的平台开发费用及其他费用均不予退还。三、开户流程……四、双方的权利义务（该条中约定了双方在用户登录甲方理财平台申请开户过程中、在定投交易过程中、在赎回交易过程中、在提金交易过程中各自应承担的义务等）。五、用户本金托管……六、资金清算及收益分润6.1乙方应就每笔成功代收代付交易向甲方支付代收代付手续费，其中：代收手续费金额为成功代收笔数*固定金额（即贰元每笔）；代付手续费金额为乙方提交代付笔数*固定金额（即贰元每笔）。手续费按月结算，乙方每月5日前按照甲方系统计算结果向甲方支付手续费。6.2乙方除应向甲方支付6.1条约定的手续费外，还应就用户的定投每月与甲方进行收益分润……七、对账及退款……八、保密承诺……九、不可抗力……十、违约责任……10.4一方违约后，非违约方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿……10.6若乙方无正当理由未按期向甲方支付任何款项，每逾期一日，应当向甲方支付该逾期款项0.5%的违约金……十一、法律适用和争议解决……因本协议而产生的或与本协议有关的一切争议，双方应友好协商解决，协商不成，提交甲方所在地法院解决……十二、通知……12.2本协议首页及以下所列，为双方的联系地址、ＥＭＡＩＬ邮箱和传真号码……甲方ＥＭＡＩＬ邮箱：ｌｕ.×××＠ｃｈｉｎａｐａｙ.ｃｏｍ；乙方ＥＭＡＩＬ邮箱：ｘｕｙ×××＠ｊｉｎｎｉｕｈｕａｎｇｊｉｎ.ｃｏｍ。十三、提交解除或终止……十四、其它14.1本协议自双方签字盖章之日起生效，至2015年8月31日止。本协议期满的一个月前，双方应就续签事宜进行协商并达成一致，如双方无书面异议，则本协议按自动顺延壹年……该协议乙方签章处除盖有金海公司的合同专用章，还有徐某的签字。

2016年10月8日，银联公司工作人员李某向手机号为158××××8368的机主发送短信：“徐总：我知道您比较忙，但是这个事希望您能抽空处理下，因为按照公司的惯例，这么久的款项未收回风控部要走法律流程了，毕竟双方有协议在那放着。基于之前的合作大家肯定都不想这么做，所以希望您能如节前所讲，这周过来一趟，我们把这个事再说一下，怎么处理当着其他部门的面形成个解决方案，否则越拖越难看不是，盼复。Ｃｈｉｎａｐａｙ李某”同年11月29日，李某又发送短信：“徐总，您好，我司律师会将律师函发送您电子邮箱：ｘｕｙ×××＠ｊｉｎｎｉｕｈｕａｎｇｊｉｎ.ｃｏｍ，请注意查收……”银联公司当庭称，手机号为158××××8368的机主就是涉案合同乙方签字人员徐某。

2016年11月29日，上海严诞生律师事务所张风娟律师通过ｙｄｓ×××＠163.ｃｏｍ邮箱发送至ｘｕｙ×××＠ｊｉｎｎｉｕｈｕａｎｇｊｉｎ.ｃｏｍ邮箱的针对涉案合同拖欠开发费事宜之《律师函》主要内容为：“浙江金海贵金属有限公司……请贵司于收到本函后10日内一次性向银联电子支付合作协议约定的开发费人民币300000元及逾期违约金……”

银联公司原审程序中当庭表示，涉案软件只进行了系统内部的技术上线，从未进行过业务上线，即并未实际供客户使用过，且未交付过源代码。

金海公司的股东为金牛公司。

原审审理中，银联公司称，登录其内网SVN服务器可以下载涉案软件源代码并查看上传时间。经原审当场演示，查看到SVN服务器上交易部分源代码的第一次上传时间为2013年11月11日，最后一版源代码的上传时间为2016年6月15日；对账部分源代码的第一次上传时间为2014年2月18日，最后一版源代码的上传时间为2014年10月13日；页面展示部分源代码的第一次上传时间为2013年3月11日，最后一版源代码的上传时间为2014年9月9日。

原审法院认为：银联公司与金海公司签订的涉案协议合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。现银联公司主张金海公司未按约支付开发费，然而从银联公司的举证情况来看，其作为软件开发方，应当但并未提供充分证据证明涉案合同签订后的具体履行情况。具体而言，首先，银联公司虽提供了《黄金定投产品需求》，并称该需求是经金海公司工作人员贺晓晓确认的，但是银联公司既未举证证明贺晓晓系金海公司认可的项目参与人员并有权签署相关文件，也未举证证明贺晓晓以何种方式代表金海公司确认了该需求，可见，银联公司提供的证据不足以证明其提交之《黄金定投产品需求》系经金海公司确认过的功能需求，而且银联公司虽在起诉状事实和理由部分提到金海公司不断变更开发需求，但亦未提供证据证明金海公司于何时提出了哪些变更内容，故尚缺乏验证银联公司所称已完成之源代码是否符合功能需求的依据。其次，涉案合同签订于2014年8月25日，且合同中约定于合同生效之日起七个工作日内支付合同全款30万元，同时约定若逾期超过10日，银联公司有权单方面解除合同。对于签约后的双方沟通情况，银联公司仅提供了一份2015年10月16日的邮件和部分QQ聊天记录的截屏打印件，因银联公司明确表示无法登录收、发件人的邮箱和聊天主体的QQ供当场演示，无法确认其真实性，故难以采纳该两组证据。另外，即便可以认定证据真实性，邮件的收、发件邮箱也均非涉案合同中已明确的联系邮箱，其中的内容也不能清晰地展示与本案项目的关联性，且邮件和QQ聊天记录中均提及的是“金牛”定投项目，尽管金海公司与金牛公司系关联公司，但两者毕竟是独立的主体，在缺乏进一步证据证明的情况下，难以认定“金牛”定投即为涉案合同明确的“金海”定投。加之，涉案合同还约定合同期限至2015年8月31日止，双方若无书面异议，则自动顺延1年。那么，若如银联公司所言，金海公司未按约在合同生效后七个工作日内付款，为了防止损失的扩大，银联公司理应尽早主张解除合同，但银联公司在本案中既未提供证据证明自合同签订之日至合同约定的第一个期限届满期间双方的沟通情况，以及其在合同期内是否已多次催款的情况，也未能就其所称直至合同签订1年多之后双方仍在沟通合同履行事宜做出合理的解释，银联公司此种做法显然超出了公司运营过程中正常风险控制底线。最后，为证明所开发的系统已经过测试并达到上线标准，银联公司提供了刻录有含测试文件和上线文档资料的光盘，然而仅凭该光盘内容无法判断相关电子档文件中所显示的测试人员是否系双方认可的项目参与或负责人员，故难以认定金海公司对涉案软件进行过测试并已在测试报告等文件上签字确认涉案合同所对应的软件已符合双方共同确认的功能需求。综上分析，现有证据不足以证明涉案合同签订后的实际履行情况，以及合同未能继续履行的原因，银联公司要求金海公司支付开发费和逾期付款违约金的诉讼请求难以成立，负有举证证明责任的银联公司应对此承担不利的后果。

原审法院判决：驳回银联公司的诉讼请求。一审案件受理费8879元，公告费400元，均由银联公司负担。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：金海公司是否应当向银联公司支付平台开发费用30万元及是否应当支付逾期违约金。

关于平台开发费用的支付问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，银联公司与金海公司于2014年8月25日签订涉案协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据该协议履行各自的义务。涉案协议2.3约定：金海公司同意并确认，其应于本协议签订生效之日起七个工作日内向银联公司一次性支付平台开发费用30万元，若金海公司逾期支付上述款项超过10日的，银联公司有权单方面解除本协议及双方签署的其他协议，由此给银联公司造成的损失，金海公司应予全额赔偿。2.2约定：银联公司应在金海公司按照2.3之约定支付全部平台开发费之日起7日内，将该平台软件及所涉源代码以适当的方式交付给金海公司。涉案协议不仅详细约定了金海公司支付平台开发费用的时间和价款，还约定了银联公司交付软件的时间和义务，且金海公司支付价款的义务先于银联公司交付软件义务的履行。根据该协议，金海公司应当在合同签订生效之日起七个工作日内向银联公司支付价款，银联公司收到价款后再向金海公司交付软件和源代码。现银联公司提交的短信截图、律师函等证据，可以证明金海公司存在未依约支付价款的高度盖然性。而且，经原审法院查验，银联公司SVN服务器上已经上传了涉案软件源代码，可以初步证明其履行了软件开发义务。本案银联公司对其主张的事实已经尽到了举证证明责任。而经依法送达，作为案件和合同当事人的金海公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见，应承担由此导致的不利诉讼后果，承担因其违约行为导致的违约责任。因此，银联公司要求金海公司支付平台开发费用的主张，符合合同约定和法律相关规定，应予支持。

关于逾期违约金的支付问题。合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”涉案协议10.6约定：若金海公司无正当理由未按期向银联公司支付任何款项，每逾期一日，应当向银联公司支付该逾期款项0.5%的违约金。本案中，金海公司并未按约向银联公司支付平台开发费用，构成违约，故银联公司要求金海公司依约支付逾期违约金具有事实和法律依据。银联公司主动将违约金的计算标准降低为日万分之五，系对自身权利的处分，且未与相关法律法规相悖，应予支持。因此，银联公司要求金海公司支付逾期违约金的上诉请求，本院予以支持。

综上，银联公司要求金海公司支付平台开发费及逾期违约金的主张，具有事实根据和法律依据。原审法院并未对合同约定的权利义务、在案证据以及金海公司消极应诉的法律后果予以综合考虑，仅以银联公司不足以证明涉案协议后续履行情况为由判决驳回银联公司的诉讼请求，认定事实不清，本院依法予以纠正。

综上所述，银联公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销上海知识产权法院（2018）沪73民初701号民事判决；

二、浙江金海贵金属有限公司于本判决生效之日起十日内向上海银联电子支付服务有限公司支付平台开发费用300000元及逾期违约金（以300000元为基数，按日万分之五的标准从2014年9月3日起计付至实际清偿之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8879元，公告费400元，二审案件受理费8879元，均由浙江金海贵金属有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理

审判员　傅　蕾

审判员　张晓阳

二〇一九年十二月三十一日

法官助理宾岳成

书记员谢思琳

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