上海欧尼客生物技术有限公司中石化宁夏易捷石化有限公司合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民终594号

上诉人（一审原告、反诉被告）：上海欧尼客生物技术有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢702室。

法定代表人：周全，该公司执行董事。

委托代理人：沈凯石，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人：刘志斌，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：中石化宁夏易捷石化有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市新华东街238号金泰大厦附楼。

法定代表人：吴春辉，该公司总经理。

委托代理人：黄元春，宁夏辅德律师事务所律师。

委托代理人：韩明辉，北京市京师律师事务所律师。

上诉人上海欧尼客生物技术有限公司（以下简称欧尼客公司）因与被上诉人中石化宁夏易捷石化有限公司（以下简称宁夏石化易捷公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2015)宁民商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧尼客公司的委托诉讼代理人沈凯石、刘志斌，被上诉人宁夏石化易捷公司的委托诉讼代理人黄元春、韩明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欧尼客公司上诉称，本案中真正的违约方系宁夏石化易捷公司，发生诉讼的原因是宁夏石化易捷公司与案外人天津徐氏饮料有限公司（以下简称天津徐氏公司）相互串通，违反案涉《合作协议》，由宁夏石化易捷公司直接委托天津徐氏公司加工生产系争枸杞饮料产品，而不是欧尼客公司的产品存在质量问题，一审判决对此未能作出正确的认定，属认定事实不清、适用法律错误。本案亦不存在一审判决认定的“宁夏石化易捷公司多次向欧尼客公司书面表示解除《合作协议》”情形，宁夏石化易捷公司单方终止合作，应当承担违约责任。按照《合作协议》约定，宁夏石化易捷公司在2013年6月1日签署合同的两年内应当向欧尼客公司下达采购枸杞饮料的订单数量应不少于6000万罐，但实际上仅下达了6261936罐（其中，在2013年6月1日至2014年5月31日第一个合作年度内，宁夏石化易捷公司下达的订单数量仅为5301936罐），差额部分53738064罐。因此，宁夏石化易捷公司应向欧尼客公司赔偿的可得利益损失为47289496.32元（计算公式：47289496.32元=未履行差额53738064罐*可得利益人民币0.88元/罐）。另外，案涉2014年5月26日枸杞原料订单应当予以解除，宁夏石化易捷公司应当承担由此造成的全部费用，欧尼客公司不必支付剩余枸杞原料价值686875元；宁夏石化易捷公司还应当向欧尼客公司支付《代保管及代发物料协议》项下已发生费用人民币3万元。综上，请求二审：撤销（2015）宁民商初字第7号民事判决的第一、三、四项，依法改判支持欧尼克公司的全部一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由宁夏石化易捷公司承担。

宁夏石化易捷公司辩称，一、《合作协议》的性质属于预约合同，双方对于采购数量的预期并非合同义务。《合作协议》的目的是首先确定合作意向和合作关系，在长达两年的合作过程中，双方一直以订单方式确定枸杞供应量和饮料成品产量，没有一方对此产生异议。欧尼客公司也从未将第一年采购3000万罐的预期作为合同义务来对待，也没有完成上述采购数量的稳妥安排。

二、双方合同目的无法实现的责任应归责于欧尼客公司。天津徐氏公司明确表示在合同没有续约的情形下不会接受欧尼客公司的委托生产订单，欧尼客公司也没有获得委托生产饮料产品的知识产权，所供应产品还多次出现质量问题。因此，本案双方之所以产生争议，正是由于欧尼客公司单方责任导致双方无法继续履行《合作协议》。

三、欧尼客公司所提赔偿可得利益损失的诉讼请求于法无据。宁夏石化易捷公司一直严格履行合同义务，在双方合作期间，欧尼客公司从未以任何形式对宁夏石化易捷公司履行合同义务提出任何异议。因此，欧尼客公司关于赔偿可得利益损失的上诉主张，不应得到支持。综上，请求二审：驳回上诉，维持原判。

欧尼客公司向一审法院起诉请求：一、宁夏石化易捷公司赔偿欧尼客公司自《合作协议》生效之日即2013年6月1日起2年内的可得利益损失47289496.32元；二、解除《合作协议》项下2014年5月26日《构杞原料订单》(订单编号：0GDl40526011)，宁夏石化易捷公司负责自行处置剩余枸杞原料98125千克；三、宁夏石化易捷公司向欧尼客公司支付拖欠的货款721901元及利息6868.09元（自2015年3月27日起至2015年6月1日），并支付至判决确定的支付之日的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；四、宁夏石化易捷公司向欧尼客公司支付保管及代发物料费3万元及利息1338.67元（自2014年8月17日起2015年6月1日），并支付至判决确定的支付之日的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；五、宁夏石化易捷公司承担本案诉讼费用。

宁夏石化易捷公司向一审反诉请求：一、解除双方于2013年6月1日签订的《合作协议》；二、欧尼客公司赔偿因合同违约给宁夏石化易捷公司所造成的经济损失2208000元；三、欧尼客公司继续履行2014年5月26日《枸杞原料订单》（订单编号：0GD140526011），并支付欠付的枸杞原料货款686875元；四、欧尼客公司支付所欠枸杞原料货款自2014年6月28日起至2015年8月14日止的逾期付款利息40768.89元，并每日按人民银行同期贷款利率标准支付自2015年8月15日起至判决确定的支付之日止的逾期付款利息；5.本案反诉费用由欧尼客公司承担。

宁夏回族自治区高级人民法院一审查明：2013年6月1日，宁夏石化易捷公司作为甲方，欧尼客公司作为乙方，签订了《合作协议》，约定：1、甲方（宁夏石化易捷公司）拟在确保原料供应和保证委托加工的前提下，委托乙方(欧尼客公司)研发及组织生产枸杞饮料，交付甲方销售。2、在甲方确保原材料供应并确保乙方加工枸杞饮料产品数量的前提下，乙方愿意接受甲方委托，研发组织生产枸杞原料。合作协议主要内容如下：合作期限为自本协议签署之日起10年。甲方的义务：3.1确保枸杞原料供应。3.2确保委托加工数量，第一年委托加工数量不低于3000万罐枸杞饮料产品。其后，年度委托加工数量由甲乙双方根据市场情况协商确定，原则上甲方保证每年有一定数量的增长。3.3甲方委托乙方研发生产枸杞饮料的排他性,甲方在本协议有效期内，不自行生产含枸杞原料的饮料，不另行委托其他第三方生产含枸杞原料的饮料，亦不代销第三人生产的含枸杞原料的饮料。在本协议有效期内，“启劲”商标系列的复合枸杞饮料，甲方委托乙方独家加工生产，不得委托其他第三方生产。甲方已委托乙方研发生产的产品，不得再另行委托第三方进行生产。乙方义务：4.1乙方负责研发、组织生产枸杞饮料。4.2乙方负责组织生产、严格把关产品质量，确保枸杞饮料及包装符合国家食品卫生安全标准，并承担因违法生产或产品质量问题所产生的一切法律责任。乙方应将其与第三方签订的《食品委托加工合同》或其它类似协议交甲方备案。第五条甲方收购乙方加工的枸杞饮料产品的价格：5.1甲方收购乙方加工的枸杞饮料产品的价格和规格，由甲乙双方协商确定，作为本协议的附件。饮料的包装材料和瓶形及印刷图案，外包装箱以及饮料的口感和果汁类型亦需经甲方书面同意后再行生产。产品定型方案要由甲方确认同意。第六条订单主要内容及确认：甲方应通过向乙方下订单的方式委托乙方加工，订单包括加工承揽合同应当具备的主要条款。乙方收到甲方订单，并在3个工作日内对订单予以确认的，加工承揽合同成立。合同解除：7.1经双方协商一致，可解除本协议。7.2当乙方出现下列情形时，甲方有权根据乙方具体情况，选择解除本协议，且该权利不因甲方不行使，而视为自动放弃，若造成甲方经济损失的，乙方还应承担全部赔偿责任。7.2.3乙方交付的枸杞饮料产品数量不能满足甲方委托加工数量要求，产品质量、卫生安全不能满足相关国家标准要求，在甲方给予的合理整改期限内，仍未达到要求的。7.2.4委托乙方所生产的产品，因质量问题，给甲方或中石化集团的企业形象产生重大社会负面影响的。知识产权及保密：8.1知识产权：甲方研发的枸杞饮料产品及深加工所形成的知识产权归甲方所有。乙方研发的枸杞饮料产品及深加工所形成的知识产权归乙方所有。甲乙双方的法定代表人分别在合同尾部签字并加盖公司印章。为履行该《合作协议》，双方随后签订了《产品定价协议》，作为《合作协议》的补充协议，约定了启劲饮料每罐定价3.1元，每箱24罐。双方签订多份《国杞天香启劲饮料产品订单》、《枸杞原料订单》。

2013年3月18日至2014年12月4日期间经双方对账，制作了16份对账表，在每份对账表的尾部双方均签字盖章。对账表中累计计算的数额显示，2013年3月至2014年12月欧尼客公司向宁夏石化易捷公司交付的启劲饮料价值42912283.2元，欧尼客公司向宁夏石化易捷公司出具了发票。截止2015年3月26日，宁夏石化易捷公司分八笔累计向欧尼客公司支付饮料款32018057.2元。除2015年5月26日枸杞原料订单下剩余的枸杞原料9812.5千克涉及的货款686875元外，宁夏石化易捷公司向欧尼客公司供应的枸杞原料价值10202325元。双方同意以饮料款冲抵枸杞原料款10202325元。

2014年5月20日宁夏石化易捷公司向欧尼客公司下达8万箱启劲饮料订单要求后，2014年5月26日欧尼客公司向宁夏石化易捷公司下达相对应的21360千克的枸杞原料订单，2014年6月至2014年10月，双方通过邮件的形式确认，依据宁夏石化易捷公司的销售需求，将8万箱饮料订单变更为4万箱，剩余9812.5千克枸杞原料存放在天津徐氏公司。

2013年1月，欧尼客公司与天津徐氏公司签订《产品定制及经销协议》，协议期限为2013年1月25日至2014年1月25日。天津徐氏公司严格按照欧尼客公司确定的配方和工艺流程及方法进行产品生产。与“国杞天香启劲”牌产品相关的专利权、商标权归属宁夏石化易捷公司或欧尼客公司。附件与合同具有同等效力，合同后附2个附件。附件1是产品配方及工艺。附件2约定启劲饮料成本为2.48元／罐，加工费0.27元／罐。

2014年，宁夏石化易捷公司向欧尼客公司、天津徐氏公司发出告知函，该函载明启劲饮料因罐体条形码位置标注不当，工商局要求整改。另外2014年4月20日生产的启劲饮料出现质量问题。后天津徐氏公司函告欧尼客公司，欧尼客公司又函告宁夏石化易捷公司，答复对出现问题时段的产品停止销售，并对出现问题的产品予以退货处理。宁夏石化易捷公司也认可欧尼客公司对出现问题的产品予以退货处理。

2014年至2015年期间，双方以函件形式表示对解除《合作协议》事宜，可以予以协商解决。

一审认为，宁夏石化易捷公司与欧尼客公司签订的《合作协议》、《定价协议》以及为履行上述协议所签的《国杞天香启劲饮料产品订单》、《枸杞原料订单》均系各方当事人的真实意思表示，内容与形式均合法有效。本案一审的焦点问题是：1.《合作协议》继续履行还是应予以解除；2.2014年5月26日的枸杞原料订单继续履行还是应予以解除；3.宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司支付可得利益损失47289496.32元；4.欧尼客公司是否应向宁夏石化易捷公司赔偿经济损失2208000元。5.宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司支付拖欠货款及利息；6.宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司支付代保管及代发物料费3万元及利息。

关于《合作协议》继续履行还是应予以解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的的。《合作协议》第4.2条约定，欧尼客公司要对产品质量严格把关，确保枸杞饮料及包装符合国家食品卫生安全标准。但欧尼客公司生产的饮料产品多次在产品包装及产品质量方面出现问题，导致合同目的不能实现。宁夏石化易捷公司多次向欧尼客公司书面表示解除《合作协议》，不再续签饮料订单。依据法律规定，宁夏石化易捷公司对《合作协议》享有解除权。该合作协议应予以解除。宁夏石化易捷公司关于《合作协议》应予以解除的反诉请求成立。

关于2014年5月26日的枸杞原料订单继续履行还是应予以解除的问题。依据宁夏石化易捷公司与欧尼客公司签订的《合作协议》，宁夏石化易捷公司提供枸杞原料，欧尼客公司加工枸杞饮料产品，为履行上述协议双方签订了多份《国杞天香启劲饮料产品订单》、《枸杞原料订单》。在履行过程中，宁夏石化易捷公司订单委托欧尼客公司加工饮料产品，欧尼客公司依据宁夏石化易捷公司的饮料订单所需的枸杞数量，向宁夏石化易捷公司下达枸杞原料订单，收到原料后进行枸杞饮料的生产。2014年5月20日宁夏石化易捷公司向欧尼客公司下达8万箱枸杞饮料订单要求后，2014年5月26日欧尼客公司向宁夏石化易捷公司下达相对应的21360千克的枸杞原料订单，欧尼客公司收到原料后，双方通过邮件的形式确认，将8万箱饮料订单变更为4万箱，因此该饮料产品订单实际履行的部分是4万箱饮料。依据双方的交易习惯，饮料产品订单的变更导致枸杞原料产品订单的变更，不存在解除枸杞原料订单的问题。枸杞原料订单变更后，对于下剩的价值686875元枸杞原料，考虑到交货时间较长，原枸杞退回宁夏石化易捷公司没有现实可能性，从公平角度考虑，对该部分原料款686875元由双方各自承担一半，即欧尼客公司支付宁夏石化易捷公司原料款343437.5元（686875元÷2）。该部分原料款不存在逾期付款的问题，因此不应支付利息。欧尼客公司关于该部分合同应予以解除，该订单剩余部分的枸杞原料9812.5千克应予以退回宁夏石化易捷公司的诉讼请求不成立。宁夏石化易捷公司主张应继续履行该合同并支付剩余枸杞原料货款686875元，以及支付该笔货款的逾期付款利息的反诉请求部分成立，即欧尼客公司支付宁夏石化易捷公司原料款343437.5元。

关于宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司支付可得利益损失47289496.32元的问题。欧尼客公司认为，《合作协议》签署以来，宁夏石化易捷公司未按照协议约定的收购数量下达订单，给欧尼客公司造成巨大的可得利益损失。虽然协议中约定第一年委托加工数量不低于3000万罐，其后年度委托加工数量由双方根据市场情况协商确定。但依据协议第六条约定，宁夏石化易捷公司应通过向欧尼客公司下订单的方式委托加工。在协议履行过程中，欧尼客公司提供的枸杞饮料产品多次出现质量问题，导致宁夏石化易捷公司对欧尼客公司履行合同的能力产生合理怀疑，停止向欧尼客公司下订单，也未产生相应的利益。因此，欧尼客公司所述的可得利益损失缺乏事实和法律依据，欧尼客公司主张宁夏石化易捷公司支付可得利益损失47289496.32元的诉讼请求不能成立。

关于欧尼客公司是否应向宁夏石化易捷公司赔偿经济损失2208000元的问题。宁夏石化易捷公司认为，2014年5月20日8万箱枸杞饮料订单，由于欧尼客公司的原因实际只生产了4万箱，导致其他买受人取消订单，给其造成损失。另外，欧尼客公司生产的饮料出现质量问题导致退货造成损失，欧尼客公司应宁夏石化易捷公司予以赔偿。但2014年5月20日8万箱订单实际履行4万箱，是经过双方协商变更的，不存在欧尼客公司单方违约的问题。欧尼客公司生产的饮料出现质量问题导致的退货，双方以函件往来的形式予以确认，由欧尼客公司和天津徐氏予以退货解决。宁夏石化易捷公司的损失无证据证明，其主张欧尼客公司赔偿经济损失2208000元的反诉请求不成立。

关于宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司支付拖欠货款及利息的问题。双方签订的协议以及订单合法有效，对双方均有约束力，双方应按照约定履行各自的义务。双方认可经对账确认，欧尼客公司向宁夏石化易捷公司交付的启劲饮料价值42912283.2元，欧尼客公司向宁夏石化易捷公司出具了发票。截止2015年3月26日，宁夏石化易捷公司分八笔累计向欧尼客公司支付饮料款32018057.2元。除2015年5月26日枸杞原料订单剩余的枸杞原料9812.5千克涉及的货款686875元外，宁夏石化易捷公司向欧尼客公司供应的枸杞原料价值10202325元。双方同意以饮料款冲抵原料款10202325元，因此，宁夏石化易捷公司尚欠欧尼客公司货款691901元（42912283.2元-32018057.2元-10202325元）。宁夏石化易捷公司应支付欧尼客公司货款691901元，及2015年3月28日至2015年6月1日的利息6583元（按双方确认的宁夏石化易捷公司最后一笔付款时间作为起算日，依据中国人民银行同期贷款基准年利率进行计算），并支付至判决确定的支付之日的利息。欧尼客公司主张宁夏石化易捷公司应向欧尼客公司支付货款721901元及相应利息的诉讼请求，超出部分不予支持。

关于宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司支付代保管及代发物料费3万元及利息的问题。欧尼客公司提交的《物料代保管及代发协议》中约定，双方加盖公章后生效。该协议只有欧尼客公司的印章，依据双方邮件往来的内容看，是要“互签扫描来回”。宁夏石化易捷公司未在该协议上签字盖章，对该协议不认可，该协议未生效，欧尼客公司主张宁夏石化易捷公司应向其支付代保管及代发物料费3万元及利息的诉讼请求不成立。

据此，一审判决如下：一、欧尼客公司与宁夏石化易捷公司签订的《合作协议》予以解除；二、宁夏石化易捷公司于判决生效之日起十五日内支付欧尼客公司货款691901元，利息6583元（利息计算至2015年6月1日），合计698484元，并支付至判决确定的支付之日的利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、2014年5月26日的枸杞原料订单剩余的价值686875元枸杞原料，由欧尼客公司支付宁夏石化易捷公司枸杞原料款343437.5元；四、驳回欧尼客公司的其他诉讼请求；五、驳回宁夏石化易捷公司的其它反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费282048元，由欧尼客公司负担277958元，由宁夏石化易捷公司负担4090元；一审反诉案件受理15143元，由中石化宁夏易捷石化有限公司负担13326元，由欧尼客公司负担1817元。

本院二审查明:双方提交的在卷《国杞天香启劲饮料产品订单》等证据材料，自2014年11月后，宁夏石化易捷公司就再未委托欧尼客公司继续供应案涉枸杞饮料。2015年1月16日，宁夏石化易捷公司向欧尼客公司发出《关于协商解除的函》，称因产品质量及欧尼客公司生产能力不能满足需求等原因，希望能友好协商解除合同。2015年1月19日，欧尼客公司向宁夏石化易捷公司发出《对的回复》，称：“首先，欧尼客公司不存在协议中约定解除合同的情形；其次，贵司一直存在拖欠我司货款的严重违反协议的行为，造成了我司重大损失。我司在此声明，在贵司支付拖欠我司货款及相关损失之后，双方可以协商关于协议后续合作或终止事宜。”此后，双方多次互相发函协商案涉《合作协议》的解除等事宜，但并未就合同解除达成合意。

另查明，根据欧尼客公司与天津徐氏公司于2013年1月签订《产品定制及经销协议》及其附件2，欧尼客公司委托天津徐氏公司生产案涉饮料的成本为2.48元／罐，该成本中包含加工费0.27元／罐。

再查明，根据双方提交的欧尼客公司向宁夏石化易捷公司开具的《上海增值税专用发票》，欧尼客公司在收到宁夏石化易捷公司所支付的案涉饮料款时，须向税务机关缴纳总货款17%的增值税。

还查明，欧尼客公司在本案一审时，提交了《物料代保管及代发协议》一份。该协议的主要内容为，因案涉饮料发货时经常附随广告贴、展示台等各类物料，而宁夏石化易捷公司又没有专人到场负责，宁夏石化易捷公司委托欧尼客公司代为保管及协助在发货时代为发放宁夏石化易捷公司存放的上述物料，保管及代发期限为2013年5月1日至2014年5月1日，费用为3元万。上述《物料代保管及代发协议》仅加盖有欧尼客公司的公章，而没有宁夏石化易捷公司的签章。一审质证时，宁夏石化易捷公司对上述协议的真实性不予认可。

除上述再审查明的事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司赔偿可得利益损失；二、欧尼客公司案涉可得利益损失如何确定；三、案涉剩余枸杞原料损失及3万元保管及代发物料费是否应由宁夏石化易捷公司承担。

一、关于宁夏石化易捷公司是否应向欧尼客公司赔偿可得利益损失问题

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，合同一方赔偿对方可得利益损失的前提是存在违约行为。因此，宁夏石化易捷公司在履行《合作协议》时是否存在违约行为，是判断其应否赔偿欧尼客公司可得利益损失的前提。

案涉《合作协议》约定，宁夏石化易捷公司委托欧尼客公司独家组织生产和供应案涉案涉枸杞饮料，合作期限自2013年6月1日至2023年5月31日；在双方协商一致或欧尼客公司的产品质量给宁夏石化易捷公司产生重大社会负面影响、欧尼客公司委托的饮料生产企业不具备合法生产资质等情形出现时，《合作协议》方可解除。而根据已查明的事实，自2014年11月后，宁夏石化易捷公司即已向欧尼客公司停止下单采购案涉枸杞饮料；2015年1月16日，宁夏石化易捷公司向欧尼客公司发函要求解除合同。由此可以得出，宁夏石化易捷公司在合同期内已明确表示不再履行合同义务。欧尼客公司上诉主张宁夏石化易捷公司的上述行为构成根本违约，并主张可得利益损失。

关于宁夏石化易捷公司上述终止履行合同的行为是否构成根本违约问题。宁夏石化易捷公司主张其终止履行合同的理由为产品存在质量问题且欧尼客公司满足不了供应需求，经查，虽欧尼客公司在合作期间所供应的饮料产品确实出现了极少比例的产品异味、罐体条形码位置标注不当等质量问题，但双方通过函件往来的形式达成补救合意，由欧尼客公司和天津徐氏公司予以退货解决，宁夏石化易捷公司的举证亦不足以证明此类个别产品质量瑕疵给其声誉产生重大社会负面影响；宁夏石化易捷公司虽抗辩欧尼客公司在2014年9月未按期交付5万件饮料，即使该事实存在，上述逾期交付的产品数量，亦不能当然表明欧尼客公司的组织生产能力已不能满足其供货需求，更不足以作为认定案涉合同目的无法实现的依据。据此，本院认为，在双方未经案涉合同解除达成一致的情况，宁夏石化易捷公司在合同期限内单方终止履行合同的行为，构成根本违约，应当向欧尼客公司赔偿合同可得利益损失。一审判决对此认定事实错误，依法应予纠正。因欧尼客公司并未在一审诉讼请求中要求履行案涉《合作协议》，且宁夏石化易捷公司已明确表示不履行合同义务，本案双方已无合作的现实可能，在宁夏石化易捷公司承担相应违约责任的基础上，案涉《合作协议》应予解除。

二、关于欧尼客公司案涉可得利益损失如何确定问题

欧尼客公司主张，其可得利益损失按自合同签订后的两年计；根据《合作协议》关于合同签署两年内宁夏石化易捷公司下达采购枸杞饮料订单数量不少于6000万罐而实际仅采购6261936罐的实际，宁夏石化易捷公司应赔偿可得利益损失47289496.32元（计算公式：47,289,496.32元=未履行差额53738064罐*毛利润0.88元/罐）；其中，每罐饮料的毛利润0.88元为合同约定的宁夏石化易捷公司采购价3.1元减去欧尼客公司向天津徐氏公司的开票价2.22元得来。

本院认为，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、损益相抵规则等，并扣减必要的交易成本。

具体到本案，关于案涉每罐饮料的毛利润的确定问题。虽欧尼客公司向天津徐氏公司所支付的部分订单发票价为2.22元/罐，但根据欧尼客公司与天津徐氏公司所签《产品定制及经销协议》及其附件2，欧尼客公司向天津徐氏公司采购案涉饮料的约定价为2.48元／罐。因欧尼客公司在合作过程中向宁夏石化易捷公司披露了案涉饮料实际从天津徐氏公司采购而来，根据可预见规则，案涉每罐饮料的毛利润应为0.62元（即宁夏石化易捷公司支付给欧尼客公司的饮料采购价3.1元/罐减去欧尼客公司向天津徐氏公司饮料采购价2.48元/罐）

关于案涉合同签订后的两年内欧尼客公司的可获订单量的确定问题。《合作协议》并未有宁夏石化易捷公司两年内必须每年采购3000万罐的约定，而仅是约定第一个合作年度即自2013年6月1日至2014年5月31日宁夏石化易捷公司须采购3000万罐。对于在第一年度采购量不足3000万罐的情形，《合作协议》并未约定宁夏石化易捷公司需承担违约责任，而仅是正向约定在达到3000万罐采购量时，欧尼客公司需将案涉饮料的有关知识产权无偿转让给宁夏石化易捷公司；双方案涉合作属按订单定产量的模式，因此饮料的市场实际销售情况才是决定采购量的决定性因素；另外，欧尼客公司在合作第一年度所获订单量远远少于3000万罐的情况下，也并未及时向宁夏石化易捷公司提出异议，而是继续接单生产。综合以上因素，本院认为，因双方的正常合作超过一年而不足两年，在案涉合同签订后的两年内欧尼客公司的可获订单量问题上，根据违约方可预见规则，应以欧尼客在第一年度实际获得订单量的两倍予以确定。根据欧尼客公司在上诉状的自认，其在第一年度实际获得的订单量为5301936罐，因此，欧尼客公司在合同签订后的两年可获订单量可确定为10603872罐（即5301936*2）。因欧尼客公司自认其在不足两年的合作期间内供应的饮料总数为6261936罐，故欧尼客公司在合同签订后两年内因宁夏石化易捷公司违约而损失的订单量为4341936罐（即10603872-6261936）。

根据前述，对于可得利益损失的计算，还应扣除相应的交易成本。按照欧尼客公司0.62元／罐的毛利，欧尼客公司在合同签订后两年内因宁夏石化易捷公司违约而损失的订单量价值为2692000.32元（即4341936罐*0.62元／罐）。考虑到欧尼客公司在收取案涉饮料款时均应向税务机关缴纳17%的增值税，本院认定，欧尼客公司因宁夏石化易捷公司案涉违约行为而应获得赔偿的可得利益损失为2234360.26元（即2692000.32*83%）。

三、关于案涉剩余枸杞原料损失及3万元保管及代发物料费是否应由宁夏石化易捷公司承担问题

在双方合作正常开展期间，宁夏石化易捷公司于2014年5月26日将之前2014年5月20日下达8万箱枸杞饮料订单变更为4万箱，致使欧尼客公司多采购了9812.5公斤价值686875元枸杞原料，存放在天津徐氏公司。对于该剩余枸杞原料价值，双方一直没有结算。针对欧尼客公司所提关于解除该枸杞原料订单并由宁夏石化易捷公司自行处置的上诉主张，本院认为，虽该剩余枸杞原料系宁夏石化易捷公司变更订单所致，但欧尼客公司对该订单变更亦予以确认；在此之后，欧尼客公司既未将该剩余原料及时退还，也没有用于后续饮料的生产中，对该剩余枸杞原料的损失与宁夏石化易捷公司具有同等过错。一审法院基于公平原则，对该部分原料款686875元由双方各自承担一半，即欧尼客公司向宁夏石化易捷公司支付343437.5元（686875元÷2），符合本案实际情况。据此，本院对欧尼客公司所提有关上诉请求，依法不予支持。

另，欧尼客公司上诉主张宁夏石化易捷公司支付3万元保管及代发物料费的依据在于其提交的《物料代保管及代发协议》，而该协议上并没有宁夏石化易捷公司的签章，宁夏石化易捷公司在本案诉讼中对该协议亦不予认可。因此，欧尼客公司的该上诉主张缺乏证据支持，依法不能成立。

综上，欧尼客公司的上诉请求部分成立，宁夏石化易捷公司应向欧尼客公司赔偿可得利益损失2234360.26元；一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持（2015）宁民商初字第7号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销（2015）宁民商初字第7号民事判决第四项；

三、中石化宁夏易捷石化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海欧尼客生物技术有限公司可得利益损失2234360.26元

四、驳回上海欧尼客生物技术有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回中石化宁夏易捷石化有限公司的其它反诉请求。

一审本诉案件受理费282048元，由上海欧尼客生物技术有限公司负担225638.4元，宁夏石化易捷公司负担56409.6元；一审反诉案件受理15143元，由中石化宁夏易捷石化有限公司负担13326元，欧尼客公司负担1817元。二审案件受理费282048元，由上海欧尼客生物技术有限公司负担225638.4元，宁夏石化易捷公司负担56409.6元。

本判决为终审判决。

审　判　长　黄　　年

代理审判员　张　　颖

代理审判员　郑　　勇

二〇一七年十二月二十九日

书　记　员　乌宁于琪

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