荆州市优友商贸有限公司石朝政侵害外观设计专利权纠纷二审民事裁定书

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广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤民终2244号

上诉人（原审被告）：荆州市优友商贸有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区塔桥路(建行宿舍)1栋1门5楼2号。

法定代表人：刘强，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：石朝政,男,1972年4月4日出生,汉族,住四川省大邑县。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

上诉人荆州市优友商贸有限公司（以下简称优友公司）因与被上诉人石朝政侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人优友公司上诉请求：撤销原审判决，驳回石朝政的全部诉讼请求，并由石朝政承担案件全部诉讼费。事实和理由：（一）优友公司实施的是现有设计，不构成侵权。（二）一审认定包裹为优友公司寄出，是不合理的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人石朝政未提交答辩意见。

石朝政向一审法院起诉请求：1.判令优友公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观专利的被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品成品及半成品；2.判令优友公司立即销毁专用模具及宣传资料；3.判令优友公司赔偿石朝政损失及合理维权费用共计60000元；4.判令优友公司承担案件诉讼费。后石朝政撤回主张销毁专用模具和半成品的诉请。

原审法院认定的事实：2015年7月24日，石朝政向国家知识产权局申请名称为“魔术手柄”的外观设计专利，于2015年11月11日获得授权，专利权人是石朝政，专利号为ZL201530270799.1，用途是用于奶瓶的手柄，设计要点在于产品的整体造型。根据收费信息检索显示，上述涉案专利第三年年费的缴费日是2017年9月8日。石朝政提交上述涉案专利的专利权评价报告，报告的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

石朝政的委托代理人王敏于2017年8月16日向广东省中山市桂山公证处申请办理保全证据公证，在公证员黄钧燕及公证工作人员王成的监督下，王敏操作公证处计算机进行如下保全证据行为并进行录像：进入“阿里巴巴网”，点击“请登录”，选择密码登陆，输入账户“黑猫小姐or先生”及密码，点击“登录”，在“我的阿里”下拉菜单中点击“已买到货品”，进入相关页面，点击“布朗博士宽口奶瓶手柄爱宝选系列转配把手270ML/150ML专用手柄”，进入相关页面，浏览相关信息，点击“进入企业网站”，点击“公司档案”，点击“详细”，点击“查看工商注册信息”，浏览上述进入页面的相关信息。回到“1688买家中心”页面，点击“订单详情”，点击“物流信息”，浏览上述进入页面的相关信息。为此，中山市桂山公证处出具了（2017）粤中桂山第3805号公证书。根据该公证录像的光盘内容显示，上述奶瓶的购买店铺是优友公司经营的，订单信息中显示购买了“布朗博士宽口奶瓶手柄爱宝选系列转配把手270ML/150ML专用手柄”粉白色7个，绿白色3个，单价均为3.8元，运费10元，付款48元。“布朗博士宽口奶瓶手柄爱宝选系列转配把手270ML/150ML专用手柄”的销售页面中有对宽口径手柄的宣传描述,显示为“弧形护圈外弧形设计，包裹奶瓶盖；广口式下围，贴合奶瓶瓶身弧线。流线布局，手柄使用更牢靠。”、“双色纹路产品采用双色工艺，色彩鲜艳，错色布局，大方又得体。”及“优选工艺特殊人体工程学手柄设计，质地光滑，手感舒适；把手加粗加宽，宝宝手握更容易。”等字样。物流信息中显示物流公司是中通速递，运单号码为449407459718。店铺中显示有被诉侵权产品的销售页面，品牌显示是唛呗芘。店铺页面中的公司信息、公司介绍及宣传用语中显示有“经营模式：经销批发”、“母婴用品专业批发”、“是否提供加工定制：否”及经营范围是批零兼营等内容。根据物流信息显示，2017年8月13日，荆州江津的陈静已揽件，8月15日，中山新三乡的郑振佳正在派件。

根据石朝政的委托代理人王敏的申请，2017年8月16日，中山市桂山公证处公证员黄钧燕及公证工作人员王成随王敏来到位于中山市××乡镇××河路××一建筑物，该建筑物挂有“ZTO中通快递”的招牌。王敏进入该建筑物内，提取了货物一箱（快递单号：449407459718），公证工作人员对建筑物的周围环境及上述所提取货物的运单进行了拍照，货物运至公证处，根据王敏的要求，公证员及公证工作人员对货物进行拆箱、拍照，拍照完成后，封存，并对已封存货物外观进行拍照。为此，中山市桂山公证处出具了（2017）粤中桂山第3818号公证书。

一审当庭拆封公证购买的被诉侵权产品，包装箱外面贴有运单号为449407459718的中通快递快递单，快递单上显示寄件人的信息是陈静，0716-8XXXX8，湖北省荆州市沙市区XXX，显示寄件人的信息是王敏，181××××1604，广东省中山市三乡镇XXXX。包装箱的其中一面上贴有一个写有“荆州市优友商贸有限公司”的便签。包装箱内有10个相同的带有塑料包装袋的奶瓶手柄，其中7个绿白色，3个粉白色，包装袋上方显示有“MYBA 熊的图案 BY 唛蓓芘”标识，及“奶瓶配件”字样，该标识与公证购买店铺页面上的标识有稍许不一致，店铺页面上的标识是“MYBA 熊的图案 BY 唛呗芘”。

石朝政提交第16610589号“唛呗芘”注册商标的详细内容，该商标申请日期是2015年3月31日，注册公告日期是2016年5月21日，申请人是优友公司。优友公司确认该商标是优友公司的注册商标。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，石朝政发表如下比对意见：涉案专利而言，从仰视图看，整体为近似门形的结构，最上方为与奶瓶固定的圆环，上边缘和下边缘略微下凹。两侧为近似“（）”的弧形把手。从左视图看，把手呈现圆滑的长条形，中心的位置有明显收腰，把手外表面上方有一个圆点图案，把手内、外表面下方均有水滴形的圆环图案。被诉侵权产品而言，与涉案专利设计一致，其中把手外表面上方的圆点图案与把手外表面下方的水滴形圆环图案相通连接。经比对，被诉侵权产品与上述涉案专利构成实质性相同。优友公司发表比对意见认为，公证购买的实物的包装是三无产品的包装，所标示的“唛蓓芘”与优友公司的注册商标不一致，确认包装袋上的“MYBA 熊的图案 BY”标识在网页上有使用，涉案专利与被诉侵权产品构成实质性相同。

石朝政主张优友公司存有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，主张制造行为的理由是被诉侵权产品的包装袋上有优友公司的注册商标；主张销售行为的理由是购买到被诉侵权产品；主张许诺销售行为的理由是优友公司的网站展示被诉侵权产品。优友公司确认有销售、许诺销售的行为，但不确认有制造行为。石朝政主张删除宣传资料，理由是优友公司店铺页面上有宣传资料。

优友公司确认公证书上打印的快递的订单号和交易的产品是其销售的产品，但不认可公证购买的被诉侵权产品实物是其销售的，理由是被诉侵权产品是三无产品，是石朝政的委托代理人自己进入快递公司取件，快递单号可以自行制作，且查询到的包裹签收日期是8月18日，与石朝政代理人取走包裹的日期不一致，故包裹存有调包的可能。对此，石朝政主张包裹上的运单号与公证书上的运单号是一致的，石朝政于8月15日接到快递员派送包裹的电话，石朝政告知快递员不要派送，会自行去取，8月16日，与公证人员一起前往取件，签收日期可能是因为快递员录入系统时有耽误，故与实际取走包裹的日期不一致。

优友公司主张涉案被诉侵权产品来源于金泰利公司，为此提供了金泰利公司出具的盖章的证明信，金泰利公司的营业执照及生产许可证，销售出货单及阿里巴巴平台交易截图。其中，证明信中，金泰利公司证明被诉侵权产品是其生产并授权优友公司出售。金泰利公司的销售出货单上显示的客户是陈静，没有优友公司与金泰利公司的盖章确认，仓管员处有签名“李孟超”，但无法确认“李孟超”与金泰利公司之间的关联性，销售单上显示的开单日期是2017年7月13日，货品名称是“041双色手柄”，规格显示为“注塑双色（绿色21075 白色7883）”与“注塑双色（白色7883 粉色21023）”。根据阿里巴巴交易截图显示，订单号为1496649524199287的订单，卖家是陈静，收货地址是湖北省荆州市沙市区白云路16号（洪工局宿舍）2栋3门201，卖家是金泰利公司，提交订单时间是2016年3月14日，确认收货的时间是2016年4月11日，购买的货品是“厂家直供PP奶瓶婴幼儿耐高温防摔奶瓶可刻字奶瓶卡通版奶瓶瓶”，容量180ml，黄色、绿色各购买1500个，每套6元，运费15元，实付款4875元，货品状态是已确认收货。根据阿里巴巴平台金泰利公司的交易快照显示，金泰利公司店铺中有“厂家直供PP奶瓶婴幼儿耐高温防摔奶瓶可刻字奶瓶卡通版奶瓶瓶”的销售页面，显示货号为041三纹奶瓶，品牌是金泰利，是加工定制及经营模式是生产加工。石朝政对优友公司的合法来源抗辩不予认可。

优友公司提交ZL201530371953.4外观设计专利，该专利名称为奶瓶盖（新型），申请日是2015年9月24日，授权公告日是2016年4月13日，专利权人是陈志勇，用途是主要用作奶瓶盖，设计要点在于产品的整体形状设计。优友公司以此证明供货商金泰利公司能提供相关外观设计专利证明，被诉侵权产品的外观设计属于金泰利公司，优友公司已尽到注意义务。石朝政则主张上述ZL201530371953.4外观设计专利是奶瓶盖，而被诉侵权产品是手柄，二者不是相同产品。

另查明，优友公司是一家成立于2015年1月13日的有限责任公司，注册资本50万元，股东有陈静、刘强，经营范围为母婴用品、服装鞋帽、日用百货、针纺织品、洗护用品、化妆品、玩具的批零兼营。金泰利公司是一家成立于2012年4月27日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为橡胶和塑胶制品业。

原审法院认为，案件为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据案件当事人的诉辩意见，案件的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否是优友公司销售的；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围;3.优友公司的合法来源抗辩是否成立;4.若构成侵权,优友公司的责任承担问题。

关于争议焦点1，优友公司确认（2017）粤中桂山第3805号公证书中交易的产品及快递单号对应的产品是其销售的产品，而石朝政前往快递公司取货的行为是在公证处公证员及公证工作人员的监督下进行的，取到的包裹所显示的快递单号与订单信息中显示的快递单号是一致的，拆封后里面的实物亦与订单信息中显示的一致，虽查询到的物流信息显示快件签收时间是8月18日，但订单信息中的物流信息及查询到的物流信息均显示，该包裹在8月15日已处于派送状态，故石朝政于8月16日在快递公司处取到该包裹符合常理，石朝政解释快件查询到的签收时间可能因为快递员录入系统有耽误故导致与实际签收时间不一致，该解释亦符合日常实际，且该不一致并不足以影响公证取货的证明力。优友公司主张快递单号可以自行制作，包裹存有调包的可能，但均没有提供确实的证据予以证明，原审法院不予支持。被诉侵权产品是否是三无产品亦与该产品是否是优友公司销售的没有直接关系。综上，优友公司主张被诉侵权产品不是其销售的理据不足，原审法院不予支持。

关于争议焦点2，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。案件中，被诉侵权产品与涉案外观设计产品均是用于奶瓶上的手柄，属于相同种类产品。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的不同点在于两侧把手上半部分的图案有区别，但上述区别属于局部细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的上述区别并不足以导致两者在整体视觉效果上产生实质差异，故两者构成近似，优友公司亦确认涉案专利与被诉侵权产品构成实质性相同，综上，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。

关于争议焦点3，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。案件中，优友公司主张被诉侵权产品来源于金泰利公司，但优友公司提交的销售出货单没有双方的盖章，真实性无法确认；优友公司提交了阿里巴巴平台交易截图的打印件，但该打印件的真实性无法确认，且即使交易截图是真实的，亦无法确认卖家中的收货人陈静与优友公司的关联性，收货地址亦不是优友公司的注册登记地址，故该交易截图无法证明优友公司与金泰利公司之间存有交易关系。在没有其他证据佐证的前提下，无法确认金泰利公司出具的证明信的真实性。因无法证明优友公司与金泰利公司之间存有交易关系，故金泰利公司的产品是否使用了陈志勇的专利及优友公司是否尽到注意义务已无论述必要。综上所述，优友公司的合法来源抗辩不成立，原审法院不予支持。

关于争议焦点4，石朝政主张优友公司存有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于销售、许诺销售的侵权行为，结合优友公司的确认及上述争议焦点1和3的认定，原审法院依法认定优友公司存有销售、许诺销售的侵权行为。关于制造的侵权行为，石朝政主张的理由是被诉侵权产品上使用了与优友公司的注册商标“唛呗芘”很容易造成混淆的“唛蓓芘”标识及使用了优友公司在店铺网页上大量使用的“MYBA 熊的图案 BY”标识，对此，原审法院认为，首先，被诉侵权产品的包装袋上使用的“唛蓓芘”与优友公司的注册商标“唛呗芘”并不相同；其次，即使被诉侵权产品上使用了“唛呗芘”注册商标，但在没有其他证据证明优友公司具有制造能力及实施了制造行为的前提下，仅凭被诉侵权产品上标示有上述注册商标，并不足以认定优友公司存有制造行为。优友公司是一家商贸公司，经营范围是批零兼营，涉案店铺页面及被诉侵权产品上亦没有任何标识或字样显示优友公司具有制造能力及实施了制造行为。综合上述两点论述，原审法院对石朝政关于优友公司存有制造行为的主张不予支持。综上所述，优友公司未经涉案专利权人许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。石朝政主张优友公司销毁被诉侵权产品成品，但未提供证据证明成品的存在，故原审法院不予支持。石朝政主张优友公司销毁网站上的宣传资料，因涉案销售页面上确有对被诉侵权产品的宣传性描述，故对石朝政的该主张原审法院予以支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。案件中，因石朝政未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者优友公司因侵权所获得的利益，故综合考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.优友公司存有销售、许诺销售的侵权行为；3.被诉侵权产品的售价及销售情况；5.石朝政的合理维权费用，其中，被诉侵权产品购买费有公证书予以证明，公证费有票据予以证明，律师费没有提供相关票据，但石朝政实际已委托律师参与诉讼。综上，原审法院依法酌定优友公司赔偿石朝政包括合理维权费用在内的经济损失人民币30000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、优友公司立即停止销售、许诺销售侵犯石朝政第ZL201530270799.1号外观设计专利权的涉案产品，删除涉案店铺页面中关于被诉侵权产品的宣传资料；二、优友公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿石朝政包括合理维权费用在内的经济损失人民币30000元；三、驳回石朝政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由石朝政负担325元，由优友公司负担975元。

本院二审期间，优友公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2018年11月7日作出的第37707号《无效宣告请求审查决定书》，优友公司拟以此证明涉案名称为“魔术手柄”、专利号为ZL201530270799.1的外观设计专利已被宣告专利权全部无效。经质证，石朝政对该决定书的合法性、真实性和关联性均无异议。本院认为，该证据系由国家机关依法出具的文件，石朝政对其合法性、真实性和关联性亦予以确认，目前仍未有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销，故本院对该证据予以采信。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。根据二审出现的新证据所查明的事实，石朝政据以主张权利的专利权已经被宣告全部无效。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”据此，本案专利权人石朝政提起诉讼已缺乏权利基础，应当驳回其起诉。

综上，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销广州知识产权法院(2017)粤73民初3760号民事判决；

二、驳回石朝政的起诉。

石朝政预交的一审案件受理费1300元，荆州市优友商贸有限公司预交的二审案件受理费550元，分别由一、二审法院予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王晓明

审判员　　叶　丹

审判员　　欧丽华

二〇一八年十二月十三日

书记员　　曹广欣

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