红门智能科技股份有限公司河源市源城区红利通机电设备经营部侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1469号

上诉人（一审原告）：红门智能科技股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉下水径吉华路红门工业园1栋4楼。

法定代表人：余家红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程业勇，广东金地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付景虎，广东金地律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河源市源城区红利通机电设备经营部（原河源市源城区红门开机电设备经营部），经营场所广东省河源市河埔大道力王大道南顺和名苑C栋C1－603号。

经营者：赵仓宏。

委托诉讼代理人：叶晓东，广东竞方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丹华，广东竞方律师事务所律师。

上诉人红门智能科技股份有限公司（以下简称红门公司）因与被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部（以下简称红利通经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2017）粤16民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。红门公司的委托诉讼代理人程业勇、付景虎，红利通经营部的法定代表人赵仓宏及委托诉讼代理人叶晓东、徐丹华依法到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。

红门公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持红门公司的全部诉讼请求；3.由红利通经营部承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审判决认为红利通经营部使用的“红门开HGHTECH吉利来”商标与红门公司的“红门开”“红门”商标存在较大差异属于事实认定和法律适用错误。首先，被诉侵权商标完整包含了“红门开”“红门”商标，而“红门开”才是其显著性部分，“吉利来”作为吉祥语并不具有区别性，红利通经营部没有在其核定使用的商品上使用被诉侵权商标，足以导致相关公众发生混淆。2.一审判决认为红利通经营部不构成不正当竞争属于事实认定和法律适用错误。有证据表明红门公司的字号“红门”具有较高的知名度，“红门”和“红门开”商标已经具有较高的市场占有率，红利通经营部使用近似的“红门开”作为其字号以及在交易文书上使用“红门高科”，足以导致相关公众混淆，构成不正当竞争。3.红门公司主张的赔偿请求合理合法，请求二审法院予以支持。

红利通经营部二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

红门公司向一审法院提出本案诉讼请求：1．红利通经营部立即停止侵犯第8054772号“红门”注册商标和第4595041号“红门开”注册商标专用权的行为；2．红利通经营部立即停止在交易产品、交易文书、宣传资料中停止使用包含“红门”文字的名称或字号；3．红利通经营部赔偿红门公司经济损失人民币50万元；4.红利通经营部支付红门公司因维权支出的合理费用人民币5万元；5.由红利通经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年5月21日，红门公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“红门开”文字商标，商标注册证号为第4595041号，核定使用商品第9类，包括自动汽车道闸、电栅栏、电动折叠门等，注册有效期限为自2008年5月21日至2018年5月20日。2013年9月14日，红门公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“红门”文字商标，商标注册证号为第8054772号，核定使用商品第9类，包括电栅栏、电动伸缩门、电动栅栏门、电动金属门、电动折叠门、电动平开、推拉围墙大门等，注册有效期限为自2013年9月14日至2023年9月13日。红门公司明确仅就上述第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标作为本案请求保护的商标权权利依据。

红门公司对其享有商标专用权的第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标长期宣传使用，其生产的电动伸缩门、道闸等产品在全国范围具有较高的市场占有率，“红门”字号已经具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。

2014年9月至2015年9月，红利通经营部的经营者赵仓宏曾在红门公司的经销商任职。

2015年8月21日，红利通经营部的经营者赵仓宏向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“红门高科”文字商标，该商标注册申请被驳回复审后至今尚未获准注册。2016年10月7日，红利通经营部经营者赵仓宏经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标，商标注册证号为第17724981号，核定使用商品/服务项目第9类：电锁；声音警报器；电栅栏；电门铃；电源材料（电线、电缆）；电池充电器；霓虹灯；电开关；电站自动化装置；投币启动的停车场门。注册有效期限为自2016年10月7日至2026年10月6日。

红利通经营部的经营范围包括电动伸缩门、道闸等，其对外签订的合同中使用“红门高科”文字标识，所销售的电动伸缩门产品使用“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标。

2017年12月27日，红利通经营部名称由“河源市源城区红门开机电设备经营部”变更为“河源市源城区红利通机电设备经营部”。

红门公司认为红利通经营部使用“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标侵害了红门公司第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标的注册商标专用权，且红利通经营部在交易产品、交易文书、宣传资料使用包含“红门”文字的内容构成了不正当竞争，向一审法院提起诉讼，并为此次维权支出律师费40000元。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点是：1.红利通经营部使用“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标是否侵犯了红门公司第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标的注册商标专用权；2.红利通经营部是否在其交易产品、交易文书、宣传资料中使用了包含“红门”字号的内容，且构成了不正当竞争；3.如果红利通经营部构成了上述侵权，应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”同时，商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，红门公司请求保护的商标权权利依据为第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标，红利通经营部使用的是“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标，从外观表现形态上来看，两者存在较大差异。红利通经营部使用的“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标系一整体，中文及英文文字均分别嵌入图形之中，中文文字对称分布于左右两侧，并未突出使用红门或红门开字样，从整体视觉效果判断，相关公众能够将其与红门公司在本案主张的第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标予以区分，不会对商品来源产生混淆误认。因此，一审法院认定红利通经营部使用的“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标与红门公司在本案主张的第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标并不构成相同或近似，红利通经营部使用“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标并不构成对红门公司享有的第4595041号“红门开”文字商标和第8054772号“红门”文字商标注册商标专用权的侵害。

关于第二个争议焦点。本案中，红门公司主张红利通经营部在其交易产品、交易文书、宣传资料中使用了包含“红门”字号的内容，且构成了不正当竞争。经一审法院审查，红利通经营部在其销售的电动伸缩门商品上使用了“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标；在商品交易文书上使用了“红门高科”标识和文字，并使用“河源市源城区红门开机电设备经营部”名称；在广告宣传资料上使用了“红门高科”标识及“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标。一审法院分析如下：第一，红利通经营部在其销售的电动伸缩门商品以及广告宣传资料上使用“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标，是对红利通经营部的经营者赵仓宏获准注册的商标的使用，不属于使用红门公司的“红门”字号。第二，红利通经营部在商品交易文书上使用“红门高科”标识和文字，以及在广告宣传资料上使用“红门高科”标识，因其经营者赵仓宏在2015年8月申请了注册“红门高科”文字商标，而红门公司提供作为证据的两份红利通经营部与他人签订的合同签订时间为2015年9月，故红利通经营部在上述时间使用“红门高科”有合理理由，不属于对红门公司的“红门”字号的使用。第三，红利通经营部曾经在商品交易文书上使用“河源市源城区红门开机电设备经营部”名称，但并未突出使用红门字样，且红利通经营部作为个体工商户，所销售的电动伸缩门商品使用的亦为红利通经营部经营者赵仓宏获准注册的“红门开HGHTECH吉利来”图形组合商标，不会引人误认与红门公司存在特定联系，不构成不正当竞争。

综上所述，红利通经营部未侵害红门公司本案主张的商标专用权，也不构成不正当竞争，红门公司起诉要求红利通经营部停止侵权，并赔偿红门公司损失和合理支出的诉讼请求不能成立，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条规定，判决驳回红门公司的诉讼请求。案件受理费人民币9300元，保全费人民币3270元，均由红门公司负担。

本案二审中，红门公司提交了以下新证据：1.第5441512号商标注册证、核准商标转让证明及注册商标变更证明，拟证明红门公司于2010年1月6日受让取得该注册商标，核定使用的商品包括电动金属伸缩门、投币启动的停车场门、电动折叠门等。2.第8041464号商标注册证及注册商标变更证明，拟证明红门公司于2011年3月21日获得该商标核准注册，核定使用的商品包括计算机外围设备、投币启动的机械装置、信号遥控电子启动设备、遥控仪器等。3.第7963229号商标注册证及注册商标变更证明，拟证明红门公司于2011年3月28日获得该商标核准注册，核定使用的商品包括计算机外围设备、电子公告牌、智能卡、投币启动的停车场门等。4.第9729416号商标注册证，拟证明红门公司于2012年12月21日获得该商标核准注册，核准使用的商品包括电动伸缩门、自动汽车道闸等。5.湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2344号民事判决书，拟证明有在先判决查明及认定红门公司的“红门”商标及字号具有较高知名度。红利通经营部对上述证据质证意见：确认证据1-5的真实性，但不同意其证明目的。本院认为，上述证据为商标注册证及生效法律文书，红门公司提交了原件供核对，且红利通经营部亦认可，故本院确认上述证据的真实性，可以作为本案证据使用。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：红门公司一审时提交大量证据，证明其在第九类“电动伸缩门”“道闸”等产品上注册了多个“红门”文字商标及包含“红门”字样的商标。红门公司在其经营的商品和交易合同上广泛持续使用“红门”商标，且通过期刊、电视、互联网等渠道推广相关商品及“红门”商标。报纸及互联网上曾有多篇新闻报道红门公司及其经营的“红门”品牌电动伸缩门。红门公司持有的“红门”品牌曾多次获得“深圳知名品牌”荣誉；红门公司生产销售的“红门”牌电动伸缩门曾多次获得“广东省名牌产品”荣誉；红门公司生产销售的“红门”牌伸缩门曾获得“全国房地产总工优选品牌产品”；红门公司曾获得“全国伸缩门、推拉门十强企业”荣誉；红门公司持有的“红门”品牌曾获得“首届中国门业（自动门）十大金奖”；中国建筑金属结构协会于2012年7月出具《关于企业在行业内排名情况的证明》，证明从2007年起红门公司生产销售的“红门”牌电动伸缩门、“红门”牌道闸产品销售额、销售量和市场占有率在全国行业中连年位居第一名。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合红门公司红利通经营部的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.红利通经营部使用“红门开HGHTECH吉利来”商标是否侵犯了红门公司的第4595041号“红门开”商标和第8054772号“红门”商标的注册商标专用权。2.红利通经营部在其交易文书、宣传资料中使用包含“红门”字样的标识是否构成不正当竞争。3.若红利通经营部构成侵权，应承担什么民事责任。

关于第一个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”根据该法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，红门公司主张红利通经营部在电动伸缩门、道闸等产品上使用“红门开HGHTECH吉利来”商标侵犯了其享有的注册商标权。红利通经营部辩称，其是在自己销售的商品使用经核准注册的第17724981号商标，不构成侵犯他人商标权的行为。对此本院分析如下：第一，红门公司在其生产的电动伸缩门、道闸等产品上长期宣传和使用“红门开”及“红门”商标，该商标在全国范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉。第二，将被诉侵权的“红门开HGHTECH吉利来”商标与红门公司注册的第4595041号“红门开”商标或第8054772号“红门”商标进行对比，被诉侵权商标大致分为左边文字部分、中间图形英文组合部分、右边文字部分，左边部分“红门开”与红门公司请求保护的第4595041号“红门开”商标相同，中间部分为近似“H”形状标识和英文“HGHTECH”上下组合而成，其中英文“HGHTECH”较小，有视觉突出效果的是“H”形状标识中部的齿轮图形标识，而该齿轮图形标识与红门公司注册第5441512号商标近似。从整体视觉效果上来看，被诉侵权标识与请求保护的注册商标较为近似，尤其是被诉侵权标识使用在电动伸缩门、道闸等产品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆或者产生红利通经营部所销售的电动伸缩门、道闸产品与红门公司存在特定联系的错误认识。第三，红利通经营部的经营者赵仓宏曾就职于红门公司的经销商，显然知晓红门公司在相关商品上的注册商标专用权，但是其仍旧在离职前申请注册包含“红门”文字的被诉侵权标识，表明其攀附红门公司商誉的主观故意。虽然被诉侵权标识最终被核准注册，但是核定使用的商品并未包括本案诉争的电动伸缩门、道闸商品，即红利通经营部并未拥有该被诉侵权标识在电动伸缩门、道闸商品的商标专用权，该超过核定使用商品范围使用被诉侵权标识的行为本质上是使用未注册商标的行为，故其称在自己销售的商品使用经核准注册的商标不侵犯他人权利的辩解意见缺乏理据。综上，结合红门公司注册第4595041号“红门开”商标及第8054772号“红门”商标的较高知名度来判断，红利通经营部在其所销售的电动伸缩门产品上使用“红门开HGHTECH吉利来”商标，容易导致相关公众混淆，侵犯了红门公司的注册商标专用权。一审法院相关认定有误，本院予以纠正。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名、引人误认为使他人的商品；……”根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，由于本院认定红利通经营部在销售的电动伸缩门商品上使用“红门开HGHTECH吉利来”商标构成商标侵权行为，故不再评判该行为是否构成不正当竞争。红门公司还主张红利通经营部使用“河源市源城区红门开机电设备经营部”的企业名称，以及其在交易文书、宣传资料上使用了“红门高科”的文字标识构成不正当竞争。根据本案查明的事实，红门公司的“红门”字号具有较高市场知名度，为相关公众所知悉。虽然红利通经营部于本案起诉后的2017年12月27日自行将企业名称变更为“河源市源城区红利通机电设备经营部”，但是其变更前的企业名称包含了红门公司的“红门”字号，容易引人误以为其销售的产品与红门公司存在特定联系，该行为构成不正当竞争。鉴于红利通经营部已经自行变更企业名称，且红门公司也变更相关诉讼请求，故该事实仅作为红利通经营部攀附红门公司商誉的佐证，作为酌定赔偿数额的考虑因素之一。红利通经营部将“红门高科”标识使用在交易文书和宣传资料的显眼位置，其辩称是使用了正在申请注册的商标，不构成不正当竞争。对此本院认为，使用正在申请注册的商标或未注册商标，本身并不构成不侵犯他人权利或不构成不正当竞争的合理依据。本案中红利通经营部无论是使用经核准注册的“红门开HGHTECH吉利来”商标，还是使用正在申请注册的“红门高科”商标，或者是注册使用包含了“红门”文字的企业名称进行经营，单独分析时可能会得出具有合理性的结论，但是综合来看，红利通经营部在签订上述交易合同时的企业名称仍包含“红门”文字，且经营者赵仓宏曾为红门公司经销商业务人员的事实，其商标和字号无不脱离“红门”或“红门开”，故该行为容易引人误认为红利通经营部销售的产品与红门公司存在特定联系，其攀附红门公司享有较高知名度的注册商标或“红门”字号的商誉的主观故意较为明显，客观上容易造成相关公众混淆，扰乱市场经营秩序，实则难谓正当与合理，应认定该行为构成不正当竞争。综上，一审法院关于红利通经营部使用“红门高科”标识具有合理性的认定欠妥，本院予以纠正。

关于第三个争议焦点。红利通经营部未经红门公司许可，在电动伸缩门、道闸商品上使用与红门公司的第4595041号“红门开”商标和第8054772号“红门”商标近似的商标，构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。红利通经营部使用包含“红门”字样的企业名称及在交易文书、宣传资料使用包含“红门”字样的标识，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于红利通经营部已经自行变更企业名称，故本院不再判令其变更企业名称，但是红利通经营部因其他不正当竞争行为给红门公司造成的损失仍应在酌定赔偿数额时综合考虑。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，红门公司没有提交证据证明其因红利通经营部的商标侵权行为及不正当竞争行为所遭受的实际损失，也没有提交证据证明红利通经营部因侵权所获得的利益，故本院综合以下因素酌定赔偿数额：1.红门公司生产销售的电动伸缩门、道闸产品在全国范围具有较高市场占有率，红门公司的第4595041号“红门开”商标和第8054772号“红门”商标在相关公众中具有较高知名度和商誉；2.红利通经营部的经营者赵仓宏曾就职于红门公司的经销商，理应知晓红门公司的相关商标权利，但其在离职之前就向国家商标局申请注册被诉侵权商标，且超过核定的商品范围使用，侵权故意明显。3.红利通经营部在本案一审立案后即主动变更企业名称；4.红利通经营部为个体工商户，经营规模不大；5.红门公司在本案中未提交任何遭受实际损失及红利通经营部侵权获利的证据，仅提交有关维权费用支出的证据。综上，本院酌定红利通经营部赔偿红门公司经济损失及合理维权费用共计人民币20万元。红门公司超过上述数额的赔偿诉请，本院不予支持。

综上所述，红门公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省河源市中级人民法院（2017）粤16民初117号民事判决；

二、被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部自本判决生效之日起立即停止侵犯第4595041号“红门开”商标和第8054772号“红门”商标的行为；

三、被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部自本判决生效之日起立即停止在交易产品、交易文书、宣传资料上使用包含有“红门”文字的标识的行为；

四、被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部自判决生效之日起十日内赔偿上诉人红门智能科技股份有限公司经济损失及合理维权费用人民币20万元；

五、驳回上诉人红门智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币9300元、保全费人民币3270元，由上诉人红门智能科技股份有限公司负担人民币4000元，被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部负担人民币8570元；二审案件受理费人民币9300元，由上诉人红门智能科技股份有限公司负担人民币3000元，被上诉人河源市源城区红利通机电设备经营部负担人民币6300元。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年十月三十一日

法官助理陈中山

书记员陈颖

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