深圳市金尊铜装饰材料有限公司王雪丹侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终2121号

上诉人（原审被告）：深圳市金尊铜装饰材料有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道辅城坳社区新桥二路高原工业区4-6。

法定代表人：刘雪梅，总经理。

委托诉讼代理人：郑成功（系刘雪梅丈夫），身份证住址江西省吉安市峡江县。

被上诉人（原审原告）：王雪丹，女，汉族，1988年8月20日出生，身份证住址福建省福清市。

委托诉讼代理人：洪志文，福建文融律师事务所律师。

上诉人深圳市金尊铜装饰材料有限公司（以下简称金尊铜公司）因与被上诉人王雪丹侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金尊铜公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金尊铜公司不侵权，驳回王雪丹全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由王雪丹承担。主要事实和理由：1.本案被诉产品为门花，王雪丹一审也主张其起诉的是门花，而一审法院却将整个框架作比对，明显超过了权利人主张的权利范围。被诉侵权设计边框凸起点缀物数量为5个，而案涉专利边框凸起点缀物为9个，且前者点缀物为较小的麦穗形状，后者为较大的叶子形状，点缀物之间的尺寸也不相同，两者之间存在明显差异，不构成相似，被诉侵权设计未落入案涉专利权保护范围。2.被诉侵权设计与“飞宇铜装饰精装版”宣传画册第96页所标记的型号为“FY16-96-8071”的门花点缀物图案和间距相同，外层边框的长短不一致会导致边框的点缀物数量不一致，但两者为同一产品，被诉侵权产品购自飞宇铜公司。3.金尊铜公司不构成侵权，无需向王雪丹赔偿任何费用，王雪丹主张的维权费用明显过高。

王雪丹经本院合法传唤未出庭，提交书面答辩意见称：被诉侵权产品除个别细微部分与案涉专利不同之外，两者整体视觉效果无明显差异，构成相似。被诉侵权产品与宣传画册图片在外观设计上不具有同一性，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。一审判赔10360元符合法律规定。

2017年8月21日，王雪丹向一审法院提起诉讼，请求判令金尊铜公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯王雪丹ＺＬ20133032××××.Ｘ号外观设计专利权的门花产品的侵权行为；2.立即销毁用于生产ＺＬ20133032××××.Ｘ号外观设计专利权的侵权门花产品的生产模具、尚未销售的侵权门花产品以及与侵权门花产品相关的一切宣传材料；3.赔偿王雪丹经济损失（含合理费用）30000元；4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

一、关于案涉专利权的法律状态

2013年7月10日，王雪丹向国家知识产权局提出名称为“门花（M16）”的外观设计专利申请，并于2013年11月27日获得授权，专利号为ＺＬ20133032××××.Ｘ，专利权人为王雪丹。案涉专利权已缴纳最近一年度的专利年费。

二、王雪丹指控金尊铜公司涉嫌侵害案涉专利权的事实

王雪丹在本案庭审过程中明确指控金尊铜公司实施的侵权行为性质为许诺销售侵权。为此，王雪丹提交如下证据予以证明：

2016年7月18日，厦门市思明区公证处出具（2016）厦思证内字第6644号《公证书》，证明：2016年7月7日，熊燕文作为申请人吴华的委托代理人，向厦门市思明区公证处提出申请，请求对在广州市举办的第六届广州遮阳门窗展览会的相关展位的外观现状、展出产品及宣传资料进行证据保全。2016年7月8日，该公证处公证员周某与公证人员宗某1同熊燕文来到在广州市举办的第六届广州遮阳门窗展览会现场。在公证员周某和公证人员宗某2监督下，熊燕文来到标有“金尊铜门”的展位，对该展位的外观、展出的相关产品及周边环境进行拍照，取得照片六张，并在该展位取得宣传资料一本（该宣传资料上附有名片一张）。上述取证行为结束后，熊燕文随即将取得的宣传资料交由周某和宗勇保管。2016年7月14日，熊燕文再次来到该公证处，在公证员周某和公证人员宗某2监督下，对在前述展览会标有“金尊铜门”的展位取得的宣传资料进行节选拍照，取得照片十三张，并取下该宣传资料上附有的名片进行复印。最后，周某将宣传资料及名片进行密封，密封后由熊燕文对密封情况进行拍照，取得照片一张，密封后的宣传资料及名片交由熊燕文保管。

王雪丹当庭提交一个黑色的塑料袋和一本宣传画册。经当庭查验：该塑料袋已经拆封，其表面粘贴有厦门市思明区公证处的封条并加盖有该公证处的公章，封条落款时间为2016年7月14日。该宣传画册的封面居中位置印制有一形似盾牌的标识，标识内为“JINZUN金尊”字样和一顶皇冠图案；标识右上角有“TM”标记，标识下方为两行印刷字体，分别为“金尊铜门”和“JINZUNCOPPERDOORS”；封面底部印制有“中国.深圳”字样。宣传画册的封底顶部印制有如下内容：“注：图示仅为本公司部分产品，颜色与款式，以实样为准，详情请垂询当地经销商！本公司保留目录内所有内容修改权利，恕不另行通知。图示与尺寸可能与实物有所差异仅供参考使用”；封底底部印制有如下内容：“深圳市金尊铜装饰材料有限公司地址：深圳市龙岗区平湖辅城坳高原工业区6-6号邮箱：113×××＠ｑｑ.ｃｏｍ网址：××”等字样；在前述字样下方为一白底框，框内印制有“本公司特许授权经销商地址电话授权经销商”；在白底框下方还有一小行字体，注明“飞鱼品牌策划/135××××8695”。另外，在该宣传画册封面的右上角装订有一张名片。名片正面载明：“深圳金尊铜装饰材料有限公司金尊铜门郑成功（销售总经理一级铜工程师导师）137××××3959（东莞）、137××××6558（深圳）深圳江西峡江商会副会长电话0755-36526××××3160619传真0755-89634979公司店面展厅：深圳市福田区沙嘴乐安居装饰建材市场174B1号电话0755-83454405传真0755-83454405厂址：深圳市龙岗区平湖镇辅城坳高原工业区6-6号公司形象展厅：深圳市龙岗区平湖镇辅城坳高原工业区7号二楼整层”；名片背面载明：“金尊铜门制作铜门、铜窗、铜吊顶、铜扶手、铜浮雕壁画、旋转门、旋转扶手、铜艺花园大门、豪华不锈钢门、不锈钢装饰工程、出售铜门配件、铜花和各种铜材料加工网址：××/”。该宣传画册第8页显示有3排共计6款“豪华加装门系列”产品，其中一款产品名为“JZ-8067拼接”。王雪丹当庭明确在本案中指控的被诉产品即为镶嵌于“JZ-8067拼接”该款家装门中的小长方形门花。

针对当庭呈交的公证塑料袋已被拆封一事，王雪丹解释称：上述宣传画册亦是一审法院受理的（2017）粤03民初1944号、1945号、1946号及1948号四案[王雪丹：吴华、金尊铜公司：金尊铜公司、案由：侵害外观设计专利权纠纷]所共用的证据。因该四案先于本案开庭，故公证袋已在该四案庭审过程中被当庭拆封。而且，该公证保全的宣传画册与金尊铜公司作为证据提交的名为“金尊铜门”画册，实为同一本画册。

金尊铜公司对王雪丹当庭提交的经公证保全取得的宣传画册的真实性不持异议，承认该画册确由其带到第六届广州遮阳门窗展览会参展，亦承认该画册与其作为证据提交的名为“金尊铜门”的画册为同一画册。

庭后，王雪丹补充提交一份情况说明，称：王雪丹在本案提交的公证书的申请人吴华与王雪丹系配偶，故该公证书共用于吴华与金尊铜公司侵害外观设计专利权纠纷四案[案号：（2017）粤03民初1944号、1945号、1946号及1948号]。

三、被诉侵权设计与案涉授权设计的比对情况

根据案涉专利“简要说明”载明的内容：本外观设计产品的名称为门花（M16），用途为对门、楼梯、栏杆起装饰作用，设计要点为主视图的外观及形状，最能表明外观设计要点的图片或照片为立体图，其他视图因无设计要点予以省略。

王雪丹对案涉授权设计作如下描述：专利产品整体为长方形框架并呈镂空设计，框架由两层设计叠加而成。其中，内层为普通的平滑边框，外层边框均匀排布类似叶子状的凸起，且外层边框的四个顶角处分别有向长边和宽边两侧延伸的花瓣形触角，花瓣沿角平分线呈对称图形。

王雪丹当庭明确以公证保全取得的画册中印制的“JZ-8067拼接”产品图片中的小长方形门花，作为与案涉授权设计进行外观比对的对象，并发表如下比对意见：被诉侵权设计与案涉授权设计的相同点在于：两者整体均为长方形框架，框架均由两层设计叠加而成，内层均为普通的平滑边框，外层边框均排布有类似叶子状的凸起，外层边框的四个顶角处均有向长边和宽边两侧延伸的花瓣形触角设计，花瓣沿角平分线呈对称图形。被诉侵权设计与案涉授权设计的不同点在于：1.前者外层边框之上边的叶子状凸起点缀物为三片、下边的叶子状凸起点缀物为两片，而后者在相同位置处的叶子状凸起点缀物均为四片；2.前者外层边框的左、右两边的叶子状凸起点缀物均为五片，而后者在相同位置处的叶子状凸起点缀物均为九片。王雪丹据此主张被诉侵权设计与案涉授权设计构成近似。

金尊铜公司当庭发表如下比对意见：被诉侵权设计与案涉授权设计存在如下区别点：1.前者外层边框上的点缀物为小麦穗，且形状较小，而后者外层边框上的点缀物为叶子，且形状较大；2.前者外层边框的左右和上下两边的麦穗数量分别为五个、三个及两个，而后者外层边框的左右和上下两边的叶子数量分别为九片、四片。金尊铜公司据此主张被诉侵权设计与案涉授权设计既不相同，也不近似。

四、金尊铜公司关于被诉产品具有合法来源的举证、质证及庭审调查情况

金尊铜公司主张案涉被诉产品具有合法来源。为此，金尊铜公司提交了一本名为“飞宇铜装饰精装版”的宣传画册。金尊铜公司述称，该宣传画册的印制者为飞宇铜公司，画册第96页所标记的型号为“FY16-96-8071”的门花外观与被诉产品外观完全相同，由此可以证明被诉产品来源于飞宇铜公司。

王雪丹对金尊铜公司的合法来源抗辩主张不予认可，理由如下：1.金尊铜公司提交的“飞宇铜装饰精装版”宣传画册，无法证明系来源于飞宇铜公司；2.金尊铜公司提交的该本画册中仅有门花的图片，而王雪丹经公证保全从金尊铜公司处取得的宣传画册中的被诉产品图片系镶嵌于整个门之上，两者不具有同一性；3.即使金尊铜公司提交的“飞宇铜装饰精装版”宣传画册内存在案涉被诉产品的侵权图片，也不代表未经王雪丹许可，金尊铜公司就可以从飞宇铜公司或者其他案外人处获取被诉产品的图片，进而印制到己方的宣传画册中对外许诺销售。金尊铜公司如果实施了前述行为，仍然构成对案涉专利权的侵权。

将案涉被诉产品外观与“飞宇铜装饰精装版”宣传画册第96页标记的型号为“FY16-96-8071”的门花外观进行比对，可发现两者存在如下设计区别点：1.前者外层边框的上边为一完整的边条，而后者在相同位置处的中部为镂空设计；2.前者外层边框的左右两边各有五个凸起点缀物，而后者在相同位置处只有四个凸起点缀物。

，一审法院注意到，金尊铜公司提交的“飞宇铜装饰精装版”宣传画册有如下细节：1.宣传画册上没有注明印制时间；2.宣传画册的封底为关于“飞宇铜公司”联系方式的文字说明。在宣传画册的正文第一页，其中的“企业简介”系对飞宇铜公司的介绍，在下方的厂区图片则只看到印制有“飞宇金属制品有限公司”的牌匾和位于厂区门口处镌刻有“飞宇金属制品有限公司ＦＥＩＹＵＭＥＴＡＬＰＲＯＤＵＣＴＳＣＯ，ＬＴＤ”字样的碑石。且牌匾中印刷的“飞宇金属制品有限公司”的厂址，与画册封底印刷的飞宇铜公司的厂址，并非同一地址。五

五、王雪丹在本案主张的合理维权开支

王雪丹在本案中主张的合理维权开支项目包括公证费、律师代理费及差旅费，但未提交相应的差旅费票据。

王雪丹提交的厦门增值税普通发票（开票单位：厦门市思明区公证处、开票日期：2016年6月7日、发票号码：01225163）显示：福建文融律师事务所向厦门市思明区公证处支付了公证费1800元。王雪丹当庭明确该公证费发票系共用于本案和（2017）粤03民初1944号、1945号、1946号及1948号四案，故在本案主张的公证费为360元。

王雪丹提交的厦门增值税普通发票（开票单位：厦门市思明区公证处、开票日期：2017年7月7日、发票号码：077××××7762）显示：王雪丹向福建融文律师事务所支付了律师代理费10000元。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。案涉外观设计经国家知识产权局授予专利权后已缴纳了最近一年度的年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售侵权产品的意思表示。王雪丹在本案庭审过程中明确指控金尊铜公司实施的侵权行为性质为许诺销售，具体指金尊铜公司在参加第六届广州遮阳门窗展览会的现场提供了印制有案涉被诉产品图片的宣传画册。为此，王雪丹提交了经公证保全取得的名为“金尊铜门”的宣传画册予以证明，并当庭明确案涉被诉产品是指位于该宣传画册第8页、镶嵌于“JZ-8067拼接”家装门中的小长方形门花。鉴于金尊铜公司对王雪丹主张其参加第六届广州遮阳门窗展览会一事以及王雪丹在展会现场公证保全取得的宣传画册的真实性均不持异议，而根据日常交易惯例，商家在参加展会时向不特定公众展示、派发印制有己方产品宣传画册的行为，目的一般系为了向公众推销己方产品，并意图引起潜在意向客户经查阅宣传画册后向其发出订购相关产品的要约，故这种在展会上展示、派发宣传画册的行为应定性为许诺销售行为。王雪丹关于金尊铜公司实施了许诺销售被诉产品的指控，具有事实和法律依据，一审法院予以采纳。

结合当事人的诉、辩意见及庭审调查情况，本案的争议焦点在于：一、被诉产品的外观设计是否落入案涉专利权的保护范围；二、金尊铜公司关于被诉产品具有合法来源的抗辩主张能否成立；三、金尊铜公司可能承担的法律责任。

关于争议焦点一。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。上述法律和司法解释的规定，确立了我国专利司法实务中关于外观设计比对的基本规则。由上述法律和司法解释可知，“整体观察、综合判断”系人民法院在外观设计侵权判定中应当遵循的比对规则。

具体到本案，案涉专利产品与被诉产品同为门花产品，属于同种类产品，可以进行外观设计的比对。经比对，被诉侵权设计与案涉授权设计的相同点在于：1.两者整体均为长方形框架；2.框架均由两层设计叠加而成，内层均为普通的平滑边框，外层边框均排列有凸起点缀物；3.外层边框的四个顶角处均有向长边和宽边两侧延伸的花瓣形触角设计，花瓣沿角平分线呈对称图形。被诉侵权设计与案涉授权设计的区别点在于：1.前者外层边框之上边的凸起点缀物数量为三个、下边的凸起点缀物数量为两个，而后者在相同位置处的凸起点缀物均为四个；2.前者外层边框的左、右两边的凸起点缀物数量均为五个，而后者在相同位置处的凸起点缀物数量均为九个。虽然金尊铜公司还主张被诉侵权设计上的点缀物为麦穗且形状较小，而案涉授权设计上的点缀物为叶子且形状较大，但将这些点缀物置于门花整体外观下而言，应认定金尊铜公司所主张的有关点缀物的设计差异点即使客观存在，仍属于局部细微的设计特征。遵循整体观察、综合判断的外观设计侵权判定规则，虽然被诉侵权设计与案涉授权设计存在若干区别设计特征，但根据一般消费者对于门花产品设计手法的知识水平和认知能力，在施以一般注意力的情况下，前述区别设计特征均属正常使用状态下不容易引起关注的局部细微差异。相反，被诉侵权设计与案涉授权设计的相同设计特征，在正常使用状态下均容易为一般消费者所关注。原因在于，“整体呈长方形的门框”、“框架均由两层设计叠加而成”、“外层边框的四周均分布有若干数量的凸起点缀物”以及“外层边框的四个顶角处均有向长边和宽边两侧延伸并沿顶角平分线对称分布的花瓣形触角”等设计特征，对于案涉专利产品的整体视觉效果具有显著影响，并应认定为系案涉专利产品的设计要部。恰恰这些容易被一般消费者观察到的设计要部，均为被诉侵权设计基本加以完整利用。据此，一审法院认定被诉侵权设计与案涉授权设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。相应的，被诉产品属于侵害案涉专利权的侵权产品。

关于争议焦点二。现行专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩制度的设置本意，在于针对知识产权侵权行为隐蔽性强的特点，通过鼓励侵权产品使用者、许诺销售者或销售者进行积极举证，使专利权人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头制造者，从根本上制止侵权。同时，鉴于合法来源抗辩成立与否，关涉权利人和被诉行为人的实体权益甚巨，故人民法院对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别是要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查，以防止侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者以提供虚假或未尽充分的证据来逃避对权利人的侵权赔偿责任。

本案中，金尊铜公司主张其许诺销售的案涉被诉产品来源于飞宇铜公司，并提交了名为“飞宇铜装饰精装版”的宣传画册予以证明。金尊铜公司认为，被诉产品的外观即对应该宣传画册第96页所标记的型号为“FY16-96-8071”的门花外观。对此一审法院评述如下：首先，鉴于金尊铜公司提交的“飞宇铜装饰精装版”未注明印刷时间，且该画册中同时存在关于飞宇铜公司和飞宇金属制品有限公司的介绍。故在王雪丹从金尊铜公司处公证取得载有案涉被诉产品图片的宣传画册时，飞宇铜公司作为民事主体是否客观存在系有待证明的先决事实。金尊铜公司既然主张被诉产品来源于飞宇铜公司，自然负有对该待证事实加以证明的举证责任，但金尊铜公司没有提交相应的证据予以证明。其次，根据前述关于合法来源抗辩的法条表述可知，金尊铜公司的合法来源抗辩如若成立，至少须满足的一项构成要件便是“其许诺销售未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品具有合法来源”。而根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，“合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”结合前述司法解释关于“合法来源”涵义的界定，所谓“符合交易习惯的相关证据”，至少应当包括由采购合同（订货单）、发票、送货单、交易款项支付凭据所形成的相对完整的证据链。而金尊铜公司在本案中仅提交了名为“飞宇铜装饰精装版”的宣传画册。显然，该份证据并不满足前述司法解释就“被诉产品具有合法来源”该待证事实所确立的举证要求。换言之，金尊铜公司所提交的“飞宇铜装饰精装版”宣传画册，对其所提合法来源抗辩主张缺乏证明力。最后，退一步而言，即使在王雪丹从金尊铜公司处公证取得载有案涉侵权产品图片的宣传画册时飞宇铜公司客观存在，且金尊铜公司确曾从飞宇铜公司处采购相关门花产品。但将被诉产品外观设计与金尊铜公司所主张的“飞宇铜装饰精装版”宣传画册第96页标记的“FY16-96-8071”门花外观设计进行比对，不难发现两者存在两项设计区别点，即“前者外层边框的上边为一完整的边条，而后者在相同位置处的中部为镂空设计”和“前者外层边框的左右两边各有五个凸起点缀物，而后者在相同位置处只有四个凸起点缀物”。换言之，基于前述设计区别点，显然被诉产品与“FY16-96-8071”门花不具有客观同一性。故，金尊铜公司关于被诉产品在案外人飞宇铜公司处具有对应型号产品的主张，理据不足。

鉴此，金尊铜公司关于其许诺销售的案涉被诉产品具有合法来源的抗辩主张，缺乏充分的事实依据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点三。现行专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。金尊铜公司未经案涉专利权人王雪丹的许可，以经营为目的，实施许诺销售侵犯案涉专利权之侵权产品的行为，依法应当承担相应的侵权责任。王雪丹通过公证保全的取证方式，从金尊铜公司处取得印制有案涉侵权产品的宣传画册，金尊铜公司亦向一审法院提交了与王雪丹通过公证保全取得的内容一致的宣传画册，足见金尊铜公司处仍有印制案涉侵权产品的宣传画册资料，故王雪丹关于判令金尊铜公司立即销毁与案涉侵权产品相关的一切宣传资料的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的问题。虽然金尊铜公司实施了针对案涉专利权的许诺销售侵权，但是考虑到许诺销售仅是金尊铜公司作出销售侵权产品的意思表示，此与业将侵权产品投放到流通渠道并与权利人的专利产品共同竞争市场份额的情况尚属有别。换言之，许诺销售行为本身通常不会给金尊铜公司带来实际利益或对王雪丹的权益造成实际损失。而且，王雪丹在本案中也未提交证据证明其因金尊铜公司实施的许诺销售侵权行为而受到的实际损失或金尊铜公司因实施许诺销售侵权行为而获得的利益。因此，金尊铜公司就其实施的许诺销售侵权行为，无须对王雪丹承担专利侵权损害赔偿的法律责任。

一审法院注意到，在当前的专利侵权司法实践中有观点认为，许诺销售侵权如果成立，势必造成权利人交易机会的丧失，故许诺销售侵权行为实施者仍然应当为权利人的此种损失承担侵权赔偿责任。对此观点，一审法院不予认同，理由如下：

首先，根据现行专利法第六十五条的规定，专利侵权赔偿数额的确定存在递进层次关系，即由权利人被侵权受到的实际损失，及至侵权人因侵权所获得的利益，再至参照专利许可使用费，最后是适用法定赔偿。专利权人的实际损失，无非包含两种情形，一是专利权人自己在实施专利方面的利润损失，二是专利权人许可他人实施专利的许可费损失。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条，专门就权利人的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，分别规定了具体的计算方式。从现行法律、司法解释的规定来看，交易机会的丧失显然并未纳入作为衡量权利人实际损失的因素。

其次，专利侵权是民事侵权行为之一种，而侵权法重在维护固有利益，侵权损害赔偿的主要目的是要使权利人的利益状态回复至如若没有发生侵权行为而本应存在的状态。这正是侵权损害赔偿始终以贯彻填平损失为主，以惩罚性赔偿为辅的内在原因。根据民法上之相关学理，交易机会的丧失，属于合同法上信赖利益损害赔偿的范畴。赔偿因丧失交易机会的丧失而造成的信赖利益损失，主要针对的是合同缔结过程中出现的缔约过失情形。信赖利益损失，是指合同不成立、无效、被撤销或不被追认，相对人信赖其为有效，却因合同不成立、无效、被撤销或不被追认的结果所蒙受的利益损失。例如，依据房屋买卖合同，买受人因信赖出卖人系房屋所有权人而错过了订立其他类似合同的机会，之后因查明出卖人并非房屋所有权人，双方订立的合同属于无权处分合同而归于无效，为此出卖人应当赔偿买受人因信赖房屋买卖合同有效所支出相关缔约费用的损失。侵权行为与契约行为判然有别，侵权法所保护的利益（固有利益/维持利益）与契约法所保护的利益（信赖利益/履行利益）迥然有异。虽然，现代契约法与侵权行为法存在某种融合的趋势，即因违约行为（如不完全给付、加害给付）的发生，造成合同当事人甚至是非合同当事人的固有利益损失，乃至纯粹经济利益的损失，合同当事人以及非合同当事人可以通过向违约方主张侵权损害赔偿的方式来加以救济。但是，为避免此类诉讼的泛滥，无论是大陆法系国家的法院，还是普通法系国家的法院，仍然会基于“诉讼闸门”的法政策考量，或是利用责任范围因果关系的法技术运用，来适当限制这种因违约行为所造成的固有利益损失或纯粹经济损失的范围，以避免损失的计算失之漫无边际。但以上所述，所指向的行为仍是指违约行为，而非侵权行为。受害人因侵权行为而主张交易机会丧失的损害赔偿，目前并无相关法律制度或学理上的支持。

再次，回归规制专利许诺销售侵权的立法本旨，许诺销售行为之所以被纳入现行专利法第十一条作为受规制的侵权行为，主要是为了有利于权利人及早制止侵权，无需等到侵权产品实际完成销售后才向侵权者主张权利。于许诺销售而言，侵权人还仅仅是作出销售侵权产品的意思表示，实际销售行为尚未发生。在这种情况下，认定专利权人已经遭受实际损失或认定侵权人已经获得违法所得，未免有些牵强。故，对于许诺销售侵权而言，一般只需责令侵权人立即停止该许诺销售侵权行为的实施即可。当然，如果权利人有证据证明，根据侵权人实施许诺销售行为的具体方式、范围或者规模，确实导致权利人受到实际损失的，可以责令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任。但如果权利人无法对上述待证事实举证证明的，法院径行判令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任，未免有失公平。持许诺销售侵权应当判令赔偿的观点的主要理由，是认为因为许诺销售侵权的实施，势必导致权利人交易机会的丧失。一审法院认为，此纯属主观上之推断。交易机会是一种射幸事件，其既不可量化，更难以作出价值评估。退一步而言，如果要将交易机会的丧失视为专利侵权所造成的损害，那么按照“谁主张、谁举证”的原则，仍然应当由权利人来举证证明其因被诉者实施的许诺销售侵权，究竟发生了什么样的交易机会丧失，进而这种交易机会如果没有丧失的话，其本可以获得多少利益。如果权利人仅仅是笼统主张其因许诺销售侵权行为而蒙受损失，却又无法哪怕是初步举证证明其损失的客观实在性，最后由法院借助缺乏实体法规定、带有抽象性及或然性的“交易机会丧失”的法概念，来“主动”为权利人的损失进行“定价”，替代权利人本应负担的损害赔偿证明责任，是不妥适的。通过比较法上的观察，相关国家的立法和判例，更多的是通过论证权利人的专利产品市场份额因侵权产品的出现所受到的实际冲击来衡定权利人的实际损失，为此域外司法实务中衍生出各种复杂的计算标准。但是，相关国家的立法和判例，均未见以“交易机会丧失”来认定权利人实际损失的做法。尤其要强调指出的是，专利权与商标权的一个显著区别在于，专利权人并不负有实施专利权的法定义务，无论是自己亲自实施，或者是授权他人实施；商标权人则负有诚信使用其注册商标的义务，商标法上的“混淆”理论正是建立在注册商标使用于流通领域发挥识别商品（服务）来源这一常理性认识的基础上。因为倘若商标权人没有在核定的商品上使用其注册商标并将商品投放入市场，混淆或混淆的可能性也就无从谈起。正是因为专利权人并不负有实施其专利权的法定义务，是否实施专利技术应委由专利权人的意思自治。在这种情况下，用“交易机会丧失”来论证权利人因为许诺销售侵权的实施而蒙受“实际损失”，显然在说理上缺乏坚强说服力。

最后，无论是现行民法总则还是侵权责任法都明确规定，民事责任的承担方式既可以单独适用，也可以合并适用。故立足于对许诺销售侵权行为本质的理解，单独判令行为实施人承担停止侵权的责任，完全已经可以实现权利人制止侵权的目的。一审法院要强调指出的是，加大知识产权司法保护力度固然是现行司法政策乃至国策的要求，但是加大保护力度并非唯有损害赔偿一途。民事责任的承担方式，仍然应当要与行为者实施的侵权行为的情节保持某种适当的匹配性。为昭示司法政策的要求，在缺乏实证法支撑的基础上，贸然引入法经济学上的“交易机会丧失”概念去合理化对许诺销售侵权者课以的损害赔偿责任，某种意义而言，是陷入追求金钱损害赔偿这种民事责任承担方式的一种迷思。何况，通过引入“交易机会丧失”，最终确定的却仅是带有象征性意义的赔偿数额，这种做法是否当然体现了“以专利权市场价值为导向”的损害赔偿法政策的要求，一审法院有理由表示怀疑。

虽然，一审法院认为不应当对许诺销售侵权者课以侵权损害赔偿的民事责任。但是，王雪丹在本案中支出的合理开支系基于金尊铜公司实施的许诺销售侵权而产生，而专利侵权损害赔偿与合理开支赔偿的法律属性究有不同，且金尊铜公司在本案中不能证明其许诺销售的侵权产品具有合法来源。因此，金尊铜公司仍然应当赔偿王雪丹在本案中为制止侵权所支出的合理开支。王雪丹在本案中明确其主张的合理开支包括律师费和公证费，金额分别为360元和10000元。鉴于王雪丹主张的公证费和律师费均有相应的票据在案佐证，所提交的公证书附件中记载有案涉侵权产品的照片，相关律师人员作为王雪丹的委托诉讼代理人到庭参加本案诉讼活动系客观事实，且王雪丹支付的律师费没有明显超出律师收费的合理标准。因此，对王雪丹主张的合理维权开支费用即公证费360元及律师费10000元，合计10360元，一审法院予以全额支持。对于超出合理开支部分的索赔金额，一审法院不予支持。鉴于王雪丹已当庭明确在本案中指控金尊铜公司实施的侵权行为性质为许诺销售，故对于王雪丹关于判令金尊铜公司立即停止生产、销售侵犯案涉专利权的侵权产品的行为之诉请，一审法院不再理涉。王雪丹在庭审过程中当庭放弃判令金尊铜公司立即销毁用于生产案涉专利权的侵权产品的生产模具以及尚未销售的侵权产品之诉请，系对自身实体权利和诉讼权利的自愿处分，一审法院予以照准。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金尊铜公司立即停止许诺销售侵害王雪丹ＺＬ20133032××××.Ｘ外观设计专利权产品的行为，销毁印制有侵害前述专利权的产品的宣传资料；二、金尊铜公司自判决生效之日起七日内赔偿王雪丹合理维权费用合计10360元；三、驳回王雪丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由金尊铜公司负担。

本院二审期间，金尊铜公司未提交新的证据。

本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，王雪丹一审提交的开票日期2017年7月7日、发票号码077××××7762的厦门增值税普通发票的开票单位为福建文融律师事务所，一审记载开票单位为厦门市思明区公证处有误。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计与案涉专利是否近似；2.金尊铜公司许诺销售的被诉侵权产品是否具有合法来源；3.金尊铜公司应否承担本案合理维权费用及一审法院支持的合理维权费用是否适当。

一、关于被诉侵权设计与案涉专利是否近似的问题

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。案涉专利为“门花”的外观设计，设计要点为主视图的外观及形状，案涉专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计包括内、外层框架，金尊铜公司关于一审法院将整个框架作为比对对象超出权利人主张的权利范围的上诉主张无据，本院不予支持。将被诉侵权设计与案涉专利进行比对，两者整体外观均为长方形框架，由边框平滑的内层和边框均匀排列点缀物的外层组成，外层边框四角分别有与边框平行的垂直“┌┐┕┙”形长条设计，长条内为花瓣形触角设计，外边框均有均匀排列的凸起点缀物。两者的整体形状、主要组成部分及其形状和位置关系均相同，主要区别在于两者外边框凸起点缀物数量不同，虽然金尊铜公司另主张被诉侵权设计上的点缀物为麦穗且形状较小而案涉授权设计上的点缀物为叶子且形状较大，但在一般消费者施以一般注意力的情况下，上述区别属于局部、细微的差别，不容易被一般消费者所关注，对视觉效果不具有显著影响。以一般消费者的认知水平按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断，两者整体视觉效果并无实质性差异，为近似的外观设计。金尊铜公司上诉提出被诉侵权设计与案涉专利不构成近似的理由不成立，本院不予支持。

二、关于金尊铜公司许诺销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中金尊铜公司以其提交的“飞宇铜装饰精装版”宣传画册主张其许诺销售的被诉侵权产品来源于飞宇铜公司。对此本院认为，金尊铜公司在本案中未提交飞宇铜公司主体资料和符合交易习惯的相关证据，不能确定飞宇铜公司的真实性和合法性，也不能确定金尊铜公司与飞宇铜公司存在真实的货物买卖关系，且飞宇铜公司宣传画册中的对应设计与被诉侵权设计存在上边条中部是否镂空的区别，两者不具有一致性。金尊铜公司仅依据该宣传画册主张被诉侵权产品合法来源于飞宇铜公司，依据不足，本院不予支持。

三、关于金尊铜公司应否承担本案合理维权费用及一审法院支持的合理维权费用是否适当的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，金尊铜公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，依法应承担侵权损害赔偿和合理开支赔偿的民事责任。王雪丹在本案中支出的合理开支系基于制止金尊铜公司实施的许诺销售侵权而产生，付出了经济成本。王雪丹在一审中提交了包括公证费360元及律师费10000元发票在内的合理维权开支依据，金尊铜公司二审中主张在王雪丹提起其他侵害外观设计专利诉讼中被诉侵权人在二审中提交了王雪丹的代理律师向法院重复提交律师代理费发票的证据，王雪丹主张的律师代理费过高。本案中王雪丹的代理律师客观上参与了本案的诉讼，必然会产生相应的律师代理费用，金尊铜公司未能举证证明本案律师代理费发票属于已在其他案件主张过维权费用又重复向法院提交的发票，也未能证明案涉律师费超出当地的收费标准，金尊铜公司关于律师费过高的主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，金尊铜公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73元，由深圳市金尊铜装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年十一月二十七日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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