深圳市福田区弘兴达电子商行惠州市臻晖电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1330号

上诉人（原审被告）：深圳市福田区弘兴达电子商行，经营场所：广东省深圳市福田区华强北街道华强北路康乐大厦四楼走廊4A93。

经营者：程少钢。

委托诉讼代理人：梁银华，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠州市臻晖电子有限公司，住所地：广东省惠阳三和开发区盈丰工业区。

法定代表人：李赞象，总经理。

委托诉讼代理人：熊焯，广东仁人律师事务所律师。

上诉人深圳市福田区弘兴达电子商行（以下简称弘兴达商行）因与被上诉人惠州市臻晖电子有限公司（以下简称臻晖公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

弘兴达商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判弘兴达商行无需向臻晖公司赔偿经济损失30000元；2.全部诉讼费用由臻晖公司承担。主要事实和理由：1.被诉侵权产品实施的是权利人为熊兵、专利号为ＺＬ20163061××××.5的外观设计专利，弘兴达商行不清楚该专利与涉案专利的区别及权利冲突，并无侵权故意，不构成侵权；2.被诉产品价值很低且专利权人熊兵出示了其外观设计专利证书，弘兴达商行未核实订货单上载明的“金灿灿硅胶厂”是否注册成立，未留意熊兵是否签名，也没有保留原件。被诉侵权设计与熊兵专利一致，弘兴达商行一审当庭出示的手机聊天记录可以充分证明被诉侵权产品是从熊兵处购买。一审法院没有全面客观分析弘兴达商行提交的证据，作出合法来源抗辩不成立的错误认定。3.被诉侵权产品具有合法来源，弘兴达商行依法不承担赔偿责任。

臻晖公司辩称：涉案专利评价报告未显示涉案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，弘兴达商行主张被诉侵权产品实施的案外人专利晚于涉案专利，不能对抗涉案专利权。弘兴达商行未提交广州金灿灿通讯的工商登记信息，无法核实经营者身份，也未提交符合交易习惯的购物发票，其合法来源抗辩不能成立。

臻晖公司向一审法院提起诉讼，请求判令弘兴达商行：1.停止销售、许诺销售侵犯臻晖公司外观设计专利权产品的行为;2.向臻晖公司支付侵权赔偿金及为制止侵权支出的合理费用共计人民币20万元;3.承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：臻晖公司系涉案外观设计专利的专利权人，专利名称“多功能保护套”，专利号ＺＬ20143037××××.4，申请日2014年9月30日，授权公告日2015年4月15日，该专利第三年度年费已缴纳，涉案专利处于有效状态。2016年7月28日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，结论为“全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷”。

涉案专利包含主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图1、使用状态参考图2等九张图片，最能表明设计要点的图片为使用状态参考图1，涉案专利的设计要点在于产品的整体设计。

臻晖公司诉称弘兴达商行销售、许诺销售侵权。弘兴达商行确认销售了被诉侵权产品。

深圳市深圳公证处（2017）深证字第96783号公证书记载:臻晖公司委托代理人于2016年6月15日向深圳市深圳公证处申办证据保全公证，并与当日11时26分与该处公证人员一起前往位于深圳市××区××北路××通信市场××号店铺订购50个被控侵权产品(人民币725元)，并支付了订金，取得送货单及工作人员名片一张。该店铺名称显示有“恒达通讯”字样。

深圳市深圳公证处（2017）深证字第96790号公证书记载:臻晖公司委托代理人于2016年6月16日16时20分与深圳市深圳公证处公证人员前往位于深圳市××区××北路××通信市场××号店铺，支付余款并取得50个被控侵权产品。

深圳市深圳公证处（2017）深证字第96791号公证书记载:2017年6月16日下午，该处公证人员对臻晖公司委托代理人购买的被控侵权产品拍照后封存。

当庭对臻晖公司提交的公证购买的被诉侵权产品实物进行拆封，内有50个被诉侵权产品，其中有公仔形象的产品20个，无公仔形象的产品（鱼鳞纹）30个。被诉侵权产品塑料包装袋及产品上没有显示制造商、销售商信息。

弘兴达商行确认向臻晖公司销售了上述产品，也确认当时的店铺名“恒达通讯”没有进行工商登记。2017年7月5日弘兴达商行登记成立“深圳市福田区弘兴达电子商行”，经营场所为深圳市福田区华强北路赛格康乐通信市场四楼4A93，经营者为程少钢。

臻晖公司选择无公仔形象的蓝色鱼鳞纹产品诉称侵权作为比对对象。将该被诉侵权产品外观与涉案专利图片进行比对，二者相同点为:二者均为平板电脑或手机保护套，整体都是由包角骨架和两侧支架组成，包角骨架由四个包角套、四个倾斜支撑条和一个水平支撑条组成，四个包角套外侧顶角为圆弧直角并设有圆弧包边。两侧支架类似“X”形，与水平支撑条连接。二者不同点为:1.被诉侵权设计的包角套上有四个圆形凸起，涉案专利不具备该特征；2.被诉侵权设计的包角套上有心形凸起，涉案专利对应位置是圆形凸起。3.被诉侵权产品支撑条为螺纹状凸起，而涉案专利对应位置无凸起。4.从后视图看，被诉侵权产品支撑部件呈鱼鳞状，有对称的Y形凸起，而涉案专利对应位置呈平滑状。臻晖公司认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利保护范围。弘兴达商行认为被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，没有落入涉案专利保护范围。

臻晖公司主张弘兴达商行赔偿其经济损失及制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元，具体由人民法院酌定。臻晖公司提交了公证费发票，金额4300元；提交了律师费发票，金额2万元，作为维权费用的依据。

弘兴达商行作合法来源抗辩，称其向臻晖公司销售的被诉侵权产品系是“广州金灿灿通讯”所供货，并提交了外观设计专利证书、微信聊天记录、订货单、名片、快递单复印件等证据证明产品来自“广州金灿灿通讯”。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于弘兴达商行是否销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。根据臻晖公司提交的公证书记载，臻晖公司在弘兴达商行经营的店铺购买了被诉侵权产品，弘兴达商行对此亦不否认，故一审法院认定弘兴达商行销售了被诉侵权产品。但弘兴达商行认为没有许诺销售行为，称只是在店里面展示两个被诉侵权产品，帮“金灿灿通讯”试推产品，如果有人购买，再从“金灿灿通讯”订货。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。一审法院认为，弘兴达商行在店铺展示商品并作出销售商品的意思表示，已经构成许诺销售，故一审法院认定弘兴达商行实施了许诺销售行为。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案中，被诉侵权产品与涉案专利都属于保护套，以一般消费者的角度对两者进行比较后，被诉侵权设计和涉案专利的整体都是由包角骨架和两侧支架组成，包角骨架由四个包角套、四个倾斜支撑条和一个水平支撑条组成。二者的不同点主要表现在包角套、支撑条等方面存在细微差别，但在整体视觉效果上并无实质性差异，一审法院认定二者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。臻晖公司的该项主张，一审法院予以支持。

关于弘兴达商行合法来源抗辩是否支持的问题。弘兴达商行认为其销售的被诉侵权产品来自“广州金灿灿通讯”，并提交了外观设计专利证书、微信聊天记录、订货单、名片、快递单复印件等证据，证明产品有合法来源。臻晖公司对弘兴达商行上述抗辩证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对此一审法院分析认定如下：1.弘兴达商行没有提供有关“广州金灿灿通讯”的工商登记信息，也没有提交向其推销产品的人员身份信息，且被诉侵权产品本身也没有显示制造商、销售商信息，一审法院无法认定产品的真实来源。2.弘兴达商行提交的微信聊天记录系打印件，聊天人员身份及内容是否真实无法核实；订货单系复印件，没有经手人员的签名，也没有印章，真实性无法验证；名片和快递单复印件无法证明与本案有关联。综上，一审法院认定弘兴达商行的合法来源抗辩不成立。

关于弘兴达商行民事责任承担的问题。本案侵权产品外观设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。弘兴达商行未经专利权人许可销售、许诺销售被诉侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。臻晖公司要求判令弘兴达商行停止销售、许诺销售侵权产品、判令弘兴达商行向臻晖公司赔偿经济损失及合理维权费用、判令弘兴达商行承担诉讼费用等诉讼请求，一审法院予以支持。本案中臻晖公司未提交因弘兴达商行侵权行为给其造成实际经济损失的证据以及弘兴达商行因侵权所获利益数额的证据，请求法庭酌定判决赔偿数额，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿金额计人民币3万元。臻晖公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用已计算至赔偿损失的范围内。超出前述范围的臻晖公司其他诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、弘兴达商行自判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害臻晖公司依法享有的专利号为ＺＬ20143037××××.4、名称为“多功能保护套”之外观设计专利权的产品；二、弘兴达商行自判决生效之日起十日内向臻晖公司赔偿经济损失共计人民币30000元；三、驳回臻晖公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费人民币4300元，由弘兴达商行负担。

二审中，为支持其上诉主张，弘兴达商行向本院提交以下证据：证据1为经熊兵签名确认的订货单复印件、微信聊天记录截图复印件，证据2为熊兵于2017年12月8日出具的书面证明，证据3为视频刻录光碟，证据4为熊兵的身份证复印件，拟以证据1-4证明被诉侵权产品具有合法来源；证据5为权利人为熊兵、专利号为ＺＬ20163061××××.5的外观设计专利文献复印件，拟证明被诉侵权产品实施的是案外人熊兵的专利，并非侵权产品。当庭播放弘兴达商行提交的视频光碟，显示一名坐在车内的男子称：“本人金灿灿熊兵，在跟臻晖外观专利纠纷之前，6月15号我跟恒达通讯发生了50个产品（的交易），其中30个鱼鳞纹、20个公仔，货值总共480块，货单号0003165，以此单为准，按了手印。”视频中该男子出示了熊兵身份证的正反两面及抬头为金灿灿硅胶厂、货单号为NO.0003165并按了手印的订货单。经质证，臻晖公司认为上述证据不属于新证据，金灿灿通讯未经工商登记，无法确认熊兵与金灿灿通讯的关系，上述证据不能证明被诉侵权产品合法来源于金灿灿通讯。本院认证认为，证据1-4为合法来源抗辩证据，对于其证据三性和证明力，本院将结合全案证据综合判断；证据5为本案专利授权后申请的同类产品外观专利，不能对抗在先专利，不能作为不侵权抗辩的依据，本院不予采信。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案被诉侵权产品虽购自未经登记的“恒达通讯”，但弘兴达商行确认被诉侵权产品系其销售，构成诉讼中的自认，依法应认定其为被诉侵权产品的销售者。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：弘兴达商行主张的合法来源抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”专利法有关合法来源的规定对不具有主观过错的销售者、使用者等中间环节的主体，能够提供被诉侵权产品的合法来源的，方可免除赔偿责任，从而引导中间环节的主体通过正常、合法的渠道交易产品，在交易过程中对其经销产品的来源施加一定的注意义务。本案中，弘兴达商行以熊兵外观设计专利证书、微信聊天记录、订货单、名片、快递单复印件、熊兵身份证复印件、熊兵证言的视频刻录光盘等证据主张合法来源抗辩。本院认为，即使可以确认上述证据的真实性，弘兴达商行的合法来源抗辩仍不能成立。理由如下：首先，被诉侵权产品没有按照规定标注制造商、销售商的任何信息，无产品身份信息，缺乏产品标注对产品来源的明确，得不出产品来源于熊兵的结论。其次，弘兴达商行提交的订货单抬头为“金灿灿硅胶厂”，熊兵名片所涉经营者为“金灿灿通讯”，二者并不一致。弘兴达商行未提供有关“金灿灿通讯”“金灿灿硅胶厂”的工商登记信息，该两主体在法律上并不存在。熊兵与“广州金灿灿通讯”或“金灿灿硅胶厂”关系也无法核实。再次，弘兴达商行提交的微信聊天记录中双方的身份信息没有证据证明，无法确定其主张的来源是否合法，是否存在真实交易也不能据此确定。最后，证人应当出庭作证，接受当事人质询。熊兵在视频中声称被诉侵权产品由其销售给弘兴达商行，属于证人证言证据性质，但熊兵本人在一、二审中均未出庭作证，其出具的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上，上述证据未能形成完整证据链，不足以证明被诉侵权产品是通过合法销售渠道和以正常的商业方式取得。对弘兴达商行的合法来源抗辩主张，本院不予支持。

综上所述，弘兴达商行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人深圳市福田区弘兴达电子商行负担。上诉人深圳市福田区弘兴达电子商行已向本院预交二审案件受理费4300元，其多交纳的3750元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年九月二十七日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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