深圳市浩润达科技有限公司深圳市鑫浩然实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1297号

上诉人（原审被告）：深圳市浩润达科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区航城街道三围社区航城大道176号华创达科技园D座3层。

法定代表人：王国政，经理。

委托诉讼代理人：王峰，广东泽正律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：深圳市鑫浩然实业有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区航城街道三围社区航城大道176号华创达科技园D座3层。

法定代表人：王国政，经理。

委托诉讼代理人：王峰，广东泽正律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：王国政，男，汉族，1986年12月17日，身份证住址：四川省平昌县。

委托诉讼代理人：王峰，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：冉红梅，女，汉族，1982年3月22日出生，身份证住址：四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市浩润达科技有限公司（以下简称浩润达公司）、深圳市鑫浩然实业有限公司（以下简称鑫浩然公司）、王国政因与被上诉人冉红梅侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

浩润达公司、鑫浩然公司、王国政上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由冉红梅承担。主要事实和理由：1.被诉侵权产品合法来源于深圳市建信达塑胶模具有限公司（以下简称建信达公司）；2.被诉侵权产品实施的是现有设计；3.一审判赔数额过高。

冉红梅辩称：上诉人具有制造被诉侵权产品的资质和能力，一审证据显示其向建信达公司购买的是产品的配件，现有证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源；三上诉人援引的现有设计为话筒支架的外观设计，并非话筒产品完整的外观设计，被诉侵权设计与之相比，在按钮的排布及图案的设计上有较大差异，三上诉人的现有设计抗辩不成立。被诉侵权产品经权利人投诉在上诉人其经营网店下架后，其销售网页作出“因某商家恶意投诉，Q7Q9要实物图的可以问客服”声明，上诉人在本案中具有侵权恶意，一审判赔数额过低。

冉红梅向一审法院提起本案诉讼，请求判令浩润达公司、鑫浩然公司、王国政：1.立即停止对被诉产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具。2.共同赔偿冉红梅经济损失及维权合理费用共10万元人民币。2.承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2016年9月13日，冉红梅向国家知识产权局申请了名称为“麦克风（MICGEEKQ9）”的外观设计专利，并于2017年2月22日获得授权，专利号为ＺＬ20163046××××.1。该专利最近一次年费缴纳日期为2017年9月25日。2017年5月5日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为：全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷，并注明：“本专利与现有设计主要在麦克风整体形状、音头、手柄的形状和结构以及手柄上按钮的形状和分布均存有较大差异，上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此，本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第23条第1款、第2款的规定。”

冉红梅指控浩润达公司、鑫浩然公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

根据深圳市深圳公证处（2017）深证字第122836号公证书的记载，2017年8月11日，冉红梅代理人在公证员、公证人员的监督下，在深圳市罗湖区桂园街道红岭中路国际信托大厦1楼收取快递包裹一个，运单号码为：顺风速运：152562460623。在公证员、公证人员的监督下，冉红梅代理人打开包裹，对上述包裹的外包装及包裹中的物品拍照并附在公证书后，拍照后公证员将部分产品及快递单封存。公证处附页显示了一张加盖鑫浩然公司公章的送货单，送货单上注明“Q9麦克风”2个，单价56元，共计人民币106元。

根据深圳市深圳公证处（2017）深证字第122837号的记载，2017年8月11日，冉红梅的委托代理人展婷到该处申请保全证据。同日，在公证员、公证人员的监督下，展婷使用该处计算机，登录www.1688.com后，点击“我的阿里”项下“已买到的货品”，得到附件第5页。点击该页面中订单号为“44687282568249462”下的商品图片，得到附件第6-7页，附件第7页下方显示“因某商家恶意投诉，Q7Q9要实物图的可以问客服”。点击附件第6页面中的“深圳市浩润达科技有限公司”，进入该公司店铺，得到附件第8页。点击该页面中的“供应产品”，得到附件第9页。点击该页面第一个产品图片，得到附件第10-14页。附件第9页显示产品名称为“Q9麦克风……”，图片被分为三个部分，分别标有Q7、Q9现货、KD-08S，标有“Q9现货”部分未展示产品的主视图。查看浩润达公司的工商登记信息，得到附件第18页，显示其经营范围为：电子产品销售；五金制品研发与销售；电子配件、塑胶制品批发；经营电子商务；紧密五金、螺丝、车床件、弹簧、焊锡膏、冲压件以及冲压件模具销售；国内贸易；货物及技术进出口。附件19页“联系方式”中显示浩润达公司的地址位于深圳市宝安区××街道固××大厦××楼。返回附件第5页，点击订单号为“44687282568249462”下的“查看物流”，得到附件第20-21页，显示物流公司为顺风速运，运单号码为152562460623。点击附件第20页中的“订单信息”，得到附件第22-24页，显示卖家为浩润达公司，货品为“Q9麦克风……”两个，共计人民币106元。随后，冉红梅进行了确认收货的操作。

当庭查看公证封存实物，公证封存外包装有一张顺丰速运快递单，单号是152562460623。拆封后，内有一个被诉侵权产品。被诉侵权产品有一黑色包装，打开外包装，内有一个被诉侵权产品及一张产品说明书、一张合格证。说明书上注明产品名称为“K歌宝Q9”。被诉侵权产品、合格证、产品说明书均标注“图形 MICGEEK魔音大师”，均无生产厂家信息。冉红梅当庭确认，“魔音大师”是冉红梅正在申请的注册商标，尚未注册成功。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共六幅图组成。从主视图来看，专利产品由音头、麦体和手柄三部分构成。音头呈中间较大，上下两端较小的近似墩形结构，中间偏下的部位有一圈箍形结构。麦体整体呈一个近似正方体的块状，边缘为弧度。从主视图看，麦体上设计有多个控制按键，上方一层有四个竖直平行排列的按键，中间一层左边有两个横向平行排列的按键，右边为一个圆形按钮，下方一层为一横排的三个横向按键。手柄在麦体的下方，呈一个由上至下逐渐缩窄的圆筒形。从后视图看，整体效果与主视图相似，麦体上为平面，有一个“图形 MICGEEK魔音大师”标识。从左、右视图看，麦体上为网状发声孔，可见侧面凸起的按钮。俯视图，可以看到音头的顶面呈圆形，麦体的四角有弧形设计。仰视图可以看到手柄的底面呈圆形，有一USB插口。

将被诉侵权产品与专利图片进行对比，被诉侵权产品的整体形状、部件形状、按键的设计、标识的设计均与专利产品完全相同。

根据联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》，2017年11月27日，申请人卢嘉星对六幅微博图片进行了时间认证。其中，2016年8月25日，“恩格亿”发布了“途讯Q7神麦”的九张图片。2016年8月9日，“Merry麦兜”发布了“途讯Q7麦克风”的七张图片。同日，申请人卢嘉星对“K歌神器再进化支援离线欢唱、手机录音途讯Q7蓝牙行动KTV开了！—传说中的挨踢部门”网页内容进行了时间认证，该文章的发布时间为2016年7月5日，展示了“途讯Q7”麦克风的图片。上述发布时间均早于涉案专利的申请日。

浩润达公司、鑫浩然公司、王国政当庭演示了查看上述微博、网页的过程。登录新浪微波首页，搜索“途讯Q7”，即可找到“恩格亿”发布的微博。在百度搜索页面输入“K歌神器途讯Q7”，可找到前述网页文章。浩润达公司、鑫浩然公司、王国政确认以微博图片作为现有设计进行比对。

将微博图片与被诉侵权产品进行比对，两者均由音头、麦体和手柄三部分构成。音头、手柄的形状完全相同，音头上均有一圈箍形结构，手柄的底面均有一USB插口。麦体整体相同。两者的不同之处在于：1、从主视图看，被诉侵权产品上有10个按键，现有设计仅有6个按键，且两者的排列完全不同。2、从后视图看，两者麦体上的标识设计完全不同。3、从左、右视图看，被诉侵权产品麦体上为网状发声孔，可见侧面凸起的按钮，微博图片未展示现有设计的左、右视图，无法进行比对。

另查明，冉红梅为本案与另一关联案件[案号：（2017）粤03民初第2115号]共同支出公证费人民币2200元，冉红梅在本案中仅主张人民币1100元。

鑫浩然公司为自然人独资的有限责任公司，王国政为该公司唯一股东。

一审法院认为，本案系侵犯外观设计专利权纠纷。冉红梅依法享有名称为“麦克风（MICGEEKQ9）”、专利号为ＺＬ20163046××××.1的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，该专利稳定有效，依法应当予以保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与冉红梅专利产品均系麦克风，将被诉侵权产品与冉红梅专利图片进行比对，被诉侵权产品与冉红梅涉案专利产品的整体形状、结构、标识设计均完全相同，在整体视觉效果上无差异，两者属相同的外观设计，被诉侵权产品落入了冉红梅涉案外观设计专利的保护范围。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。本案中，经比对，侵权产品与现有设计不相同，尤其是侵权产品中对于外观设计的整体视觉效果具有显著影响的按键设计、排列与现有设计存在实质性差异。与此相反，侵权产品与涉案专利完全相同，前述按钮设计、排列乃至标识的设计也完全一致。因此，浩润达公司、鑫浩然公司、王国政提出的现有设计抗辩不符合法律的规定，一审法院不予采纳。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。冉红梅在浩润达公司经营的网站上购得侵权产品，鑫浩然公司出具了加盖其公章的送货单，浩润达公司、鑫浩然公司构成共同销售侵权。浩润达公司并未在网站上展示侵权产品的图片，冉红梅亦无证据证明浩润达公司、鑫浩然公司存在其他许诺销售侵权产品的行为，因此，冉红梅关于浩润达公司、鑫浩然公司构成许诺销售侵权的主张不能成立，一审法院不予支持。浩润达公司并无制造的经营资质，其实际经营场所位于写字楼内，亦不具备制造的条件，在无其他证据佐证的情况下，冉红梅关于浩润达公司构成制造侵权的主张，一审法院不予采纳。根据已查明的事实，鑫浩然公司仅为浩润达公司销售侵权产品出具了送货单，且侵权产品及其包装上均无鑫浩然公司的信息，冉红梅指控鑫浩然公司制造侵权产品，构成制造侵权的证据不足，一审法院不予采纳。

浩润达公司、鑫浩然公司未经冉红梅同意，以经营为目的销售侵权产品，侵犯了冉红梅的专利权，应当承担侵权赔偿责任。冉红梅请求法院判令浩润达公司、鑫浩然公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求及维权合理费用符合法律的规定，一审法院予以支持。冉红梅并无证据证明王国政实施了侵权行为，亦无证据证明浩润达公司、鑫浩然公司、王国政处有库存侵权产品、专用模具，故其要求王国政停止侵权、销毁浩润达公司、鑫浩然公司、王国政库存侵权产品及专用生产模具的诉讼请求，一审法院不予支持。

本案中，涉案网店由浩润达公司经营，其在网店中公开表述“因某商家恶意投诉，Q7Q9要实物图的可以问客服”，虽然其未在网店中展示侵权产品的图片，且冉红梅亦未能提供证据证明其客服发送的“实物图”与侵权产品构成相同或近似，不能证明浩润达公司构成许诺销售侵权，但该表述足以证实浩润达公司明知侵权产品侵犯了他人合法权益，一方面通过删除图片的方式逃避投诉和监管，另一方面以较为隐蔽的方式继续销售侵权产品，其侵权主观恶意较大，应当纳入酌定赔偿金额的考量因素之中，并给予加重惩罚。鉴于冉红梅未能举证证明其因侵权所遭受的损失或者因侵权获得的全部利益数额，因此一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、浩润达公司侵权故意和侵权行为的性质、冉红梅的合理维权费用等因素，酌情确定浩润达公司赔偿冉红梅经济损失及维权支出共计人民币5万元，鑫浩然公司就其中人民币3万元承担连带赔偿责任。王国政系鑫浩然公司的唯一股东，在不能证明公司财产独立于其个人财产的情况下，应当对鑫浩然公司的债务承担连带赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、之规定，判决：一、浩润达公司、鑫浩然公司立即停止侵害冉红梅享有的名称为“麦克风（MICGEEKQ9）”、专利号为ＺＬ20163046××××.1的外观设计专利权行为。二、浩润达公司应于判决生效之日起十日内赔偿冉红梅经济损失及合理维权支出共计人民币5万元。鑫浩然公司就其中人民币3万元承担连带赔偿责任，王国政对鑫浩然公司的前述债务承担连带赔偿责任。三、驳回冉红梅的其他诉讼请求。若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由浩润达公司、鑫浩然公司、王国政共同负担。

二审中，浩润达公司、鑫浩然公司、王国政向本院提交以下的证据：证据1为“Bruce王”微信详细资料截图、证据2为微信好友“老林”微信详细资料截图、证据3为“老林”微信朋友圈发布其公司信息的截图、证据4“老林”在微信朋友圈许诺销售其公司麦克风的视频及图片，其中包括Q9型号麦克风的截图、证据5为“Bruce王”通过微信向“老林”订购涉案产品的聊天记录截图、证据6为微信转账记录截图，证据7为“建达”支付宝信息及支付宝转账截图，证据1-7均为打印件，拟共同证明涉案产品合法来源于建信达公司。证据8为（2017）粤03民初2255号民事判决书复印件、证据9为申请号为201630051554.4、名称为“话筒支架”的外观设计专利文献打印件，拟以上述证据证明相关判决认定与被诉侵权产品相同的外观设计与在先专利构成近似，被诉侵权设计属于现有设计。经质证，冉红梅对证据1-7的真实性予以认可，但不认可其关联性，认为微信聊天记录显示的交易对象为麦克风的外壳，其价格为7.5元，林建达通过朋友圈销售的麦克风成品价格为49元；交易主体不明确，难以核实上述交易是否为真实交易；微信聊天记录属于电子证据，上述证据是否属于完整证据无法核实。证据8为未生效一审判决，不能直接作为本案的结案参考。本院认证认为：冉红梅对上述证据的真实性未提出异议，本院对上述的证据的真实性予以确认；对于合法来源抗辩证据1-7、现有设计抗辩证据9的关联性，本院将综合全案证据予以综合认定；证据8所涉并非本案专利，该案被诉侵权产品与涉案专利及本案被诉侵权产品相比存在实质性差异，本案的处理结果与该案的处理结果并无必然的联系，本院不予采信为定案依据。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：浩润达公司、鑫浩然公司、王国政二审提交专利申请号为201630051554.4、名称为“话筒支架”的对比文件作为现有设计抗辩的证据。该专利的六面视图均没有披露话筒的具体形状，仅在使用状态参考图中展示有话筒形状。

三上诉人在二审法庭调查中确认“Bruce王”与“老林”的微信聊天记录中洽谈交易的单价为7.5元的Q9英文版商品，为组装麦克风产品的配件。

二审中，深圳市鑫浩然五金制品有限公司企业名称变更为深圳市鑫浩然实业有限公司，住所地变更为广东省深圳市宝安区西乡固戍华创达科技园D座3楼。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.三上诉人合法来源抗辩是否成立；2.三上诉人现有设计抗辩是否成立；3.一审判赔数额是否过高。

一、关于合法来源抗辩的问题

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，三上诉人以“Bruce王”与“老林”的微信聊天记录及转账记录、“老林”微信朋友圈信息、“建达”的支付宝账号信息截图等证据主张合法来源抗辩。对此本院认为，首先，三上诉人没有提交证据证明“Bruce王”“老林”“建达”的具体信息，无法核对上述主体的身份，无法确定其主张的来源是否合法，是否存在真实交易也不能据此确定。其次，“Bruce王”与“老林”的微信聊天记录显示双方洽谈交易的Q9英文版商品为组装麦克风产品的配件，并非麦克风成品；最后，即便“老林”确系建信达公司的员工林建达，三上诉人所提交的证据只能证明“老林”通过微信朋友圈发布麦克风的销售宣传信息，但该麦克风视图不全面，其外观是否与被诉侵权产品一致无法确定，不能依据“Bruce王”向“老林”“建达”的转账记录来确认被诉侵权产品系从“老林”“建达”处购得。综上，三上诉人提交的证据不足以达到其证明目的，本院对其合法来源抗辩意见不予支持。

二、关于现有设计抗辩的问题

三上诉人在二审中主张以专利申请日为2016年2月24日、申请号为201630051554.4、名称为“话筒支架”的对比文件作为现有设计抗辩的证据。经查，该对比专利的申请日早于涉案专利的申请日，依法可作为现有设计抗辩的证据。该对比专利名称为“话筒支架”，其六面视图限于话筒支架，缺少音头设计，其外观与被诉侵权产品显著不同；其使用状态参考图虽公开了整体话筒形状，但是使用状态参考图中所示话筒的手柄结构、按钮形状和分布区别明显，对整体视觉效果影响明显，不能得出被诉侵权设计是实施该现有设计的结论。三上诉人提出的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否过高的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在案证据无法证明专利权人冉红梅的实际损失或者三上诉人的侵权获利，亦无在先许可使用费可供参考，冉红梅明确请求法院酌定赔偿数额。一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、浩润达公司的侵权故意和侵权行为性质、权利人合法维权费用等因素，酌情确定浩润达公司赔偿冉红梅经济损失和维权费用支出5万元，鑫浩然公司、王国政对其中3万元承担连带赔偿责任，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。三上诉人提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，浩润达公司、鑫浩然公司、王国政的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市浩润达科技有限公司、深圳市鑫浩然五金制品有限公司、王国政共同负担。上诉人深圳市浩润达科技有限公司、深圳市鑫浩然五金制品有限公司、王国政已向本院预交二审案件受理费2300元，其多交纳的1250元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年九月二十八日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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