深圳市汇商达科技有限公司罗洪华侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1717号

上诉人（原审被告）：深圳市汇商达科技有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道72区群辉路1号工业院厂房四楼。

法定代表人：罗洪华，总经理。

上诉人（原审被告）：罗洪华，男，汉族，1996年5月20日出生，身份证住址：广东省徐闻县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：焦锋锐，广东泽正律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：陈翠红，广东泽正律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：冉红梅，女，汉族，1982年3月22日出生，身份证住址：四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市汇商达科技有限公司（以下简称汇商达公司）、罗洪华因与被上诉人冉红梅侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2017)粤03民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

汇商达公司、罗洪华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由冉红梅负担。主要事实和理由：（一）原审判决认定事实不清，原审法院（2017）粤03民初2255号民事判决以及名称为“话筒支架”、专利号为ZL201630051554.4的外观设计专利可以证明，被诉侵权产品与该外观设计专利相似，且该外观设计在涉案专利申请日前已经公开，故被诉侵权设计构成现有设计，本案不构成专利侵权。（二）原审判赔金额过高，应予调整。即便汇商达公司存在侵权，由于汇商达公司并没有生产行为，原审判赔9万元，并由罗洪华承担连带责任，明显不合理。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人冉红梅答辩称：（一）在广东高院（2018）粤民终1146号民事判决中，已经就该专利与本案被诉侵权产品以及涉案专利进行对比，两者既不相同也不近似，故该案专利不足以公开涉案专利外观，本案外观设计专利权合法有效，上诉人提出的现有设计不能成立。（二）在一审判决中已经充分论述了汇商达公司既有生产制造资质，也在其销售被诉侵权产品的网页界面公示其经营模式为生产加工、可印制logo等一系列生产商所特有的经营模式，一审法院据此判决9万元的赔偿金额合理合法，请求二审法院予以维持。

冉红梅向一审法院起诉请求判令：1.判令汇商达公司立即停止对被诉产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具；2.判令汇商达公司、罗洪华共同赔偿冉红梅经济损失及维权合理费用共人民币10万元；3.判令汇商达公司、罗洪华承担案件的诉讼费。

原审法院认定的事实：一、涉案专利基本情况

2016年9月13日，冉红梅向国家知识产权局申请了名称为“麦克风（MICGEEKQ9）”的外观设计专利，并于2017年2月22日获得授权，专利号为ZL201630469634.1。该专利最近一次年费缴纳日期为2017年9月25日。2017年5月5日，国家知识产权局就案件专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、汇商达公司的侵权事实

冉红梅指控汇商达公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

根据深圳市深圳公证处（2017）深证字第122834号公证书的记载，2017年8月11日，冉红梅代理人在公证员、公证人员的监督下，在深圳市罗湖区桂园街道红岭中路国际信托大厦1楼收取快递包裹一个，运单号码为：顺丰速运：086506413580。在公证员、公证人员的监督下，冉红梅代理人打开包裹，对上述包裹的外包装及包裹中的物品拍照并附在公证书后，拍照后公证员将部分产品封存。公证处附页显示了一张送货单，送货单上注明“Q9K歌王”2个，单价50元，共计人民币100元。

根据深圳市深圳公证处（2017）深证字第122835号的记载，2017年8月11日，冉红梅的委托代理人展婷到该处申请保全证据。同日，在公证员、公证人员的监督下，展婷使用该处计算机，登录www.1688.com后，点击“我的阿里”项下“已买到的货品”，得到附件第5页。点击该页面中订单号为“44560860638249462”下的商品图片，得到附件第6-7页。点击附件第6页面中的“深圳市汇商达科技有限公司”，进入该公司店铺，得到附件第8页。点击该页面中的“供应产品”，得到附件第9-11页。点击附件第11页所示页面中“下一页”，得到附件第12-13页。点击附件第12页所示页面第一行第四个商品图标“K歌神器Q7Q9双喇叭唱吧K歌宝”，得到附件第14-20页,附件14页显示产品的型号、价格、库存等信息，附件15页显示公司宣传标语“公司自有模具K088，Q7，Q9，可以印LOGO……厂家私模，音质好”,附件16、17页附有展示大量库存的图片，附件18页显示公司宣传标语“厂家直销、质量保证，现货不断……印制LOGO……详细产品图片，请联系客服”。点击附件第14页中“公司档案”，得到附件21-24页，其中附件第23页公司诚信档案显示汇商达公司的经营模式为生产厂家。点击21页所示页面中“查看工商注册信息”，得到附件第25页，显示汇商达公司经营范围为：电子配件、五金配件、塑胶五金件的生产等。返回附件第5页，点击订单号为“44560860638249462”下的“查看物流”，得到附件第28-29页，显示物流公司为顺丰速运，运单号码为086506413580。点击附件第28页中的“订单信息”，得到附件第30-31页，显示卖家为汇商达公司，货品为“K歌神器Q7Q9双喇叭唱吧K歌宝…规格：Q9土豪金”两个，共计人民币100元。随后，冉红梅进行了确认收货的操作。

一审当庭查看公证封存实物，公证封存外包装有一张顺丰速运快递单，单号是086506413580。拆封后，内有一个被诉侵权产品，产品的外包装、产品本身均没有生产厂家详细，产品上标注有一个“图形 MICGEEK”。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共六幅图组成。从主视图来看，专利产品由音头、麦体和手柄三部分构成。音头呈中间较大，上下两端较小的近似墩形结构，中间偏下的部位有一圈箍形结构。麦体整体呈一个近似正方体的块状，边缘为弧度。从主视图看，麦体上设计有多个控制按键，上方一层有四个竖直平行排列的按键，中间一层左边有两个横向平行排列的按键，右边为一个圆形按钮，下方一层为一横排的三个横向按键。手柄在麦体的下方，呈一个由上至下逐渐缩窄的圆筒形。从后视图看，整体效果与主视图相似，麦体上为平面，有一个“图形 MICGEEK魔音大师”标识。从左、右视图看，麦体上为网状发声孔，可见侧面凸起的按钮。俯视图，可以看到音头的顶面呈圆形，麦体的四角有弧形设计。仰视图可以看到手柄的底面呈圆形，有一USB插口。

将被诉侵权产品与专利图片进行对比，被诉侵权产品的整体形状、部件形状、按键的设计均与专利产品完全相同。

三、其他查明的事实

另查明，冉红梅为本案与另一关联案件[案号：（2017）粤03民初第2118号]共同支出公证费人民币2200元，冉红梅在本案中仅主张人民币1100元。

汇商达公司为自然人独资的有限责任公司，罗洪华为该公司唯一股东。

原审法院在审理过程中，多次以司法专邮的方式向汇商达公司的住所地、罗洪华的身份证住址送达诉讼材料，均无人签收，予以退回。原审法院随即进行了公告送达。2018年3月20日，汇商达公司委托的诉讼代理人焦锋锐参与案件庭前证据交换。在焦锋锐提供的委托手续中，汇商达公司出具了加盖公章的营业执照和法定代表人罗洪华的身份证明，其中载明的汇商达公司的住所地、罗洪华的身份证住址与原审法院司法专邮上载明的地址完全相同。

案件中，汇商达公司未在网店中展示被诉侵权产品的图片，并留言“如需产品图片请联系客服”。冉红梅主张，在诉讼前其已向1688网站经营者提起投诉，所以汇商达公司、罗洪华撤销了被诉侵权产品的图片。汇商达公司、罗洪华对此未作出合理解释。

原审法院认为，案件系侵犯外观设计专利权纠纷。冉红梅依法享有名称为“麦克风（MICGEEKQ9）”、专利号为ZL201630469634.1的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，该专利稳定有效，依法应当予以保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。案件中，被诉侵权产品与冉红梅专利产品均系麦克风，将被诉侵权产品与冉红梅专利图片进行比对，被诉侵权产品与冉红梅涉案专利产品的整体形状、部件形状、按键设计均完全相同，在整体视觉效果上无差异，两者属相同的外观设计，被诉侵权产品落入了冉红梅涉案外观设计专利的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。冉红梅在汇商达公司经营的网站上购得侵权产品，汇商达公司在庭审中亦承认其销售了侵权产品，原审法院认定汇商达公司构成销售侵权。汇商达公司具备制造资质，其网店中亦宣称经营模式为生产加工，其产品可以印制LOGO，其住所地亦位于工业园内，具备制造的条件，在侵权产品没有合法来源证据的情况下，原审法院认定汇商达公司实施了制造侵权行为。汇商达公司并未在公司网站上展示侵权产品的图片，冉红梅亦无证据证明汇商达公司存在其他许诺销售侵权产品的行为，因此，冉红梅关于汇商达公司构成许诺销售侵权的主张不能成立，原审法院不予支持。

汇商达公司未经冉红梅同意，以经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了冉红梅的专利权，应当承担侵权赔偿责任。冉红梅请求法院判令汇商达公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求及维权合理费用符合法律的规定，原审法院予以支持。案件侵权产品由汇商达公司制造，汇商达公司在其公司经营的阿里巴巴网站上亦宣称“公司自有模具…Q9，可以印LOGO…”，故冉红梅请求法院判令汇商达公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，原审法院予以支持。冉红梅并无证据证明汇商达公司处有库存侵权产品，关于其请求销毁库存侵权产品的诉讼请求，原审法院不予支持。

鉴于冉红梅未能举证证明其因侵权所遭受的损失或者汇商达公司、罗洪华因侵权获得的全部利益数额，因此原审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、侵权行为的性质、汇商达公司的应诉态度、冉红梅的合理维权费用等因素，酌情确定汇商达公司赔偿冉红梅经济损失及维权支出共计人民币9万元。罗洪华系汇商达公司的唯一股东，在不能证明公司财产独立于其个人财产的情况下，应当对汇商达公司的前述债务承担连带赔偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、汇商达公司立即停止侵害冉红梅享有的名称为“麦克风（MICGEEKQ9）”、专利号为ZL201630469634.1的外观设计专利权行为，销毁用于制造侵权产品的专用模具；二、汇商达公司应于判决生效之日起十日内赔偿冉红梅经济损失及合理维权支出共计人民币9万元。罗洪华对汇商达公司的前述债务承担连带赔偿责任；三、驳回冉红梅的其他诉讼请求。判决生效后，若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由汇商达公司、罗洪华共同负担。

二审期间，汇商达公司、罗洪华向本院提交了以下证据：1.外观设计专利名称为“话筒支架”、专利号为ZL201630051554.4的对比文件；2.广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2255号民事判决书。拟共同证明现有设计抗辩成立，汇商达公司、罗洪华不构成侵权。经质证，冉红梅对证据1的真实性予以确认，对其关联性不予确认，认为该外观设计是话筒支架，并非是一个完整的话筒产品，且其设计的要点与被诉侵权产品既不相同也不相似；对证据2的真实性予以确认，但该判决并未生效，不能作为本案审判审理的直接依据，且该案中的产品与本案的被诉侵权产品并无直接关联。对此，本院认证如下：冉红梅对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。在关联性方面，对于证据1，由于该对比专利的申请日早于涉案专利申请日，依法可作为现有设计抗辩的证据进行比对；对于证据2，由于没有证据证明该判决已经发生法律效力，且该案的被诉侵权产品与本案的不同，故对其关联性不予确认。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.汇商达公司、罗洪华是否实施了生产被诉侵权产品的行为；2.汇商达公司、罗洪华提出的现有设计抗辩是否成立；3.原审判赔数额是否合理。

（一）关于汇商达公司、罗洪华是否实施了生产被诉侵权产品行为问题。本案中，汇商达公司在其网店中宣称经营模式为生产加工，其产品可以印制LOGO，且汇商达公司的经营范围显示具有生产资质，其位置也在工业园内。汇商达公司辩称未进行生产被诉侵权产品，但又不能提供被诉侵权产品的合法来源，因此，原审法院认定汇商达公司实施了生产被诉侵权产品行为，于法有据，本院予以维持。汇商达公司、罗洪华该上诉理由缺乏理据，本院不予采纳。

（二）关于汇商达公司、罗洪华提出的现有设计抗辩是否成立问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”该法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

在本案中，汇商达公司、罗洪华主张以专利申请日为2016年2月24日、专利号为ZL201630051554.4、名称为“话筒支架”的外观设计专利作为现有设计抗辩的证据。经查，该对比专利的申请日早于涉案专利的申请日，依法可作为现有设计抗辩的证据。但是，将该对比文件与被诉侵权设计相比，其六面视图均没有披露话筒的具体形状，而仅限于话筒支架。虽然对比专利的使用状态参考图中展示有话筒形状，但是使用状态参考图并不属于外观侵权比对的比对对象。况且，被诉侵权设计主视图的按钮排列与对比专利主视图的按钮排列亦不相同。据此，被诉侵权设计与该对比专利之间的区别点构成实质性差异，两者不构成相同或者相近似。汇商达公司、罗洪华上诉提出的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。

（三）关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于冉红梅因被侵权所受到的实际损失以及汇商达公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质、情节以及冉红梅为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定汇商达公司赔偿冉红梅人民币9万元，并无不当，本院予以维持。因罗洪华为汇商达公司的唯一股东，其不能证明公司财产独立于其个人财产，故应对汇商达公司的该债务承担连带清偿责任。汇商达公司、罗洪华关于原审判赔数额过高的上诉请求，缺乏依据，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人汇商达公司、罗洪华的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人深圳市汇商达科技有限公司、罗洪华负担。因上诉人深圳市汇商达科技有限公司、罗洪华已向本院预交二审案件受理费2300元，对其多预交的250元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年十月三十一日

书记员　　曹广欣

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