佛山市顶配装饰材料有限公司兰心明侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终999号

上诉人（原审被告）：佛山市顶配装饰材料有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇松岗山南工业区中区二路横二街。

法定代表人：蒋小艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰心明，男，1978年9月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：邹佳，广东粤高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。

上诉人佛山市顶配装饰材料有限公司（以下简称顶配公司）因与被上诉人兰心明侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人顶配公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回兰心明的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由兰心明承担。事实与理由：（一）现有证据不能证明顶配公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，也不能证明QQ空间上的信息是顶配公司发布，一审认定顶配公司实施了被诉许诺销售行为有误。（二）涉案专利明确要求保护颜色，一审认定事实错误。涉案专利明确记载“请求保护的外观设计包含色彩”，而一审认定“兰心明并未主张保护本案专利的颜色”与事实不符，二者不相同也不近似。（三）被诉侵权产品使用的设计系现有设计。（2016）粤江江海第9361号公证书的图片与被诉侵权产品设计一致。账号为11×××51的QQ空间的内容及目的为宣传产品，且顶配公司使用的QQ号无需添加该账号为好友即可浏览内容，可见该QQ空间是对外公开的信息平台，空间内完整展示了被诉侵权产品的外观，顶配公司的现有设计抗辩成立。

被上诉人兰心明答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回顶配公司的上诉请求，维持原判。

兰心明向一审法院起诉请求1.顶配公司立即停止许诺销售侵犯兰心明专利号为ZL201430143465.3外观设计专利权；2.顶配公司立即停止侵权行为，并销毁宣传册；3.顶配公司赔偿包括维权合理费用在内的经济损失共计10万元；4.顶配公司承担案件受理费。

一审法院认定事实：2014年5月22日，兰心明作为申请人向国家知识产权局申请名称为铝制石膏线（YD-C7土豪金）的外观设计专利，专利号为ZL201430143465.3，并于2014年12月3日获得公告授权，至今合法有效，兰心明为专利权人。该专利（以下简称涉案专利）授权公告图片详见附件一。

涉案专利的设计要点如下：1.本外观设计产品的设计要点：产品的外观和色彩的结合；2.最能表明本外观设计要点的图片或照片：立体图；3.省略视图：左视图与右视图对称，因此省略右视图。

根据广东省广州市萝岗公证处于2015年11月2日作出的（2015）粤广萝岗第18843号公证书显示：2015年10月26日，佛山市南海永道建材有限公司（兰心明为该公司股东兼任法定代表人）委托代理人邹佳向广东省广州市萝岗公证处申请证据保全，邹佳利用该公证处的电脑在公证员和公证人员面前通过电脑操作，打开腾讯QQ软件，通过查找界面搜索框内输入“27×××40”显示，该QQ号对应的昵称为“顶天装饰材料”，点击进入该QQ空间，2014年8月7日发布图片，图片中间显示佛山顶天装饰材料有限公司，左下角显示佛山市顶配装饰材料有限公司，财富热线189××××2087，商务QQ27×××40，地址佛山市南海区松岗镇山南工业区。2014年12月16日发布“近日锦绣明天王天才起诉我顶配公司产品外观侵权，我公司重金聘请专业律师团队积极应诉”，在该条状态下附有装饰材料图片及文字说明“顶天装饰材料”。2015年7月2日发布“今天公司全体区旅游，大家有事请留言”，图片中显示横幅“顶配公司古龙峡激情之旅”。2015年12月26日发布“2015年北京国际建博会”，配图为一份站台设计制作搭建合同书，合同书中写明甲方为佛山市顶配装饰材料有限公司。

根据广东省广州市萝岗公证处于2016年4月14日作出的（2016）粤广萝岗第5479、5481号公证书显示：2016年3月22日，佛山市南海永道建材有限公司委托代理人邹佳向广东省广州市萝岗公证处申请证据保全，邹佳利用该公证处的电脑在公证员和工作人员面前通过电脑操作，登录腾讯QQ软件，通过查找界面搜索框内输入“27×××40”显示，该QQ号对应的昵称为“顶配建材”，点击进入该QQ空间，2014年7月6日，发布“第十六届国际建筑博览会将于2014年7月8-11日在广州琶洲国际展馆举行，顶天推出多款特价产品”，配图显示顶配公司的商标顶配建材。2014年8月7日，发布显示有被诉侵权产品图片，并在图片上显示“佛山顶天装饰材料有限公司”字样。2016年1月5日发布“2016年放假通知”，配有放假通知照片，落款为佛山市顶配装饰材料有限公司，并盖有该公司公章。(被诉侵权图片见附件二)

根据广东省广州市萝岗公证处于2016年6月20日作出的（2016）粤广萝岗第11133号公证书显示：2016年4月28日，佛山市南海永道建材有限公司委托代理人邹佳向广东省广州市萝岗公证处申请证据保全，使用自行携带的手机在公证员面前操作，通过登录微信，搜索手机号码189××××2087并添加朋友，进入该微信朋友圈，显示2016年3月16日发布“顶配（顶天）建材2016北京展会”并有配图。2014年12月17日发布“近日锦绣明天王天才起诉我顶配公司产品外观侵权”。

兰心明主张以顶配公司在QQ空间发布的被诉侵权产品图片与涉案专利设计进行比对，比对意见如下：本外观设计右视图中，包括一平面，平面一侧依次为外凸曲面、内凹曲面和凹凸延伸部。观察被诉侵权产品，其同样包括一平面，平面一侧依次为外凸曲面、内凹曲面和凹凸延伸部，与本专利完全相同。被诉侵权产品与涉案专利的不同点在于单一颜色的差异。由于型材的截面代表着型材的全部形状设计，被诉侵权产品的设计截面与本专利设计完全相同，被诉侵权产品与本专利仅存在颜色的差异。且该差异为单一颜色的差异，即该颜色为本领域外观设计所惯常使用的颜色，并无特别新意，或者对专利的整体构成显著性的差别，产生意想不到的视觉效果。在本系列案中的其他专利设计产品（包括顶配公司生产的产品均普遍包括上述颜色），综上，对于立体产品外观设计的侵权比对而言，形状的比对是认定侵权的决定性因素。故两者构成相同。

顶配公司发表比对意见如下：比对时应当用涉案专利的六面图进行比对，不能用立体图进行比对。兰心明所述图片中不能体现涉案专利的各个视图，因此无法对外观进行有效比对。涉案专利请求保护的专利包含色彩，设计要点是外形与色彩的结合，案件当中被诉产品的图片与涉案专利颜色不同，而且与涉案专利形状与色彩的结合也区别明显，因此不能认为二者相同或相似。

顶配公司为支持其现有设计抗辩，向原审法院提供了以下证据材料：广东省江门市江海公证处于2016年11月15日作出的（2016）粤江江海第9361号公证书显示，顶配公司委托代理人杜丹丹向广东省江门市江海公证处申请证据保全，利用该公证处的电脑在公证员和工作人员面前通过电脑操作，通过百度搜索永道建材，在中铝网显示佛山市永道建材有限公司相关信息，该网页显示上述企业在线咨询QQ号为11×××51，夏先生。登录QQ软件搜索该号码，昵称为“往前XX是幸福”，显示该QQ号于2014年3月22日发布有涉案外观设计专利产品图片。

另查明，兰心明系佛山市永道建材有限公司法定代表人。兰心明提交企业登记查询结果，佛山市顶天装饰材料有限公司未经工商行政管理部门依法设立的民事主体。根据广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民三终字第537号民事判决书查明，顶配公司成立于2014年8月15日，股东为蒋小艳、郝财艺，该公司申请成立时的经办人为郝财艺，联系电话为189××××2087。

再查明，兰心明已就其名称为铝制石膏线(YD-C7象牙白),专利号为ZL201430143453.0的外观设计专利，向原审法院起诉顶配公司同一被诉侵权产品侵害其专利权。上述专利设计与涉案专利设计相同，仅存在颜色差异。

一审法院认为,兰心明是涉案外观设计专利权人，其外观设计专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

一、关于顶配公司的诉讼主体资格是否适格问题

首先，顶配公司分别用不同的名称对外经营。根据兰心明所提供的公证书显示，顶配公司有时也用顶天公司名义对外经营，且联系人、联系方式与微信号能够相互印证，以上事实足以证明顶配公司有时用顶天、有时用顶配对外进行经营活动。其次，佛山市顶天装饰材料有限公司并不存在。根据原审法院查明的事实，证明“佛山市顶天装饰材料有限公司”并未经工商行政管理部门核准登记成立。综上所述，被诉侵权主体一致指向顶配公司，顶配公司是案件的适格被告。

二、被诉侵权产品设计是否落入涉案专利保护范围

被诉侵权产品与涉案专利类型相同，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别与现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

案件中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利种类相同。根据整体观察、综合判断的基本原则，经将被诉侵权设计与兰心明的涉案专利图片进行比对，两者设计图片的外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，不同点在于颜色的差异，但兰心明并未主张保护涉案专利的颜色。被诉侵权设计与涉案外观设计，整体视觉效果无实质性差异，应认定二者相似，即被诉产品落入涉案专利保护范围，被诉侵权产品构成对涉案外观设计专利权的侵权。故顶配公司的答辩意见不能成立，原审法院依法不予采纳，兰心明的主张成立，原审法院依法予以采纳。

三、顶配公司主张的现有设计抗辩是否成立问题

所谓现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

顶配公司以公证取得“往前一步是幸福”QQ空间图片主张现有设计抗辩。但该QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可随时通过设置访问权限阻止公众浏览空间照片，该QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该图片为公众所知悉的时间不明，即使是真实的，顶配公司以此主张现有设计抗辩不能成立，该证据不能证明被诉侵权设计为现有设计。

四、关于民事责任承担问题

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。案件中，在顶配公司对外经营QQ号空间内有被诉侵权产品图片展示，据此可认定顶配公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，兰心明主张顶配公司存在许诺销售行为诉讼请求,有事实依据,原审法院予以支持。对于兰心明主张宣传册的诉讼请求，但其并未在案件中举证证明实际存在，故原审法院依法不予支持。

五、关于损害赔偿确定问题

依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

兰心明未向原审法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或顶配公司侵权获利，也无许可费用可供参考，故兰心明主张案件适用法定赔偿，符合法律规定，原审法院依法予以准许。考虑到涉案专利的类型为外观设计类型、侵权行为的性质、情节、为维权合理开支等方面因素，酌情判定顶配公司赔偿兰心明12000元（已含兰心明维权支出的合理费用）。兰心明主张的超出上述部分的诉讼请求，原审法院依法不予支持。

综上所述，兰心明向顶配公司主张权利的诉讼请求部分有理，原审法院依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、佛山市顶配装饰材料有限公司自判决生效之日起立即停止许诺销售兰心明专利号为ZL201430143465.3，名称为铝制石膏线（YD-C7土豪金）的被诉侵权产品；二、佛山市顶配装饰材料有限公司自判决生效之日十日内赔偿兰心明12000元（已含维权支出的合理费用）；三、驳回兰心明其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由兰心明负担1000元，佛山市顶配装饰材料有限公司负担1300元。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审查，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：本案专利请求保护的外观设计包含色彩。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；2.顶配公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为；3.顶配公司提出的现有设计抗辩是否成立。

关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品属于同类产品。要判断被诉侵权产品是否落入专利保护范围必须先确定专利权的保护范围。结合专利权证书中的图片与简要说明，本专利的保护范围应当以产品的形状，产品表面的图案，以及颜色三者共同限定专利权的保护范围。其中产品的表面图案以及产品颜色，是该类产品中消费者最容易关注的部分，因而对整体视觉效果最具有显著影响。将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者存在的区别在于：1.前者的颜色是银白色，后者的颜色是土豪金色；2.前者上沿弧面的图案呈波浪状相互连接，且下沿线没有明显图案；后者的上沿弧面的图案之间有间隔，不相互连接，且下沿线由珠粒相连而成。根据上述比对结果，本院认为，由于本案专利保护范围包含颜色，而被诉侵权设计与本案专利颜色不同，且在产品正常使用时容易被直接观察到的表面图案明显不同。通过整体观察和综合判断，本案专利设计与被诉侵权设计在整体视觉效果上存在实质性差异，故被诉侵权设计并未落入本案专利保护范围。

鉴于被诉侵权设计不落入本案专利权保护范围，顶配公司实施的行为不构成侵害本案专利权，因此，对于双方当事人争议的顶配公司是否存在许诺销售行为以及现有设计抗辩是否成立等焦点，本院不再评述。

综上所述，顶配公司的上诉请求成立，应当予以支持。兰心明的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初729号民事判决；

二、驳回兰心明的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费100元，均由被上诉人兰心明负担。（上诉人佛山市顶配装饰材料有限公司已向本院预交二审案件受理费100元，被上诉人兰心明在本判决生效之日起十日内向上诉人佛山市顶配装饰材料有限公司迳付100元，本院不再收退）

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年八月二十日

书记员　　曹广欣

附件一：专利授权公告图片

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附件二：被诉侵权产品图片

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