佛山市秀谷理容家具有限公司赖小灵侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1606号

上诉人（一审被告）：佛山市秀谷理容家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区九江镇沙头英明宜奥家具材料城23档。

法定代表人：肜新旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张惠全，广东星英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓倩荷，广东星英律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：赖小灵，男，1978年10月30日出生，汉族，身份证住址江西省南康市。

委托诉讼代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁桂平，广东天道勤律师事务所律师。

上诉人佛山市秀谷理容家具有限公司（以下简称秀谷公司）因与被上诉人赖小灵侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153027××××.2，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理。秀谷公司的法定代表人肜新旭、委托诉讼代理人张惠全，赖小灵的委托诉讼代理人周振普、梁桂平依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

秀谷公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判秀谷公司不构成侵权；2.撤销一审判决第二项，改判秀谷公司无需向赖小灵支付经济损失；3.判决一审、二审诉讼费用由赖小灵承担。主要事实和理由：1.秀谷公司销售的踏脚板具有合法来源，相关证据清晰，一审法院没有基于市场经济的实践经验去判断相关证据，属于事实认定错误。虽然秀谷公司一审提交的出货单日期为2015年6月12日，而秀谷公司成立时间为2017年3月14日，但是市场经济实践中，企业成立前就对外开始经营是常见的。而且，秀谷公司是零售小店铺，和客户交易没有签订正式合同，这是符合正常交易习惯的做法，一审法院强求一定形式的书面合同，违反了市场经济实践的常识。2.秀谷公司已就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，故本案应中止审理。

赖小灵二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

赖小灵向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.秀谷公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，并销毁库存的侵权产品；2.秀谷公司赔偿赖小灵经济损失15万元；3.秀谷公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：赖小灵是名称为“踏脚板”、专利号为ＺＬ20153027××××.2的外观设计专利权人，该专利申请日为2015年7月27日，授权公告日为2015年12月16日；该专利年费最新缴纳日为2017年7月7日。该外观设计专利证书注明：该外观设计产品的用途安装在座椅上，用于摆放脚的踏板，设计要点在于产品的外观形状，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。从主视图看，该外观设计分为主面板和前踏板两个部分，主面板略呈凸字形，两侧边缘上部稍向内收窄并向上延伸凸出，形成小长方形状的凸出部分，该凸出部分的顶端左右两侧各向上延伸出一较薄的连接片。主面板底端的左右两侧各向下延伸出一条较厚的连接支撑臂从而形成一凹位，两边的连接支撑臂的内侧各设有两个通孔。前踏板呈长方形，其左右两边的中间位置通过转轴和通孔嵌接在两边的连接支撑臂形成的凹位位置，形成可转动的前踏板。整体有均匀褶皱；从后视图看，凸字形上部中间有一横杠，左右对称有两小孔，凸字形面板和前踏板通过两侧的螺丝钉相连接；从右视图看整体呈“丿”形，左右视图对称。从立体图看，主面板与前踏板呈钝角展开状态。（该专利设计图片见判决书附图一）。

2017年5月25日赖小灵的委托代理人周振普向顺德公证处申请办理保全证据公证。2017年6月8日，公证处公证人员与周振普到位于广东省佛山市顺德区龙江镇沙龙路英明段宜奥材料城23-24档的一间标识为“秀谷理容配件”的铺面，周振普交款643.5元后从该铺面选购了一批物品，并取得编号NO：0003056《秀谷理容配件销售单》、秀谷理容的宣传册、秀谷理容配件有限公司黄龙名片各一份。购买结束后，公证人员对所购物品外包装及里面物品进行拍摄后重新封存放于赖小灵处。本次公证共拍摄照片6张。顺德公证处对上述过程出具（2017）粤佛顺德第28768号公证书。

公证书所附的宣传册内页及名片均显示为秀谷理容配件有限公司，地址为广东省佛山市顺德区龙江镇沙龙路英明路段宜奥五金城23-24档。另还有“秀谷理容配件有限公司多年来专注于理容家具配件的研发、生产与销售”的陈述。秀谷理容销售单除显示上述地址外，另显示货品编号分别为J75、J25、X22-1、X22-2，货品全名分别为大椅铸铝踏板（含支架）（单价165元）、铁托（单价20元）、圆头不锈钢枕头锁（单价14.5元）、方头不锈钢枕头锁（单价15元）。宣传册第15页包含型号为J75的踏脚板图片。秀谷公司确认该宣传册为其公司的宣传册。

经一审当庭拆开公证封存的被诉侵权产品，赖小灵确认本案被诉侵权产品为销售单中的“大椅铸铝踏板（含支架）”。被诉侵权产品及其外包装上没有生产厂家信息。赖小灵经比对认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计完全一致，落入涉案专利权的保护范围。秀谷公司经比对认为两者存在以下不同点：被诉侵权产品主面板条纹是同一的，但涉案专利产品条纹不同；被诉侵权产品主面板与踏脚板上的凹槽延长到两边，涉案专利产品没有到两边；被诉侵权产品主面板与踏脚板的延伸部分较宽，但涉案专利产品较窄；背面花纹不一样，被诉侵权产品是压制出来的，一次性成型产品。

秀谷公司为证实被诉侵权产品具有合法来源提交了诚峰公司的营业执照复印件、出货单、对账单及确认函。其中，出库单显示编号为NO.0030885，单位为秀谷，名称为铸铝踏脚板（含支架），时间为2015年6月12日，单价151.5元，出库数量为40套，出库单加盖了诚峰公司的公章。对账单显示客户名称赵悦平，对方户名均为个人，交易双方均没有显示诚峰公司或秀谷公司。秀谷公司认为该对账单上2015年6月12日转账给陈巧慧6060元即为上述交易所支付的款项。

赖小灵没有提交证据证实其损失或秀谷公司因侵权获得利益的数额，也没有提交证据证实其合理维权费用，并当庭明确表示请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。

赖小灵在提起本案诉讼的同时，以另一项专利权向一审法院起诉秀谷公司，一审法院已受理，案号为（2017）粤73民初2263号。

秀谷公司为2017年3月14日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为批发、零售：建筑、家具用金属配件，五金产品，家具，建筑装饰及水暖管道零件；贸易代理。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据赖小灵提交的涉案专利证书可以证实赖小灵是专利号为ＺＬ20153027××××.2、名称为“踏脚板”的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经赖小灵许可，不得为生产经营目的实施该专利。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.赖小灵认为秀谷公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立；3.秀谷公司合法来源抗辩的理据是否充分；4.赖小灵要求秀谷公司承担侵权责任的诉请是否应当支持。

关于第一个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为踏脚板，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品的设计与涉案专利进行比对，两者存在如下区别：1.底部花纹不同；2.主面板和踏脚板横纹设计略有差异；3.延伸部分与主面板和踏脚板的比例略有差别。除以上区别外，被诉侵权产品其他部分的设计要点与涉案专利的设计要点基本一致。鉴于踏脚板底部为不容易引起消费者注意的部位，两者的其他区别点不明显，将整体形状、主要的细节设计相结合进行综合判断，两者设计特征相似，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。赖小灵起诉认为两者构成近似的理由成立，一审法院予以采纳。

关于秀谷公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为问题。秀谷公司对其销售被诉侵权产品的事实并无异议，根据赖小灵提交的公证书及其所附销售单也可以证实被诉侵权产品是由秀谷公司销售，故赖小灵认为秀谷公司实施了销售被诉侵权产品的行为的证据充分，一审法院予以支持。

关于秀谷公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为问题。赖小灵指控秀谷公司实施了制造被诉侵权产品的行为的证据仅为宣传册中秀谷公司陈述其具有研发、生产与销售能力，并没有提交其他证据予以证实。结合被诉侵权产品及其外包装上没有生产厂家信息、秀谷公司的营业范围为批发零售，经营的地址在材料城，并没有生产制造资质和条件等事实，赖小灵仅凭宣传册主张秀谷公司存在制造被诉侵权产品的行为的理据不足，一审法院不予支持。

至于秀谷公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”赖小灵提交的公证书所附宣传资料中有关于本案被诉侵权产品的宣传，符合上述法律规定。因此，赖小灵起诉认为秀谷公司实施了许诺销售的侵权行为的理据充分，一审法院予以采纳。

关于秀谷公司提出的合法来源抗辩的理由是否成立问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。具体到本案中，秀谷公司为证实被诉侵权产品具有合法来源提交了出库单、对账单及诚峰公司出具的确认函，但出货单时间为2015年6月12日，而秀谷公司的成立时间为2017年3月14日，明显不符合常理。且秀谷公司提交的对账单不能反映秀谷公司与诚峰公司的交易行为，秀谷公司也没有提交合法有效的合同、发票或其他单据证明秀谷公司与诚峰公司之间的交易，出库单上的产品与本案被诉侵权产品也不能形成一一对应关系，因此，秀谷公司提交的现有证据不足以证实被诉侵权产品来源于诚峰公司。故而，秀谷公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

关于第四个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，秀谷公司未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了赖小灵的涉案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，赖小灵起诉要求秀谷公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。

赖小灵起诉要求秀谷公司销毁库存的被诉侵权产品。因赖小灵没有提交证据证明秀谷公司尚有库存的被诉侵权产品，故其该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院对其该项诉讼理由和请求不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”赖小灵主张秀谷公司应赔偿其经济损失15万元，由于赖小灵没有提交证明其因侵权所受损失的充分证据，亦没有提交秀谷公司因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、秀谷公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格以及赖小灵为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定秀谷公司应赔偿赖小灵经济损失20000元（含合理维权费用）。赖小灵的其他诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、秀谷公司立即停止销售、许诺销售侵害赖小灵涉案第ＺＬ20153027××××.2号、名称为“踏脚板”的外观设计专利权产品的行为；二、秀谷公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赖小灵经济损失20000元（含合理维权费用）；三、驳回赖小灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由赖小灵负担1430元，秀谷公司负担1870元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点是秀谷公司主张的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。”该条第三款规定：“合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”

专利法上的合法来源抗辩制度是为了平衡专利权人合法权益与市场经济中正常商业交易安全利益两种价值取向，对能够提供充分证据证明被诉侵权产品有合法来源的销售者予以免除侵权赔偿责任的一项法定制度。该制度既能给予销售者合理的抗辩机会，同时也能倒逼销售者提供侵权产品来源线索，使得权利人能够找到真正的侵权源头并予以重点打击，符合重点打击侵权源头的立法目的。根据上述法律及司法解释的规定，判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否明确，以及被诉侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。只有被诉侵权产品来源明确且被诉侵权人没有主观过错，才能认定被诉侵权产品有合法来源，被诉侵权人才能被定性为善意之人而无需承担赔偿责任。毕竟销售者的行为已构成销售侵权行为，对权利人而言，遭受侵害的结果无法避免，故对销售者提交的证明合法来源抗辩成立的证据，理应严格审查，把握较高的证明标准。关于来源明确的问题，能够证明“符合交易习惯的相关证据”形式多样，合同、发票、付款或转账凭证等属于证明力较强的证据，若来源方能够出具证明书并出庭作证，则可作为辅助证据。当然，因市场经济体制下商业交易模式和交易习惯并不唯一，故对于销售者提交的证明来源合法的证据，均应具体案情具体分析是否能够形成完整的证据链条，不宜一概而论。关于主观善意与否的问题，因善意与否属销售者的主观状态，从举证能力上判断，若仅要求权利人提供证据证明他人的主观状态为何，本就存在举证困难，况且，合法来源抗辩系销售者主张的事实，故该事实问题的举证责任不能仅分摊给权利人。亦即是说，不能简单地以权利人无法举证证明销售者的主观状态就推定销售者不知情，而应结合销售者的主体性质、其证明来源明确的证据、被诉侵权产品的特点以及销售者是否尽到合理注意义务来对销售者销售被诉侵权产品的行为是否善意进行综合分析评判。

本案中，秀谷公司为证明被诉侵权产品的合法来源，提交了出库单、银行卡对账单、一家名称为“温岭市诚峰机械有限公司”的公司出具的确认函及该公司营业执照复印件，但未提交能够直接证明被诉侵权产品来源于案外人的合同或发票等证据，故其提交的证据证明力较弱。秀谷公司对此解释为，此乃正常的商业交易模式。但是，秀谷公司指称的来源系一家公司，即便没有签订正式合同，亦应开具发票或者收款凭据，否则，与正常的商业交易习惯不符。经审查秀谷公司提交的所有证据，其提交的出库单上加盖了一家名称为“温岭市诚峰机械有限公司”的公司的公章，显示出库了40套脚踏板，但未附上产品外观图片，与被诉侵权外观设计无法形成对应关系；秀谷公司提交的银行卡对账单虽然有一笔汇给“陈巧慧”的款项金额与出库单上货物总金额吻合，但是，该银行卡的客户“赵悦平”亦未出庭作证，无法确认该个人与秀谷公司的关系；秀谷公司还提交了“温岭市诚峰机械有限公司”于2017年11月5日出具的确认函及该公司营业执照复印件证明被诉侵权产品来源于该公司，但这家公司并未出庭作证，表明秀谷公司指称的该来源并不具有确定性和唯一性。因此，秀谷公司本案提交的证据尚不能形成完整的证据链条，不足以证明被诉侵权产品的来源明确，其合法来源抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院最终处理结果并无不当，本院予以维持。

综上所述，秀谷公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人佛山市秀谷理容家具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年九月十四日

法官助理陈中山

书记员陈颖

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