中山市日特机电有限公司佛山市启正电气有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1177号

上诉人(原审被告)：中山市日特机电有限公司，住所地：广东省中山市民众镇东胜工业区（东胜路七号之三）及广东省中山市民众镇东胜村东胜路8号。

法定代表人：彭志伟，总经理。

委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永梅，广东开耀律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：佛山市启正电气有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良新滘顺翔路78号之十六。

法定代表人：张建生，总经理。

委托诉讼代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。

上诉人中山市日特机电有限公司（以下简称日特公司）因与被上诉人佛山市启正电气有限公司（以下简称启正公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

日特公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回启正公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由启正公司承担。事实和理由：1.日特公司已举证证明被诉侵权产品使用的是现有设计，一审错误认定日特公司现有设计抗辩不成立。日特公司一审提交的证据1显示现有设计产品最早销售时间为2015年9月7日，早于本案专利申请日，且该证据来源于启正公司经营的阿里巴巴网店。虽然一审中启正公司当庭演示该网店多个产品所显示的销售日期相同，鉴于网络证据的极易篡改性和不确定性，日特公司已经完成初步举证，应由启正公司提出反证，并对后台销售记录进行核查。日特公司一审提交的证据2、3显示微信用户于涉案专利申请日前在朋友圈公布了与涉案专利设计相同的产品图片，启正公司庭审中确认该产品图片与涉案专利设计要点一致。结合朋友图片的配文和评论区内容,涉案专利的设计不仅仅是以朋友圈的形式公开，在涉案专利申请日前与其设计要点相同的产品已经在市面上流通，一审法院未对该重要事实予以查明。2.本案没有证据证明启正公司因被侵权所受损失及日特公司的侵权获利，启正公司主张的经济损失没有依据，日特公司仅在网站进行许诺销售，一审判赔4万元过高。

启正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回日特公司的全部上诉请求。

启正公司于2017年9月27日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.日特公司停止生产侵害启正公司专利权的产品；2.日特公司赔偿启正公司含合理支出在内的经济损失60000元；3.日特公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2016年4月6日，启正公司向国家知识产权局提出名为“吊扇（56E2）”的外观设计专利申请，同年7月13日获得授权，专利号为ＺＬ20163010××××.5，该专利授权公告图片见附件一。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品用于调节空气和散热。3.本外观设计产品的设计要点：在于本产品的整体形状。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。启正公司按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。

经启正公司申请，国家知识产权局于2017年2月13日对涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

启正公司就其与日特公司关于本案专利权侵权纠纷向中山市知识产权局申请处理，后向该局请求撤回上述案件，中山市知识产权局于2017年6月28日作出粤中知执字（2017）第3号案专利侵权纠纷案件撤销通知书。

经启正公司申请，一审法院依法向中山市知识产权局调取粤中知执字（2017）第3号案中经该局查扣的被诉侵权产品。当庭拆封前述被诉侵权产品，内有吊扇机头一个及扇体三片，可组装成一个吊扇，启正公司指控上述吊扇产品为本案被诉侵权产品。经查，该吊扇由吊扇机头和扇体组成，整体呈类“Y”字型；吊扇机头呈圆形，其正表面有圆形花纹设计；三片相同的扇体与吊扇机头等距连接，均为长条形扁片，四角圆润，与吊扇机头连接一端略宽于另一端。该产品的外观照片详见附件二。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，启正公司认为二者构成相同设计，日特公司对此予以确认。

日特公司确认被诉侵权产品由其生产，但提出现有设计抗辩，并提交以下证据：1.（2017）粤广海珠第7270号公证书。该公证书记载日特公司委托代理人刘某于2017年3月6日广东省广州市海珠公证处公证人员监督下使用该处计算机在网页浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｃａｒｒｏ.ｅｎ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ／”后登陆名称为“ＦｏｓｈａｎＣａｒｒｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＣｏ，Ｌｔｄ.”的阿里巴巴国际站网店，点击“ＤＣ-12Ｖ56Ｅ22”产品链接，展示有一款吊扇产品的图片及其详情；点击“TransactionHistory”进入交易详情网页，显示“此供应商已完成18笔交易”，最早交易记录交易日期为2015年9月7日。日特公司主张该最早交易记录显示的日期为现有设计公开时间。2.（2017）粤广海珠第7275号公证书。该公证书记载日特公司委托代理人刘某于2017年3月6日在广东省广州市海珠公证处公证人员监督下使用该处提供的手机及网络登录账号为“138”开头的微信账户，点击通讯录中名称为“??”~ZaBiRoHaNi~”??”的好友并进入其详细资料页面，该用户于2016年2月18日发布的朋友圈展示有包括吊扇产品部件的图片5张，文字内容翻译为“我们的货柜到达拉瓦尔品第麦地那风扇Dc12v吊扇”及“我从其他工厂买来的”。

启正公司主张前述（2017）粤广海珠第7270号公证书显示的历史销售记录并非某一特定产品的历史销售记录，基于阿里巴巴（国际站）对同一商铺的全部产品的历史销售记录均采用同一数据库链接的原因，点击不同产品的历史销售记录显示的结果内容是相同的。经启正公司申请，一审法院于2018年1月8日传唤双方当事人到庭进行相关演示，启正公司按照前述公证书的操作顺序，点击进入日特公司随机指定的多个产品的历史销售记录页面，其显示结果均相同。

另查明，日特公司为有限责任公司，成立于2009年7月13日，注册资本20万元，经营范围为生产、加工、销售：机电设备、电器制品、五金制品、注塑料制品（不含电镀）；销售：仪表、仪器、电子配件。

庭审中，启正公司明确请求一审法院酌定含为维权而支出的合理开支在内的经济损失。

一审法院认为，启正公司是名称为“吊扇（56E2）”、专利号为ＺＬ20163010××××.5的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故启正公司享有的外观设计专利权应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为吊扇，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与本案专利进行比对，二者均由机头及扇体组成，机头均为圆形，扇体均为三片且形状相同。经综合判断，二者在整体造型、各组成部分的组合构成、位置及细节设计等均相同，以一般消费者的知识水平和认知能力难以认为二者在整体视觉效果上存在差异，故，二者构成相同设计，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，一审法院向中山市知识产权局调取粤中执字（2017）第3号案件中查扣的被诉侵权产品，日特公司当庭确认该被诉侵权产品由其生产，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因日特公司确认被诉侵权产品由其制造，故启正公司对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定被诉侵权产品由日特公司制造。

三、关于日特公司抗辩是否成立的问题

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。上述法律规定的“为公众所知”是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。本案中，日特公司以销售网页图片及微信朋友圈截图作为现有设计的对比文件，因此首先应判断上述文件是否构成现有设计。

关于销售网页图片，日特公司主张启正公司在本案专利申请日前已在其阿里巴巴（国际站）网店销售与本案专利设计相同的产品，并主张以该产品的最早销售记录为现有设计公开时间。经查明，点击启正公司的阿里巴巴（国际站）网店中不同产品的链接查询历史销售记录，其显示的结果均相同，即点击查询单个产品的历史销售记录，其显示的结果并非该单一产品的历史销售记录，而是该网站中所有产品的历史销售记录。一审法院认为，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，判断是否构成现有设计，需确定其公开时间是否在专利申请日之前。本案中，即使启正公司在其阿里巴巴（国际站）网店中销售的“DC-12V56E2”吊扇产品采用涉案专利的外观设计，但根据网站的历史销售记录无法确认前述产品的最早销售时间，即无法确定前述设计的具体公开时间，日特公司亦未提交其他证据予以佐证，故上述证据未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，对日特公司以前述销售网页图片作为现有设计对比文件的主张，一审法院不予支持。

关于微信朋友圈截图，微信是一个向用户提供跨操作系统平台的免费应用软件，通过运行微信的朋友圈服务插件，用户可以随时分享或删除朋友圈内容、图片和链接。众所周知，朋友圈内发布的内容仅为用户好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”实现“不看TA的朋友圈”与“不让TA看我的朋友圈”；通过“加入通讯录黑名单”，实现让已经关注的好友无法看到用户自己朋友圈的内容；用户在朋友圈发布的内容无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅，仅能通过微信所设的搜索功能在用户可查看的朋友圈进行检索查阅。由此可见，首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户好友可见，不特定的公众无法通过关键词在网络平台进行检索查阅；其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，且日特公司并未提交证据证实其微信朋友圈截图发布时，发布人的朋友圈权限为向所有朋友开放；第三，微信朋友圈虽然传播速度快，但其并非像博客、微博等是针对不特定用户公开的，微信朋友圈具有一定的私密性。故，日特公司提供的微信朋友圈截图不构成《中华人民共和国专利法》第二十三条所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。

四、关于本案侵权责任的承担问题

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。日特公司构成制造侵权，启正公司主张判令日特公司立即停止侵权，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，启正公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或日特公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。故，一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为吊扇，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时的贡献度；日特公司实施制造侵权行为；日特公司为有限责任公司，注册资本为20万元；启正公司确有委托诉讼代理人进行维权。据此综合考虑，一审法院酌情判定日特公司赔偿启正公司含合理费用在内的经济损失40000元。启正公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一款、第二款的规定，判决：一、日特公司于判决发生法律效力之日起停止制造侵害启正公司名称为“吊扇（56E2）”、专利号为ＺＬ20163010××××.5的外观设计专利权的产品；二、日特公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿启正公司含合理费用在内的经济损失40000元；三、驳回启正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由启正公司负担217元，日特公司负担1083元（该受理费已由启正公司预交，一审法院不作退回，其同意日特公司负担的1083元于上述判决履行期限内向其径付）。

二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。启正公司是名称为“吊扇（56E2）”、专利号为ＺＬ20163010××××.5的外观设计专利权人。该专利目前仍处于合法有效状态，启正公司的合法权利应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.日特公司的现有设计抗辩是否成立；2.一审判赔数额是否合理。

一、关于日特公司的现有设计抗辩是否成立的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

日特公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，为此提交了（2017）粤广海珠第7270、7275号公证书等证据。（2017）粤广海珠第7270号公证书所涉网店系由启正公司经营。日特公司主张，根据公证书的记载，启正公司经营的阿里巴巴（国际站）网店在本案专利申请日前已经公开了被诉产品外观，并以该网店一款名称为“DC-12V56E2”的吊扇产品作为对比设计。本院认为，该公证书所示交易详情网页显示的是“此供应商已完成18笔交易”，并非针对某一产品的具体交易记录，且经一审法院当庭演示，随机点击所涉网店多个产品的历史销售记录显示的结果均相同。可见，日特公司主张的最早交易记录无法确定、唯一地对应对比设计产品，无法依该交易记录时间认定对比设计公开时间。因此，日特公司主张对比设计早于本案专利申请日已公之于众，缺乏有效证据证明，其该现有设计抗辩依据不足，本院不予支持。

日特公司以（2017）粤广海珠第7275号公证书关于微信朋友圈截图的公证，主张2016年2月18日微信用户“??~ZaBiRoHaNi~??”在朋友圈上发布的产品已使用公开，产品图片可作为现有设计对比文件。对此，本院认为，专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态，即处于公众想得知即可得知的状态。受限制被动偶然得知的状态不属于专利法意义上的公开。微信是向用户提供跨操作系统平台的免费应用软件，通过运行微信的朋友圈服务插件，用户可以随时分享或删除朋友圈内容。用户在朋友圈发布的内容不能通过关键词在网络平台检索查阅而得，仅能通过微信所设的搜索功能在用户可查看的朋友圈进行检索。朋友圈发布的内容仅为用户好友可见，并可通过“设置朋友圈权限”和“黑名单”，限制好友可见的朋友圈内容甚至使已经关注的好友无法看到朋友圈的任何内容。微信朋友圈虽然传播速度快，但其并非像博客、微博等针对不特定用户公开，也不像某些QQ空间，如经营性的QQ空间，可以从公开途径搜索到。微信朋友圈内容具有私密性和封闭性，并不处于社会不特定公众想得知即可得知的状态，一般不认为其构成专利法意义上的公开。具体到本案，除考虑前述微信朋友圈的通常特征之外，本院还考虑到：其一，日特公司提供的微信朋友圈通讯录有829位联系人，但仅有1人回应“??~ZaBiRoHaNi~??”发布的产品信息。其二，日特公司提供的微信朋友圈中的好友微信用户“??~ZaBiRoHaNi~??”其朋友圈好友的数量不明，获知其发布的产品信息的好友数量不得而知。其三，微信用户“??~ZaBiRoHaNi~??”发布的是其购买的产品的信息，该信息是否具备转发价值以及好友转发扩散的情况是否足以达到公众想得知即可得知的状态没有证据证明。因此，仅凭该证据，不能证明微信用户“??~ZaBiRoHaNi~??”发布的产品已经处于社会不特定公众想得知即可得知的状态，不能认定其所显示的内容构成专利法意义上的公开。对于该证据是否可以构成“使用公开”的问题，本院认为，首先，微信用户“??~ZaBiRoHaNi~??”发布的产品仅有部件图，没有组装图，其组装后的状态不明确，且如扇叶这样对整体视觉效果影响显著部件的视图也并不完整清晰，不能得出该产品即为被诉侵权产品使用的外观设计的结论。其二，该微信内容称被诉侵权产品是从其他工厂购买，但没有相应销售证据如合同、发票、货单等予以印证销售的事实。仅凭该微信内容不能得出被诉侵权产品已经在专利申请日前被以销售的方式公开使用的结论。综上，日特公司以该微信朋友圈证据提出现有设计抗辩的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于启正公司因被侵权所受到的实际损失以及日特公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类别、专利对产品利润的贡献度、侵权行为性质、情节以及启正公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定日特公司赔偿启正公司40000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人日特公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由上诉人中山市日特机电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一八年八月二十五日

法官助理张绪春

书记员严思敏

附件一：专利授权公告图片

主视图后视图立体图

附件二：被诉侵权产品图片

主视图后视图

立体图

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。