中山市乐驰游乐设备有限公司中山市大展动漫科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事裁定书

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广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤民终1559号

上诉人（原审被告）：中山市乐驰游乐设备有限公司。住所地：广东省中山市东区白沙湾涌下直街30号首层之21。

法定代表人：詹银暹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄达元，广东邦杰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：中山市大展动漫科技有限公司。住所地：广东省中山市港口镇木河迳二街6号G2区首层第一卡。

法定代表人：许明富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州华立科技股份有限公司（原名广州华立科技有限公司）。住所地：广东省广州市番禺区大龙街竹山村工业路55号（厂房2首层、厂房2二层）。

法定代表人：苏本立，该公司总裁。

委托诉讼代理人：陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林杨，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人中山市乐驰游乐设备有限公司（以下简称乐驰公司）、中山市大展动漫科技有限公司（以下简称大展公司）因与被上诉人广州华立科技股份有限公司（以下简称华立公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人乐驰公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二、第三项，驳回华立公司的全部诉讼请求，并由华立公司承担案件全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定被诉侵权技术方案中“一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆”与涉案专利“两端具有关节轴承的连接杆”构成等同技术特征错误，被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围。在2006年3月29日授权公告的200520053723.4号名称为“一种卡通摇摆火车”的专利文献（以下称现有技术）中，已经公开了涉案专利权利要求1和权利要求2中除“两端具有关节轴承的连接杆”之外的全部技术特征，并且公开了“两端具有轴承的连接杆”这一技术特征。如果根据本案一审认定的“关节轴承”和“调心球轴承”只是字面上不相同，且应认定两者构成等同，则被诉侵权技术方案实施的是现有技术，不构成对涉案专利权的侵犯。并且，涉案专利相对于现有技术文件，区别技术特征仅在于“两端具有关节轴承的连接杆”与“两端具有轴承的连接杆”这一项，现有技术公开了“轴承”这一上位概念，涉案专利公开了“关节轴承”这一下位概念，尽管涉案专利因为“上位概念不破坏下位概念的新颖性”而具有新颖性，但正如本案所述“两者属于基本相同的手段，亦能实现相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到”，据此，涉案专利不具有创造性，应宣告无效，乐驰公司已向专利复审委员会提出无效申请。退一步讲，即便涉案专利维持有效，由于其上位概念及其应用特征“两端具有轴承的连接杆”已早于涉案专利被公开，故其下位概念及其应用特征“两端具有关节轴承的连接杆”的保护范围应被严格限定在“两端具有关节轴承”这一范围内，不得对轴承种类和安装端头数作扩大化的适用。因此，不得认定“一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆”与“两端具有关节轴承的连接杆”构成等同。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人大展公司上诉请求：撤销原审判决，驳回华立公司的全部诉讼请求，并由华立公司承担案件诉讼费。事实和理由：（一）大展公司能证明被诉产品“水上乐园”具有合法来源，一审认定大展公司是制造商，事实认定不清。1.大展公司与乐驰公司之间的采购订单、转账记录、聊天记录、乐驰公司的销售收据、宣传册、网站信息、书面证明及庭审供述，构成了完整的证据链，可确定大展公司采购的被诉产品“水上乐园”是由乐驰公司自主生产制造，大展公司与乐驰公司之间只是买卖合同关系，大展公司并未实施制造行为。2.被诉产品“水上乐园”的技术方案或设计方案完全来源于乐驰公司，大展公司只是购买乐驰公司的现有产品，并没有提供技术方案或设计方案给乐驰公司制造，两者没有意思联络和分工。3.大展公司在一张简单标签及说明书留下名称、联系方式，仅起到标示大展公司是商品销售商的作用，方便向消费者提供售后服务；负责维修及更换零部件只是销售商应尽的售后服务，不应据此推断大展公司为被诉产品的制造商。《采购订单》约定“不能有公司标识”，只是一条保护销售商利益的合同条款，与谁是制造商没有直接关系。4.大展公司没有在任何图册、网站或展会对外宣传“水上乐园”是自产商品。（二）一审法院以等同原则判定被诉产品侵权，事实认定错误。被诉产品具备的技术特征与涉案专利权利要求1、2所记载的全部技术特征进行对比，各方认可被诉产品缺乏涉案专利权利要求2中“两端具有关节轴承的连接杆”这一技术特征。且涉案专利的评价报告第4页显示“对比文件1未公开的技术特征是：连接杆(54)两端具有关节轴承(53)。该技术特征既未被其他对比文件公开，也不是本领域的公知常识；同时，该权利要求实现了使船体摆动更稳定的技术效果”，证明被诉产品缺乏的正是涉案专利的重要技术特征。被诉产品采用了“一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆”的结构，在技术手段上与涉案专利不相同，船体摇摆的效果也不相同。因此，一审法院以等同原则判定被诉产品落入涉案专利权利要求2的保护范围是事实认定错误。（三）即使被诉产品侵权，大展公司也仅是销售商，一审法院判决赔偿经济损失及合理费用318373元属于明显过高，判决大展公司承担连带责任是错误的。大展公司在主观上无侵权的故意。在华立公司起诉前，大展公司不知道华立公司有专利权；在收到华立公司的起诉状后，大展公司已停止销售“水上乐园”，并积极提供合法来源证据，配合打击侵权源头。一审法院对其中专利是否侵权有争议，说明了大展公司没有侵权的主观故意。大展公司经营规模小，只从乐驰公司采购四台“水上乐园”并转售，以华立公司购买价25900元减去采购价21000元，每台仅获利4900元，四台仅获利19600元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人华立公司答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华立公司向一审法院起诉请求判令乐驰公司、大展公司：１.停止侵犯华立公司专利号为ZL201420772332.7的实用新型专利权的行为，停止生产、销售专利侵权产品。2.连带赔偿华立公司经济损失1000000元。3.连带赔偿华立公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计49320元。4.共同承担案件的诉讼费用。

原审法院认定的事实：广州华立科技有限公司于2014年12月10日向国家知识产权局申请名称为“一种游戏机的摇摆船结构”的实用新型专利，于2015年5月27日获得授权，专利号为ZL201420772332.7。“广州华立科技有限公司”于2015年9月2日更名为“广州华立科技股份有限公司”，2016年5月27日，该专利的专利权人由“广州华立科技有限公司”变更为“广州华立科技股份有限公司”，该专利最新专利缴费日期为2017年12月29日。

涉案专利权利要求1为：一种游戏机的摇摆船结构，包括船体、摆动框与底座固定框体，其特征在于：所述船体设置于摆动框上，所述摆动框通过所述底座固定框体两端设置的轴承安装于底座固定框体上，所述底座固定框体上还设置有与所述摆动框连接的并可使摆动框绕所述轴承左右摆动的摆动驱动机构。权利要求2为：根据权利要求1所述的摇摆船结构，其特征在于：所述摆动驱动机构包括安装于所述底座固定框体上的电机、安装于电机上的偏心轮，以及两端具有关节轴承的连接杆，所述偏心轮通过所述连接杆与所述摆动框连接。

专利说明书中记载有如下相关内容：本实用新型涉及一种摇摆结构，具体涉及一种游戏机的摇摆船结构。

儿童摇摆机是深受儿童喜爱的娱乐设施，它的结构主要为模仿车体而设计，通过在车体内的电机驱动车体上下摇摆，儿童坐在车体上可随着车体一起上下摇摆，在车体上下摇摆的同时，还可随着摇摆播放音乐，为儿童增添不少乐趣。现有的摇摆机全都是模仿车体为主，而且都是上下摇摆的结构，难免给人千篇一律的感觉，在娱乐时较为单调，容易给人乏味的感觉。因此，有必要提供一种新的摇摆机构，以给儿童在游玩时带来更多乐趣。

本实用新型提供的摇摆船结构，通过将船体设置于可左右摇摆的摆动框上，将其应用于游戏机中，可为儿童带来一种新奇有趣的娱乐体验，并且该摇摆船结构还具有结构合理、安全可靠等优点。

其中，所述摆动驱动机构包括安装于所述底座固定框体上的电机、安装于电机上的偏心轮，以及两端具有关节轴承的连接杆，所述偏心轮通过所述连接杆与所述摆动框连接。当电机驱动偏心轮旋转时，偏向轮的旋转会引起关节轴承的上下运动，而关节轴承的上下运动会迫使摆动框绕着轴承作左右摇摆运动，从而最终使船体得以作左右的摇摆运动。

上述实施例为本实用新型的较佳的实现方式，并非是对本实用新型的限定，在不脱离本实用新型的发明构思的前提下，任何显而易见的替换均在本实用新型的保护范围之内。

2016年9月19日，国家知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》初步结论为：权利要求1、4（引权利要求1时）、5、6不符合授予专利权条件，权利要求2、3、4（引权利要求2、3时）未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年5月17日，大展公司向乐驰公司采购“水上乐园（英文版）”2台，每台价格21000元，约定交货时间为2016年5月25日，汇款时间为2016年6月4日。2016年8月4日及2016年8月24日，大展公司向乐驰公司采购“水上乐园（中文版）”各1台，每台价格21000元，均约定当天交货，汇款时间分别为2016年8月5日及2016年8月26日。相关《采购订单》上印有产品图片，且均约定“不能有公司标识”。

（2016）粤广广州第174734号公证书，公证了如下内容:2016年8月24日，华立公司委托代理人苏耀坚来到位于中山市港口镇沙港中路48号的大展公司，购买了名称为“水上乐园”的船型游戏机一台，并现场取得了大展公司出具的《收款收据》及《中山市大展动漫科技有限公司销售合同》各一份。该《收款收据》记载金额为25920元，上面盖有大展公司业务专用章，《中山市大展动漫科技有限公司销售合同》的“供方”处盖有大展公司合同专用章，并记载：“保修期：出货后壹年为保修期，保修期内，如有质量问题，供方负责机台的维修及更换零配件。”以上所购被诉产品上贴附有标签，标签上有大展公司的公司名称、联系方式等信息。该产品附有《水上乐园游戏操作与指导说明书》，上面亦有大展公司的公司名称、地址、电话等信息。华立公司主张为该公证支付公证费500元。

被诉产品是一种游戏机的摇摆船，经审查，被诉侵权技术方案采用的是一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆,缺乏涉案专利权利要求2中“两端具有关节轴承的连接杆”这一技术特征，除此之外，具有涉案专利权利要求1-2中的其他技术特征。

2016年11月16日，乐驰公司出具《“水上乐园”游乐设备生产、销售来源证明书》，记载：“水上乐园”游乐设备是本司自主研发、生产和销售的一款新型水上摇摆机，玩法新颖，造型美观。本司销售该机台给大展公司，再由大展公司销售给其他客人，销售后的产品如有产生侵权纠纷等责任与大展公司和客人无关，都由本公司负责。特此证明！”。该证明书上有“负责人：詹皇杰”的签名并盖有乐驰公司的公章。

乐驰公司成立于2014年3月27日，注册资本300000元，经营范围为研发、生产、销售、安装：动漫游戏游艺机、模拟机、游艺设备及配件；电脑软件开发；生产：玩具、机电产品；加工：五金制品；租赁：游艺设备、模拟机；货物及技术进出口。原公司地址为中山市东区白沙湾涌下直街30号六楼之一，后变更为中山市东区白沙湾涌下直街30号首层之21。原公司法定代表人为詹皇杰，后变更为詹银暹。

大展公司成立于2011年11月30日，注册资本500000元，经营范围为研发、加工、生产、销售：动漫游艺机、机械游艺机、电子元件、电子软件（凭有效的特种设备资格许可文件经营）。

原审法院认为，华立公司是ZL201420772332.7“一种游戏机的摇摆船结构”实用新型专利权人。该专利现在有效期内，华立公司的专利权利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。案件争议焦点为：一、乐驰公司、大展公司是否存在侵权行为。二、被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。三、乐驰公司现有技术抗辩能否成立。四、乐驰公司、大展公司的责任承担。

一、关于侵权行为的认定。华立公司诉称乐驰公司和大展公司制造、销售被诉产品。经审查，（2016）粤广广州第174734号公证书记载了华立公司代理人向大展公司购买被诉产品的过程，且购买时间与大展公司向乐驰公司订购、提货时间相吻合，涉及的款式、数量均一致，结合乐驰公司出具的证明书，足以认定被诉产品是由乐驰公司制造并销售给大展公司，再由大展公司销售给华立公司的。但是被诉产品标签及说明书上均有大展公司的公司名称、联系方式等信息，且大展公司宣称负责机台的维修及更换零配件，即大展公司对外表示其为被诉产品的制造商。结合乐驰公司与大展公司签订的《采购订单》约定“不能有公司标识”等内容、乐驰公司和大展公司的经营范围，推断乐驰公司和大展公司在制造、销售被诉产品等环节中有意思联络、有分工，原审法院据此认定两者共同制造、销售被诉产品。

二、关于被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

对于被诉侵权技术方案中一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆与涉案专利权利要求2中“两端具有关节轴承的连接杆”两者是否构成等同技术特征。经审查，首先，涉案专利中连接杆一端连接摆动框，另一端连接偏心轮，由于摆动框与偏心轮运动的过程中并非在同一平面进行的，连接杆相对于摆动框或偏心轮的角度会产生变化(即发生倾斜、摆动)，涉案专利“两端具有关节轴承的连接杆”的技术特征，是通过在连接杆两端设置关节轴承的手段，使连接杆适应偏心轮驱动摆动框运动过程中角度变化。而被诉侵权技术方案的连接杆虽然是一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承，但亦是通过在连接杆两端设置轴承的手段，使连接杆适应偏心轮驱动摆动框运动过程中角度变化。虽然关节轴承与调心球轴承具体结构不同，因工作环境的不同在设计选择中有所差异，但在倾斜角度不大以及承受载荷不大的情况下，关节轴承和调心球轴承是可以替换的，因此采用两端具有关节轴承的连接杆和采用一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆属于基本相同的技术手段。

其次，根据涉案专利权利要求1记载，所述船体设置于摆动框上，所述摆动框通过所述底座固定框体两端设置的轴承安装于底座固定框体上，所述底座固定框体上还设置有与所述摆动框连接的并可使摆动框绕所述轴承左右摆动的摆动驱动机构。鉴于被诉侵权技术方案具备涉案专利权利要求1中“所述底座固定框体上还设置有与所述摆动框连接的并可使摆动框绕所述轴承左右摆动的摆动驱动机构”的技术特征，即被诉侵权技术方案中的连接杆亦可实现使摆动框绕轴承左右摆动的功能，故可推断采用两端具有关节轴承的连接杆或采用一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆所实现的功能也基本相同。

再次，涉案专利通过摆动框绕着轴承作左右摇摆运动从而达到使船体得以作左右的摇摆运动。被诉侵权技术方案在游戏过程中船体亦可进行左右摇摆运动，且涉案专利及被诉侵权技术方案均使用在游戏机上，按技术常理，摇摆幅度不大，两者能达到基本相同的效果。

最后，关节轴承和调心球轴承的替换对于本领域的普通技术人员来说显而易见，是无需经过创造性劳动就能联想到的。

综上，虽然被诉侵权技术方案采用一端具有关节轴承另一端具有调心球轴承的连接杆，与涉案专利“两端具有关节轴承的连接杆”在字面上不相同，但两者属于基本相同的手段，亦能实现相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，据此，应认定两者构成等同技术特征。鉴于被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求1和2中的其他技术特征，全面覆盖了涉案专利权利要求1和2的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围。

三、关于现有技术抗辩。乐驰公司辩称被诉侵权技术方案实施的是早于专利申请日公开的技术方案，证据是（2016）粤中石岐第20020号公证书所附的乐之源公司网站上的“水上乐园”设备图片，但从该书证无法判断该图片的上传时间，因此该图片无法作为现有技术的对比文件。退一步讲，该图片未完整公开该产品的全部技术特征，无法据此与被诉侵权技术方案的技术特征进行对比。因此，原审法院对乐驰公司该项抗辩不予支持。

四、关于侵权责任。乐驰公司和大展公司未经华立公司的许可，为生产经营目的，共同制造、销售专利产品，侵害了华立公司的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。由于乐驰公司和大展公司属于共同侵权，应当对上述债务承担连带责任。关于赔偿数额，经审查，华立公司为此提交的证据1为其单方制作，证明力弱，且无法反映其实际损失，无法作为计算赔偿数额的依据。鉴于因案件侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，原审法院根据案件涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节酌情确定。根据华立公司在原审法院同时起诉三案的情况可知，华立公司在游戏船产品上至少拥有三个专利，而被诉产品同时侵害华立公司三案专利，乐驰公司和大展公司侵权的主观故意明显。对于主观故意如此明显的侵权行为，应提高侵权成本，让侵权者付出沉重代价，否则不足以遏制侵权行为。因此，案件酌定乐驰公司和大展公司连带赔偿华立公司经济损失300000元。关于合理费用，华立公司为（2017）粤73民初161-163号三案共同支出的维权费用为购买被诉产品费用25920元、公证费500元、前期律师费20000元，共计46420元，以上费用均为三案一并支付且共同用于三案诉讼，平分到每案为15473元，另外华立公司为案件支付专利权评估报告代理费2900元。综上，华立公司为案件支付维权费用共18373元，均有相关合同及发票予以证明，且上述费用均为案件维权必要支出，应予支持。华立公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、乐驰公司和大展公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害华立公司ZL201420772332.7“一种游戏机的摇摆船结构”实用新型专利权产品的行为；二、乐驰公司和大展公司自判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿华立公司经济损失300000元，承担连带责任；三、乐驰公司和大展公司自判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿华立公司合理费用18373元，承担连带责任；四、驳回华立公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14244元，由华立公司负担6857元，由乐驰公司、大展公司共同负担7387元。

本院二审期间，乐驰公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2018年11月23日作出的第37907号《无效宣告请求审查决定书》，乐驰公司拟以此证明涉案名称为“一种游戏机的摇摆船结构”、专利号为ZL201420772332.7的实用新型专利已被宣告专利权部分无效（即权利要求1-2、5-6的技术方案无效，权利要求3-4的技术方案继续有效）。经质证，华立公司对该决定书的合法性、真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，由于被诉侵权行为发生在涉案专利被申请无效之前，即侵权事实发生时本专利仍为有效，乐驰公司作为本案的侵权主体，提起无效宣告请求的行为涉嫌逃避责任，不应支持。本院认为，该证据系由国家机关依法出具的文件，华立公司对其真实性亦予以确认，目前仍未有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销，故本院对该证据予以采信。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。华立公司在本案中要求专利权保护的范围为该专利权的权利要求1-2，但根据二审出现的新证据所查明的事实，华立公司据以主张权利的专利权的权利要求1-2的技术方案已经被宣告无效。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款规定“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。”据此，本案专利权人华立公司提起诉讼已缺乏权利基础，应当驳回其起诉。

综上，基于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权部分无效的决定，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销广州知识产权法院(2017)粤73民初161号民事判决；

二、驳回广州华立科技股份有限公司的起诉。

广州华立科技股份有限公司预交的一审案件受理费14244元，中山市乐驰游乐设备有限公司、中山市大展动漫科技有限公司各预交的二审案件受理费5800元，分别由一、二审法院予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王晓明

审判员　　叶　丹

审判员　　欧丽华

二〇一八年十二月十三日

书记员　　曹广欣

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