中山市乐驰游乐设备有限公司中山市大展动漫科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终1561号

上诉人（原审被告）：中山市乐驰游乐设备有限公司。住所地：广东省中山市东区白沙湾涌下直街30号首层之21。

法定代表人：詹银暹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄达元，广东邦杰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：中山市大展动漫科技有限公司。住所地：广东省中山市港口镇木河迳二街6号G2区首层第一卡。

法定代表人：许明富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁瑞传，广东中元（中山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州华立科技股份有限公司（原名广州华立科技有限公司）。住所地：广东省广州市番禺区大龙街竹山村工业路55号（厂房2首层、厂房2二层）。

法定代表人：苏本立，该公司总裁。

委托诉讼代理人：陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林杨，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人中山市乐驰游乐设备有限公司（以下简称乐驰公司）、中山市大展动漫科技有限公司（以下简称大展公司）因与被上诉人广州华立科技股份有限公司（以下简称华立公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人乐驰公司上诉请求：撤销原审判决第二项，降低经济损失赔偿额度。事实和理由：（一）乐驰公司作为游艺机制造的小微企业，根据客户需求采用现有技术拼装，属于单件生产，销量小，只有4台，获利小，不会给华立公司造成较大损失。（二）被诉侵权产品除了外观与涉案专利相似外，所使用的技术方案不同于其他两案的专利，一审法院判定三项专利均侵权成立，加重了赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人大展公司上诉请求：撤销原审判决，驳回华立公司的全部诉讼请求，并由华立公司承担案件诉讼费。事实和理由：（一）大展公司能证明被诉产品“水上乐园”具有合法来源，一审认定大展公司是制造商，事实认定不清。1.大展公司与乐驰公司之间的采购订单、转账记录、聊天记录、乐驰公司的销售收据、宣传册、网站信息、书面证明及庭审供述，构成了完整的证据链，可确定大展公司采购的被诉产品“水上乐园”是由乐驰公司自主生产制造，大展公司与乐驰公司之间只是买卖合同关系，大展公司仅是销售商，并未实施制造行为。2.被诉产品“水上乐园”的技术方案或设计方案完全来源于乐驰公司，大展公司只是购买乐驰公司的现有产品，并没有提供技术方案或设计方案给乐驰公司制造，两者没有意思联络和分工。3.大展公司在一张简单标签及说明书留下名称、联系方式，仅起到标示大展公司是商品销售商的作用，方便向消费者提供售后服务；负责维修及更换零部件只是销售商应尽的售后服务，不应据此推断大展公司为被诉产品的制造商。《采购订单》约定“不能有公司标识”，只是一条保护销售商利益的合同条款，与谁是制造商没有直接关系。4.大展公司没有在任何图册、网站或展会对外宣传“水上乐园”是自产商品。（二）一审法院以构成近似判定被诉产品侵权，事实认定错误。被诉产品设计与涉案专利设计进行对比，两者虽然都是模仿船型设计，但船型设计在游戏机中是常见设计。况且两者在装饰板、船体形状、方向盘、底座等方面有差异。被诉产品的一般消费者应当是游戏机的购买人员，以他们的眼光近距离观察，两者差异明显。（三）即使被诉产品侵权，大展公司也仅是销售商，一审法院判决赔偿经济损失及合理费用168373元属于明显过高，判决大展公司承担连带责任是错误的。大展公司在主观上无侵权的故意。在华立公司起诉前，大展公司不知道华立公司有专利权；在收到华立公司的起诉状后，大展公司已停止销售“水上乐园”，并积极提供合法来源证据，配合打击侵权源头。一审法院对其中专利是否侵权有争议，说明了大展公司没有侵权的主观故意。大展公司经营规模小，只从乐驰公司采购四台“水上乐园”并转售，以华立公司购买价25900元减去采购价21000元，每台仅获利4900元，四台仅获利19600元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人华立公司答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华立公司向一审法院起诉请求判令乐驰公司、大展公司：１.停止侵犯华立公司专利号为ZL201430387340.5的外观设计专利权的行为，停止生产、销售专利侵权产品；2.连带赔偿华立公司经济损失1000000元；3.连带赔偿华立公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计49320元；4.共同承担案件的诉讼费用。

原审法院认定的事实：广州华立科技有限公司于2014年10月14日向国家知识产权局申请名称为“游戏机（水上游游乐）”的外观设计专利，于2015年4月29日获得授权，专利号为ZL201430387340.5。“广州华立科技有限公司”于2015年9月2日更名为“广州华立科技股份有限公司”，2016年5月12日，该专利的专利权人由“广州华立科技有限公司”变更为“广州华立科技股份有限公司”，该专利最新专利缴费日期为2017年10月24日。该专利设计图片如判决书后之附图1。

2016年10月20日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年5月17日，大展公司向乐驰公司采购“水上乐园（英文版）”2台，每台价格21000元，约定交货时间为2016年5月25日，汇款时间为2016年6月4日。2016年8月4日及2016年8月24日，大展公司向乐驰公司采购“水上乐园（中文版）”各1台，每台价格21000元，均约定当天交货，汇款时间分别为2016年8月5日及2016年8月26日。相关《采购订单》上印有产品图片，且均约定“不能有公司标识”。

（2016）粤广广州第174734号公证书，公证了如下内容:2016年8月24日，华立公司委托代理人苏耀坚来到位于中山市港口镇沙港中路48号的大展公司，购买了名称为“水上乐园”的船型游戏机一台，并现场取得了大展公司出具的《收款收据》及《中山市大战动漫科技有限公司销售合同》各一份。该《收款收据》记载金额为25920元，上面盖有大展公司业务专用章，《中山市大展动漫科技有限公司销售合同》的“供方”处盖有大展公司合同专用章，并记载：“保修期：出货后壹年为保修期，保修期内，如有质量问题，供方负责机台的维修及更换零配件。”以上所购被诉产品上贴附有标签，标签上有大展公司的公司名称、联系方式等信息。该产品附有《水上乐园游戏操作与指导说明书》，上面亦有大展公司的公司名称、地址、电话等信息。华立公司为该公证支付公证费500元。

被诉产品的外观如判决书后之附图2。将被诉侵权设计与涉案专利设计对比，两者均为船型摇摆游戏机，包括水池与设置于水池内的船体，船体上有方向盘，水池的顶端有一游戏机，游戏机的显示屏呈类矩形状，正面朝向船体，显示屏上方有一装饰板，显示屏背面有四排通风口设计。在水池的右侧壁靠后位置有一房屋形状的投币装置。水池的尾端设置有两层半圆状台阶，台阶左侧有一L形扶手。水池左右两侧侧壁分别有三个圆形凸起设计。两者的差异主要为：一、涉案专利设计显示屏上方为椭圆形装饰板，而被诉侵权设计的显示屏上方为印有卡通图片不规则的装饰板。二、涉案专利设计底座有波浪纹，而被诉侵权设计无此设计。三、涉案专利设计的方向盘为椭圆形，而被诉侵权设计的方向盘为“W”形。四、涉案专利设计连接台阶的扶手较高，而被诉侵权设计的扶手较低。

2016年11月16日，乐驰公司出具《“水上乐园”游乐设备生产、销售来源证明书》，记载：“水上乐园”游乐设备是本司自主研发、生产和销售的一款新型水上摇摆机，玩法新颖，造型美观。本司销售该机台给大展公司，再由大展公司销售给其他客人，销售后的产品如有产生侵权纠纷等责任与大展公司和客人无关，都由本公司负责。特此证明！”。该证明书上有“负责人：詹皇杰”的签名并盖有乐驰公司的公章。

乐驰公司成立于2014年3月27日，注册资本300000元，经营范围为研发、生产、销售、安装：动漫游戏游艺机、模拟机、游艺设备及配件；电脑软件开发；生产：玩具、机电产品；加工：五金制品；租赁：游艺设备、模拟机；货物及技术进出口。原公司地址为中山市东区白沙湾涌下直街30号六楼之一，后变更为中山市东区白沙湾涌下直街30号首层之21。原公司法定代表人为詹皇杰，后变更为詹银暹。

大展公司成立于2011年11月30日，注册资本500000元，经营范围为研发、加工、生产、销售：动漫游艺机、机械游艺机、电子元件、电子软件（凭有效的特种设备资格许可文件经营）。

各方当事人就有争议的事实分别举证如下：

一、大展公司为证明被诉产品来源于乐驰公司，提交以下证据：

1、（2016）粤中石岐第20020号公证书。公证了如下内容：2016年11月17日，大展公司的委托代理人袁瑞传打开××中山市乐之源娱乐设备有限公司网站，点击“产品展示”进入相关页面，在上述页面内点击“水上乐园”图片可以看到放大的产品图片（如判决书后之附图3）。另外，上述页面还记载有如下内容：“联系我们中山市乐之源娱乐设备有限公司电话：0760-8XXXXX69传真：0760-XXXX969手机:159××××6409联系人：许先生地址：中山市东区白沙湾涌下直街XXX”。乐驰公司则认为该证据可证明在涉案专利设计在专利申请日前已经公开。

2、自称是“许明富”与“詹黄杰”的微信聊天记录打印件及文字整理。

3、乐之源公司企业机读档案登记资料。内容主要记载：乐之源公司成立于2013年10月11日，住所为中山市××××楼，经营范围为销售：电子游艺设备及配件、玩具、机电产品等，该公司于2014年7月29日因依法宣告破产而注销。

4、乐之源公司宣传册。内页有乐之源公司的公司简介、产品图片及介绍，且每个产品介绍下均记载：中山市乐之源设备有限公司、中山市乐驰游乐设备有限公司、电话：0760-8XXXX69、传真：0760-88XXXX、网址：××、地址：中山市东区白沙湾涌下直街XXX等内容。

5、“大展游乐许先生”与“乐之源詹生”的QQ聊天记录打印件。经原审法院上网核对，该打印件与电脑端聊天记录一致。

二、华立公司为证明乐驰公司和大展公司的侵权行为导致华立公司专利产品的销量减少，给其造成损失及其为维权支出的合理费用，提交了以下证据：

1、华立公司专利产品（水上游游乐）销售明细表。内容主要记载：2016年1月1日至2016年10月8日期间，华立公司于2016年6月30日出售“水上游游乐”13台，价税合计396500元。

2、华立公司与广州番禺容大专利代理事务所签订的《中国专利代理委托合同》及付款发票。内容主要记载：华立公司委托广州番禺容大专利代理事务所进行专利权评估报告事宜，数量为3件，每件费用为2900元，总计8700元。发票金额亦为8700元。

3、华立公司与广州凯成律师事务所签订的《民事委托代理合同书》、《广州凯成律师事务所民事诉讼风险告知书》及付款发票。其中《民事委托代理合同书》内容主要记载：因与大展公司知识产权纠纷一案，华立公司应支付广州凯成律师事务所律师前期代理费20000元，后期代理费（不含前期代理费）按华立公司实际回收款项金额的30%收取。发票金额亦为20000元。

三、乐驰公司为证明被诉产品使用的是现有设计，提交以下证据：

申请日为2011年11月21日、申请号为201130428498.9、名称为“玩具（海盗船）”、授权公告日为2012年5月2日的外观设计专利申请文件。该专利最能表明设计要点的图片或照片为主视图（如判决书后之附图4）。

原审法院认为，华立公司是ZL201430387340.5“游戏机（水上游游乐）”外观设计专利权人。该专利现在有效期内，华立公司的专利权利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。案件争议焦点为：一、乐驰公司、大展公司是否存在侵权行为。二、被诉侵权设计是否落入专利权的保护范围。三、乐驰公司现有设计抗辩能否成立。四、乐驰公司、大展公司的责任承担。

一、关于侵权行为的认定。华立公司诉称乐驰公司和大展公司制造、销售被诉产品。经审查，（2016）粤广广州第174734号公证书记载了华立公司代理人向大展公司购买被诉产品的过程，且购买时间与大展公司向乐驰公司订购、提货时间相吻合，涉及的款式、数量均一致，结合乐驰公司出具的证明书，足以认定被诉产品是由乐驰公司制造并销售给大展公司，再由大展公司销售给华立公司的。但是被诉产品标签及说明书上均有大展公司的公司名称、联系方式等信息，且大展公司宣称负责机台的维修及更换零配件，即大展公司对外表示其为被诉产品的制造商。结合乐驰公司与大展公司签订的《采购订单》约定“不能有公司标识”等内容、乐驰公司和大展公司的经营范围，推断乐驰公司和大展公司在制造、销售被诉产品等环节中有意思联络、有分工，原审法院据此认定两者共同制造、销售被诉产品。

二、关于被诉侵权设计是否落入专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。经审查，被诉侵权设计与涉案专利设计均为模仿船型的游戏机设计，虽然存在装饰板形状、底座波纹、方向盘形状、扶手高低的差异，但上述差异对船型游戏机的整体视觉效果并无实质性影响，应认定两者近似，即被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

三、关于现有设计抗辩。乐驰公司辩称被诉侵权设计实施的是早于专利申请日公开的设计，证据是（2016）粤中石岐第20020号公证书所附的乐之源公司网站上的“水上乐园”设备图片及申请号为201130428498.9、名称为“玩具（海盗船）”的外观设计专利申请文件。首先，从该公证书无法判断所附图片的上传时间，因此该图片无法作为现有技术的对比文件。退一步讲，该图片未完整公开该产品的全部设计特征，无法据此与被诉侵权设计进行对比。其次，申请号为201130428498.9、名称为“玩具（海盗船）”的外观设计专利虽在涉案专利申请日之前公开，可采纳作为现有设计抗辩证据，但该现有设计没有水池、游戏机显示屏、装饰板的设计，亦没有半圆状台阶，L形扶手，与被诉侵权设计区别明显，亦不能支持乐驰公司关于被诉侵权设计实施该现有设计的抗辩主张。因此，原审法院对乐驰公司该项抗辩不予支持。

四、关于侵权责任。乐驰公司和大展公司未经华立公司的许可，为生产经营目的，共同制造、销售专利产品，侵害了华立公司的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。由于乐驰公司和大展公司属于共同侵权，应当对上述债务承担连带责任。关于赔偿数额，经审查，华立公司为此提交的证据1为其单方制作，证明力弱，且无法反映其实际损失，无法作为计算赔偿数额的依据。鉴于因案件侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，原审法院根据案件涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节酌情确定。根据华立公司在原审法院同时起诉三案的情况可知，华立公司在游戏船产品上至少拥有三个专利，而被诉产品同时侵害华立公司三案专利，乐驰公司和大展公司侵权的主观故意明显。对于主观故意如此明显的侵权行为，应提高侵权成本，让侵权者付出沉重代价，否则不足以遏制侵权行为。因此，案件酌定乐驰公司和大展公司连带赔偿华立公司经济损失150000元。关于合理费用，华立公司为（2017）粤73民初161-163号三案共同支出的维权费用为购买被诉产品费用25920元、公证费500元、前期律师费20000元，共计46420元，以上费用均为三案一并支付且共同用于三案诉讼，平分到每案为15473元，另外华立公司为案件支付专利权评估报告代理费2900元。综上，华立公司为案件支付维权费用共18373元，均有相关合同及发票予以证明，且上述费用均为案件维权必要支出，应予支持。华立公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、乐驰公司和大展公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害华立公司ZL201430387340.5“游戏机（水上游游乐）”外观设计专利权产品的行为；二、乐驰公司和大展公司自判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿华立公司经济损失150000元，承担连带责任；三、乐驰公司和大展公司自判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿华立公司合理费用18373元，承担连带责任；四、驳回华立公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14244元，由华立公司负担10158元，由乐驰公司、大展公司共同负担4086元。

二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合乐驰公司、大展公司的上诉理由和华立公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.大展公司是否存在共同制造的侵权行为；3.原审判赔数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，两者均为船型摇摆游戏机，包括水池与设置于水池内的船体，船体上有方向盘，水池的顶端有一游戏机，游戏机的显示屏呈类矩形状，正面朝向船体，显示屏上方有一装饰板，显示屏背面有四排通风口设计。在水池的右侧壁靠后位置有一房屋形状的投币装置。水池的尾端设置有两层半圆状台阶，台阶左侧有一L形扶手。水池左右两侧侧壁分别有三个圆形凸起设计。两者仅在显示屏上方装饰板形状、底座是否有波纹设计、方向盘形状以及连接台阶的扶手高度等方面存在差异，但这些属于局部的细微差别，未对产品的整体视觉效果产生实质性的影响。一审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围，并无不当，本院予以确认。

（二）关于大展公司是否存在共同制造的侵权行为问题。从大展公司一审提交的QQ、微信对话记录以及《采购订单》等证据可以看出，乐驰公司根据大展公司的要求印制说明书，比如要求“不能有公司标识”、“不能有中文”等；在被诉侵权产品上的标签以及说明书上均有大展公司LOGO、公司名称、联系方式等信息，且大展公司在说明书中称由其负责机台的维修及更换零配件，由此可见，大展公司对外表示其为被诉侵权产品的制造商。再结合大展公司的经营范围包括“研发、加工、生产、销售：动漫游艺机、机械游艺机等”，故原审法院据此认定大展公司与乐驰公司在制造和销售被诉产品等环节中有意思联络和分工，两者存在共同的制造、销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以维持。由于合法来源抗辩制度适用的主体仅限于使用、许诺销售或者销售的中间环节主体，故作为共同制造者的大展公司以合法来源抗辩为由主张免除赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于一审判赔数额是否合理问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于华立公司因被侵权所受到的实际损失以及乐驰公司、大展公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质、情节以及华立公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定乐驰公司、大展公司共同赔偿维华立公司经济损失15万元以及合理费用18373元，并无不当，本院予以维持。乐驰公司、大展公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人乐驰公司、大展公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人中山市乐驰游乐设备有限公司、中山市大展动漫科技有限公司共同负担。上诉人中山市乐驰游乐设备有限公司、中山市大展动漫科技有限公司已各向本院预交二审案件受理费3300元，对其各多预交的1650元，本院分别予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　叶　丹

审判员　　欧丽华

二〇一八年十一月七日

书记员　　曹广欣

附图1：

主视图左视图右视图

后视图俯视图仰视图

立体图

附图2：

左视图右视图

主视图

后视图俯视图立体图

附图3：

附图4：

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