清远市清新区太和镇兴昌达劳保百货店邓安余侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终1960号

上诉人（原审被告）：清远市清新区太和镇兴昌达劳保百货店，住所地：广东省清远市清新区太和镇乐园村委会其二村34号第三卡。

经营者：陈永繁。

被上诉人（原审原告）：邓安余，男，1987年5月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：黄廉靖，广东正平天成律师事务所律师。

上诉人清远市清新区太和镇兴昌达劳保百货店（以下简称兴昌达百货店）因与被上诉人邓安余侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兴昌达百货店上诉请求撤销一审判决，重审本案。事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利相比，二者显示的总经销商不同，被诉侵权设计多了一行“本企业已通过ISO9001、ISO14001认证”文字，且二者“东方红”字体不同，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围；2.清远市清城惠隆百货店（以下简称惠隆百货店）是邓安余合法授权代理店，兴昌达百货店不知道该店销售的产品也算侵权，采购时对售价、质量、渠道等已经尽到了合理的注意义务，公证购买被诉侵权产品的时间早于亿安公司对该店的授权日期并不能否认被诉侵权产品具有合法来源；3.兴昌达百货店以3.1元的价格购进被诉产品，以3.9元价格售出，获利甚微，远未达到邓安余诉请金额。兴昌达百货店在网上售出的手套为10双，网店显示的可售数量并非真实数量，属于电子商务销售中常见的虚写行为，一审判赔3万元过高。

邓安余辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回兴昌达百货店的上诉请求。

2018年7月10日，邓安余向一审法院提起诉讼，请求判令兴昌达百货店：1.立即停止侵犯邓安余专利权的侵权行为；2.立即销毁库存的侵权产品；3.向邓安余赔偿经济损失人民币50000元；4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2012年1月18日，邓安余向国家知识产权局申请名称为“外包装袋（东方红）”的外观设计专利，于2012年6月13日获得授权，专利权人是邓安余，专利号为ＺＬ20123001××××.7，用途是包装手套，设计要点是主视图的图案、形状，请求保护色彩，最能表明设计要点的图片是主视图。邓安余提交专利收费收据,显示涉案专利的交费日期是2018年1月26日。根据授权人为邓安余的《独家授权书》显示，邓安余授权亿安公司依据涉案专利进行制造、使用、销售、认证事宜，亿安公司可以对第三人进行上述事宜的转授权，授权人不因本授权书而丧失实施本专利之任何权利，期限自2012年10月1日至2022年9月30日。

邓安余的委托代理人彭俊飞于2018年3月9日向广东省广州市南方公证处申请办理网页保全证据公证，同日，在公证员梁某和公证员助理王慧婷的现场监督下，彭俊飞进行了如下操作：在地址栏输入网址××，进入阿里巴巴网站页面并输入用户名及密码登录，输入“清远市清新区太和镇兴昌达劳保”，点击搜索，点击第一个搜索结果“清远市清新区太和镇兴昌达劳保百”，进入该店铺，在“供应产品”中点击“正品东方红牛筋纯胶加厚乳胶卡通ｌｏｇｏ款橡胶工作…”，进入该产品页面，在型号栏“Ｌ”点击数量“10”，点击“立即订购”“确认订单”“提交订单”，进入“支付宝-我的收银台”页面，输入支付宝支付密码后点击“确认付款”，进入“付款成功”页面，点击“订单详情”进入订单详情页面。为此，南方公证处出具了（2018）粤广南方第013288号公证书。经查明，涉案店铺的名称是兴昌达百货店，邓安余在店铺中购买了10双“正品东方红牛筋纯胶加厚乳胶卡通ｌｏｇｏ款橡胶工作耐酸胶皮防护手套”，即涉案被诉侵权产品，该产品的销售页面中显示有“起批量10-199双，价格3.9元，起批量200-199999双，价格3.4元，起批量大于等于200000双，价格2.8元”及“10双成交，型号Ｓ，33289777双可售；型号Ｍ，33289777双可售；型号Ｌ，33289757双可售”等字样，邓安余购买上述产品的单价是3.9元，包含运费共支付47元。

2018年3月9日，邓安余的委托代理人彭俊飞向广州市南方公证处申请办理保全证据公证，2018年3月12日，在公证员梁某、公证员助理王慧婷的现场监督下，彭俊飞在广州市越秀区从安能快递公司快递员手上接收包裹一个（快递单号为：30000076076297），快递单据上显示有“寄方信息：广东省清远市兴昌达劳保，收方信息：彭生，广东省广州市区越秀区中北京街道中山四路信德商务大厦”等字样，公证人员对上述收取的货物进行拍照并粘贴封条后交给彭俊飞保存。为此，南方公证处出具了（2018）粤广南方第013293号公证书。

邓安余的委托代理人彭俊飞于2018年3月7日向广东省广州市南方公证处申请办理网页保全证据公证。2018年5月23日，在公证员梁某、公证员助理王慧婷的现场监督下，彭俊飞进行了如下操作：打开360浏览器，在地址栏输入××，进入阿里巴巴平台网站，依次点击登录，输入用户名及登录密码，点击“我的阿里”，选择“已买到货品”，进入“1688-买家工作台-已买到的货品-近三个月订单”页面，选择“订单号：135768301158465717”的订单，进入订单详情页面及物流信息页面。为此，南方公证处出具了（2018）粤广南方第031815号公证书。经查明，上述订单详情及物流信息中显示的内容与上述公证中显示的被诉侵权产品的订单信息及被诉侵权产品上显示的快递单信息一致。

当庭拆封上述公证封存实物，内有快递单1张（单号：30000076076297）及带有透明塑料袋包装的手套10双，其中，透明包装袋正面左上角显示有“图＋东方红＋ＤｏｎｇＦＡｎｇＨｏｎｇ”的商标标识及“注册商标仿冒必究”的字样，正中显示有“纯胶牛筋加厚”“东方红”“天然乳胶工业手套”等字样，右侧显示有一卡通人物及“东方红”“ＤｏｎｇＦＡｎｇＨｏｎｇ”“总经销：广州市二友日用劳保有限公司（以下简称二友公司）”等字样，包装袋背面显示有“上海成俊橡塑有限公司广州分公司（原广州俊达手套厂）”“地址：广州市白云区。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，邓安余主张被诉侵权产品外包装与涉案专利的外观设计完全相同。兴昌达百货店对此予以确认。另，兴昌达百货店主张二友公司与亿安公司是同一经营实体，只是名称不同，邓安余则主张上述两公司之间没有关系。

邓安余主张兴昌达百货店存有销售被诉侵权产品的行为，兴昌达百货店对此予以确认，但主张被诉侵权产品来源于邓安余的合法授权店，但邓安余对此不予确认，其主张被诉侵权产品是假冒产品。邓安余主张兴昌达百货店存有被诉侵权产品库存，理由是涉案公证书中显示的被诉侵权产品的销售页面中有显示可售数量达到33289777件，兴昌达百货店则主张上述可售数量的数据是其虚构的。

兴昌达百货店主张合法来源抗辩，其提供了送货单及授权书，证明被诉侵权产品是从惠隆百货店购买的，其中送货单上盖有“惠隆百货”收款章及显示有“客户陈永繁，2018年1月29日”“名称及规格，东方红大数量400双单价3.1”“中数量400双单价3.1”“小数量400双单价3.1”以及“金额3720”等字样；亿安公司授权书中显示惠隆百货店是总代理，授权产品是东方红天然乳胶防护手套（加厚牛筋），授权日期是2018年4月11日至2019年4月11日。邓安余对上述送货单的真实性予以确认，亦确认亿安公司有授权惠隆百货店代理销售手套。兴昌达百货店提供了邓安余乐方红、乐万红手套的照片及两双不同包装的东方红品牌手套，证明邓安余的专利产品有多款包装且经常变更包装，只凭包装，兴昌达百货店无法辨别产品的真假，兴昌达百货店没有故意侵权。其中，两双东方红品牌的手套中，一双显示有“上海成俊橡塑有限公司广州分公司（原广州俊达手套厂）”等字样，另一双显示有“委托方：亿安公司”“受托方：广州市俊达手套公司”等文字。邓安余确认广州市俊达手套公司是邓安余涉案专利产品的生产商。邓安余主张被诉侵权产品是假冒产品，理由是做工粗糙，且涉案专利产品零售价是5元，而被诉侵权产品为3元。

邓安余主张兴昌达百货店向其赔偿包括合理费用在内的经济损失50000元，其中律师费5000元，公证费1600元，均有发票予以证明，其他费用由法院根据兴昌达百货店侵权情节酌定。

另查明，兴昌达百货店是一家注册日期为2016年12月14日的个体工商户，经营者是陈永繁，经营范围是批发零售：劳保用品、小百货。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，本案专利目前处于授权状态，邓安余作为专利权人的合法权利应受保护。涉案被诉侵权产品与涉案专利均为乳胶手套的外包装袋，属同类产品，可以进行外观是否相同或近似的对比。经比对，涉案被诉侵权产品的外观与涉案专利设计相同，兴昌达百货店对此也予以确认，一审法院认定涉案被诉侵权产品设计落入涉案专利的保护范围。本案中，兴昌达百货店确认存在销售被诉侵权产品的行为，且有在案证据佐证，一审法院对此予以确认。根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.兴昌达百货店的合法来源抗辩是否成立；2.兴昌达百货店的责任承担问题。

关于争议焦点1，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，兴昌达百货店主张其销售的被诉侵权产品是从惠隆百货店购买，并提供了相关的《授权书》的复印件和送货单为证。邓安余对送货单的真实性认可，但认为被诉侵权产品不是正品，存在兴昌达百货店将正品与假冒产品混同销售的可能，由于《授权书》没有原件，邓安余对其真实性不认可，但认可邓安余有授权亿安公司销售涉案专利产品，亿安公司也有授权惠隆百货店销售涉案专利产品。一审法院认为，邓安余认可送货单的真实性，送货单上有记载货品的名称、数量、单价，金额，货品的名称与涉案被诉侵权产品相同，可以认定涉案被诉侵权产品来源于惠隆百货店。但兴昌达百货店提交的送货单显示其进货时间为2018年1月29日，其提交的《授权书》上显示亿安公司对惠隆百货店的授权期限为2018年4月11日至2019年4月11日，而邓安余公证购买被诉侵权产品的时间为2018年3月9日，公证购买被诉侵权产品的时间在该授权日前，以上证据并不能证明涉案被诉侵权产品是来源于惠隆百货店得到授权后销售的涉案专利产品。结合兴昌达百货店自认一直有从邓安余或其代理商处进货，只是认为邓安余的手套产品质量参差不齐，从2018年初就更换成销售其他品牌的手套，由此可知，兴昌达百货店是知晓涉案专利产品的情况，而且有经营销售相关手套产品。基于以上认定，兴昌达百货店在主观上并不符合合法来源抗辩中的不知道要件。故一审法院对兴昌达百货店关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的主张不予支持。

关于争议焦点2，兴昌达百货店销售与涉案专利相同的被诉侵权产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。邓安余诉请销毁库存产品，虽未提供具体的证据证明剩余库存产品的存在，但根据兴昌达百货店提交的送货单并结合其1688网店的销售数量来看，兴昌达百货店有被诉侵权产品的库存，故一审法院对邓安余的该项主张予以支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。本案中，因邓安余未能举证证明其因被侵权所受到的损失或兴昌达百货店因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，故一审法院综合考虑下列因素：1.涉案专利为包装袋外观设计专利；2.兴昌达百货店存有销售的侵权行为；3.被诉侵权产品的价格及销售数量；4.兴昌达百货店的侵权性质与侵权情节；5.邓安余的合理维权费用。综上，一审法院依法酌定兴昌达百货店赔偿邓安余包括合理维权费用在内的经济损失30000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、兴昌达百货店（经营者:陈永繁）于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯邓安余第ＺＬ20123001××××.7号外观设计专利权的涉案产品，并销毁库存产品；二、兴昌达百货店（经营者:陈永繁）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿邓安余包括合理维权费用在内的经济损失30000元；三、驳回邓安余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由邓安余负担210元，由兴昌达百货店（经营者:陈永繁）负担840元。

二审期间，兴昌达百货店向本院提交出品方为亿安公司的东方红天然乳胶防护手套包装袋及包装箱照片，用以证明亿安公司出品的东方红手套的包装袋及包装箱经常更改，跟被诉侵权设计完全不同，兴昌达百货店难以识别涉案产品是否侵权。经质证，邓安余认可该证据的真实性、合法性，认为新包装与本案侵权行为无关，因旧包装假货泛滥才启用新包装，不认可该证据的关联性。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.兴昌达百货店的合法来源抗辩是否成立；3.一审判赔金额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

本院认为，认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与涉案专利均为包装袋，可以进行侵权比对。经比对，被诉侵权包装袋与涉案专利设计在袋子整体形状、包装袋上的文字、图形及其分布位置基本相同，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。兴昌达百货店所述的区别设计对整体视觉效果不具有显著影响，其相关上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于兴昌达百货店的合法来源抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，兴昌达百货店为证明侵权产品有合法来源，提供了送货单及《广州市亿安劳保用品有限公司授权书》等证据。根据授权书内容，亿安公司授权惠隆百货店在2018年4月11日至2019年4月11日期间为“东方红天然乳胶防护手套（加厚牛筋）”产品的总代理，而被诉侵权行为发生在该授权之前，授权书仅证明惠隆百货店在授权期间有从事东方红品牌防护手套的销售，不能证明授权之前的涉案产品也来源于惠隆百货店。兴昌达百货店提交的送货单加盖有惠隆百货收款章，客户为陈永繁，邓安余对送货单的真实性无异议，可认定该送货单系由惠隆百货店向兴昌达百货店的经营者陈永繁出具，但邓安余不确认送货单的关联性，从送货单记载内容，也不能明确其“东方红”货品为被诉侵权产品。在邓安余不确认证据关联性，惠隆百货店未出庭作证证明被诉侵权产品即为该送货单所示产品，又无其他证据印证的情况下，送货单及授权书不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，现有证据并不足以真实有效地证明兴昌达百货店所销售的侵权产品的合法来源。兴昌达百货店相关上诉理由，本院不予支持。

三、关于一审判赔金额是否合理的问题

《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该规定，销售者销售了未经专利权人的许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。对于侵犯了专利权的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权,赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鉴于邓安余没有证据证明其因侵权遭受的损失或者兴昌达百货店因侵权获得的全部利益数额，亦无相关专利许可使用费予以参照，根据包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用、涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节及邓安余维权合理开支等因素，一审法院酌定兴昌达百货店赔偿邓安余经济损失及合理费用3万元，没有违反法律的规定。兴昌达百货店上诉称其网店显示的可售数量并非真实数量，属于电子商务销售中常见的虚写行为。对此，本院认为，诚信原则，既是社会主义核心价值观的基本内容，也是一切民事主体从事民事活动都应当遵守的基本行为准则。诚实不欺，更是商事主体从事商业活动必须遵守的公认的商业道德。商品经营者通过互联网直接或者间接地介绍自己所推销的商品，目的在于寻找交易机会，性质上属于商业广告行为。广告主应当对广告内容的真实性负责。广告内容应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。互联网不应当是充斥谎言、没有责任的法外空间。经营主体应当真实、客观地在互联网上介绍其所经营的商品信息。从证据来源看，经营者在互联网所作的广告宣传来源于其自身；从证据内容看，经营者在互联网所作的广告宣传是其对自己商品或者服务信息的介绍；从证据性质来看，经营者在互联网所作的广告宣传是反映其生产经营信息的直接证据。根据民事诉讼证据规则，如果经营者主张其互联网经营信息内容不实，系自己所作虚假介绍，其应当提交相反证据予以证明。否则，就其自身的客观经营情况，经营者面对消费者和市场所称，可以根据其需要，在被提起诉讼时任意予以否认而无需承担责任，包括证明责任，诚信和公平原则将不复存在，不符合社会主义核心价值观的要求。本案中，兴昌达百货店网店销售信息表明，其可大量批发被诉侵权产品，兴昌达百货店予以否定的理由明显不成立，又不能提交反证，该网络证据所示销售情况，应当作为本案判赔的考量因素。一审判赔数额并无不当。兴昌达百货店提出一审判赔数额过高的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，兴昌达百货店的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人清远市清新区太和镇兴昌达劳保百货店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　林恒春

二〇二〇年五月十二日

法官助理张绪春

书记员严思敏

附图一：专利授权公告图片

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附图二：被诉侵权产品图片

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