深圳市纪之玖芯贸易有限公司雷炎平侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终2719号

上诉人（原审被告）：深圳市纪之玖芯贸易有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安社区车公庙泰然九路海松大厦A座13A07。

法定代表人：吕兰花,该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：雷炎平，男，瑶族，1981年3月1日出生，住湖南省汝城县。

委托诉讼代理人：邓祥林，广东恒运律师事务所律师。

上诉人深圳市纪之玖芯贸易有限公司（以下简称纪之玖芯公司）因与被上诉人雷炎平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

纪之玖芯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.雷炎平承担本案一、二审诉讼费用，并在胜诉范围内由法院优先退还给纪之玖芯公司。事实与理由：1.雷炎平没有提供专利证书原件证明其为涉案专利的权利主体，且被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似，纪之玖芯公司未侵犯涉案专利权。2.一审判决在采纳纪之玖芯公司提出的被诉侵权产品与涉案专利区别点的情况下，却以被诉侵权产品配合皮带状态下，整体视觉效果不产生显著影响而认定被诉侵权产品落入涉案专利权范围，是自相矛盾的认定。3.纪之玖芯公司未生产被诉侵权产品。纪之玖芯公司的经营范围并不包括制造，也没有制造的场地和条件。同时，商品的发货地并不能等同于产品的生产地，纪之玖芯公司是从线下拿货方式取得的被诉侵权产品。4.涉案公证书记载的物品快递单号与淘宝订单显示的快递单号不符，不能以此认定纪之玖芯公司销售了被诉侵权产品。5.涉案专利申请日之前，纪之玖芯公司已经在先销售与被诉侵权产品近似的产品，享有先用权，且被诉侵权产品使用的是现有设计。6.一审判决确定的赔偿数额过高，纪之玖芯公司系小本经营，没有侵权故意。

雷炎平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

雷炎平向一审法院起诉，请求判令纪之玖芯公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20133012××××.2“皮带扣（ＢＭＴ1008）”外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品，并删除销售侵权产品的相关网络链接；2.赔偿雷炎平经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共80000元；3.承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明事实如下：

雷炎平是ＺＬ20133012××××.2“皮带扣（ＢＭＴ1008）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2013年4月19日，授权公告日为2013年8月28日。专利年费已缴纳至2021年5月19日。专利证书简要说明显示该专利的设计要点为立体图，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。该专利授权公告图片见附图一。国家知识产权局2017年11月21日的专利登记薄副本显示专利权有效。2014年10月28日完成的专利权评价报告显示，涉案全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2019）粤广广州第244807号公证书载明（以下简称第244807号公证书），雷炎平的代理人于2019年12月25日，在公证人员的陪同下，来到广东省广州市越秀区越秀北路313号小北御景广场3号丰巢快递柜，输入取件码，收取了运单号为ＳＦ1015××98618的快件一件。同日，在公证人员的监督下，雷炎平的代理人使用公证处的电脑登陆淘宝账号，点击进入我的淘宝所有订单页面，显示2019年12月23日有一笔交易，订单号为577551××8456290，产品名称为“皮带男士真皮青年板扣个性裤带潮流潮男韩版学生百搭简约潮人腰带［交易快照］”，单价48元，数量1，运费8元，合计56元。在“已买到的宝贝”一栏中，上述订单号对应的物流公司为顺丰速运，运单号为ＳＦ100634××162，商家显示为“寂月旗舰店”，发货地址为广东省广州市白云区石井街道石井大道银马男装城Ｃ区607。点击进入上述订单购买页面，显示该款产品月销量为333，累计评价为3038，有多种颜色及尺码可供选择，库存为164550件。商品详情处显示品牌名称为寂月，货号为ＪＹ011。部分评价附有产品图片。店铺名称为“寂月旗舰店”，经营者为纪之玖芯公司。

（2019）粤广广州第244806号公证书（以下简称第244806号公证书）载明，雷炎平的代理人于2019年12月25日，在公证人员的陪同下，来到广东省广州市越秀区丰巢快递柜，输入取件码，收取了运单号为ＳＦ100××63162的快件一件。同日，在公证人员的监督下，雷炎平的代理人使用公证处的电脑登陆淘宝账号，点击进入我的淘宝所有订单页面，显示2019年12月23日有一笔交易，订单号为5775517496××6290，产品名称为“ＶＧＸＯＵＥ男士皮带真皮平滑扣腰带男头层牛皮青年皮带不锈钢商务裤带［交易快照］”，颜色分类为Ｇ2007Ｘ-银扣咖带，单价238元，数量1，运费18元，合计256元。在“已买到的宝贝”一栏中，上述订单号对应的物流公司为顺丰速运，运单号为ＳＦ1015××98618，商家显示为“ｖｇｘｏｕｅ旗舰店”。点击进入上述订单购买页面，显示该款产品月销量为2，累计评价为3，有多种颜色可供选择，库存为2576件。商品详情处显示品牌名称为ＶＧＸＯＵＥ，货号为Ｇ2007Ｘ。店铺名称为“ｖｇｘｏｕｅ旗舰店”，经营者为上海雍瑞贸易有限公司。

一审当庭拆封第244806号公证书所涉封存完好的公证物，内有被诉侵权产品一件，还有一张合格证，合格证上注明的品牌为“寂月”，货号为JY001，厂名为广州叶南皮具厂，产地为中国广东省广州市白云区夏茅十七工业区。雷炎平称经其网上查询，合格证上的“广州叶南皮具厂”不存在，一审法院经查询核实属实。纪之玖芯公司当庭确认第244807号公证书所涉“寂月旗舰店”系其经营的，但认为不能以合格证上有“寂月”品牌就认为是纪之玖芯公司的产品。被诉侵权产品为皮带扣部分，整体呈类“H”形，主视图可见扣体中部为凹槽设计，凹槽上、下、右方向均有长方形的镂空开口设计，后视图可见扣体两侧分别有中部的圆柱体凸起、长方形的镂空开口设计。具体外观见附图二。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，雷炎平认为被诉侵权设计与涉案专利设计相同，落入涉案专利设计保护范围，构成侵权。纪之玖芯公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计不相同也不近似，主要区别点包括：1.被诉侵权产品主视图的凹槽中部有一长方形空腔，空腔一侧有一镂空的支撑条，与支撑条连接的竖状条框内部有卡齿设计，而涉案专利无该些设计；2.涉案专利设计主视图右下角的横形条框表面上有英文字母、后视图上下有两个小圆孔设计，而被诉侵权产品无该些设计；3.两者扣体的左、右两侧竖状的条框与横条之间的距离、角度等设计均存在不同。

雷炎平为证明被诉侵权产品与涉案专利设计相同，还提交了其在京东商城店铺展示的产品购买页面截图，以及涉案“寂月旗舰店”展示的被诉侵权产品购买页面截图，雷炎平认为，两者在一般消费者面前，外观是一样的。上述两家店铺的页面截图显示的产品，均配合皮带产品一起展示，两者在配合皮带使用状态下的皮带扣外观是相同的。

雷炎平一审庭审中称涉案店铺显示有164550件库存，被诉侵权产品的合格证上注明有厂家名称和地址，推定纪之玖芯公司有库存及制造行为。删除销售侵权产品的相关网络链接指的是第244807号公证书所涉的购买链接。纪之玖芯公司不予确认，并主张在收到本案应诉材料后已删除链接。雷炎平确认网上已经下架了，但是认为其去过被诉侵权产品的发货地址，发现发货地址仍在销售被诉侵权产品，但未提交证据证明。

纪之玖芯公司一审庭审中主张其网店的产品是从线下拿货的，但未提供证据证明。对于合格证上为何标注“寂月”品牌，纪之玖芯公司未作解释。纪之玖芯公司还主张在雷炎平专利申请日前，市场上就已经有近似的产品在售卖，亦未能提供有效证据证明。

雷炎平请求法定赔偿，合理费用包括公证费、律师费，并提交了金额为10000元的律师费发票一张，请求法院一并酌定纪之玖芯公司的赔偿数额。

另查明，纪之玖芯公司为有限责任公司，成立于2016年8月11日，注册资本100万元，法定代表人为吕兰花，经营范围为网上销售玩具、日用百货、服装、内衣、鞋袜、男装等。

一审法院认为，雷炎平是涉案专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售涉案专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品为皮带扣部分，与涉案专利属同类产品。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者外观轮廓部分相同，两者的主要区别点在于：被诉侵权产品主视图的凹槽中部为镂空设计，而涉案专利为平板封闭设计。一审法院认为，对于皮带扣产品，一般是配合皮带产品使用的，在产品配合使用状态下，消费者对皮带扣的整体形状以及主视图较为容易被关注。皮带扣中部凹陷部位的设计，在产品配合使用时不易被消费者观察到，其对整体视觉效果不产生显著影响。至于纪之玖芯公司提到的其他区别点，该些区别点在整体视觉效果中所占的比重较小，且涉案专利设计平板上的圆孔以及被诉侵权设计中竖状条框内部的卡齿，是针对皮带安装的需要作出的不同设计，属于功能性设计，故该些区别点对整体视觉效果不产生实质影响。经整体观察、综合判断，两者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

关于纪之玖芯公司的侵权行为。雷炎平提交了两份公证书，两份公证书涉及的内容均为取货以及上网查看订单和物流信息。根据第244806、244807号公证书记载的内容，纪之玖芯公司所称属实，两份公证书所取货物和订单物流信息不一致，即第244806号所取货物的运单号和第244807号的订单物流信息一致，反之亦然。对此，一审法院认为虽然存在上述问题，但是，在被诉侵权产品公证封存包装完好的情况下，被诉侵权产品所涉运单号和雷炎平在纪之玖芯公司经营的“寂月旗舰店”内购买产品的订单信息反映的物流信息一致，被诉侵权产品外观和订单交易快照上显示的也一致，故一审法院认定纪之玖芯公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。至于制造，虽然纪之玖芯公司的经营范围不包括制造，但是被诉侵权产品的合格证上显示的品牌为“寂月”，与纪之玖芯公司经营的网络旗舰店名称一致，型号与纪之玖芯公司店铺内显示的亦一致，且合格证上显示的生产厂家未进行工商登记。纪之玖芯公司称被诉侵权产品系从线下拿货，但未提交证据证明。且被诉侵权产品发货地非纪之玖芯公司工商登记住所，纪之玖芯公司未进行合理解释，与其从线下拿货的陈述亦相矛盾。综合以上因素，一审法院认定纪之玖芯公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

纪之玖芯公司未经许可，为生产经营目的，制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的侵权产品，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失的民事责任。鉴于被诉侵权产品已经下架，雷炎平主张的停止许诺销售行为，包括删除链接，一审法院不再予以支持。至于销毁库存侵权产品的主张，雷炎平现有证据仅是网店内显示的库存，网店内的库存是经营者自行填写，且数量不符合常理，在雷炎平无其他证据予以佐证的情况下，就现有证据，一审法院对雷炎平销毁库存侵权产品的主张，不予支持。

关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利以及许可费均无证据证实，雷炎平申请法院适用法定赔偿。关于合理开支，雷炎平虽然只提交了律师费票据，一审法院将结合本案有公证书为证，雷炎平确有委托律师到庭参加诉讼，酌情予以考虑。一审法院根据涉案专利的类别（外观设计专利）、被诉侵权产品的价格、侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、纪之玖芯公司的经营规模、以及雷炎平维权的合理支出，综合考虑酌情确定纪之玖芯公司赔偿雷炎平经济损失及合理费用共计40000元。雷炎平所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、纪之玖芯公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害雷炎平名称为“皮带扣（ＢＭＴ1008）”、专利号为ＺＬ20133012××××.2的外观设计专利的侵权产品；二、纪之玖芯公司于判决发生法律效力之日起十日内向雷炎平赔偿经济损失及合理费用共计40000元；三、驳回雷炎平的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由雷炎平负担900元，纪之玖芯公司负担900元。该受理费雷炎平已预交，其中应由纪之玖芯公司负担部分，雷炎平同意由纪之玖芯公司于判决发生法律效力之日起十日内直接给付雷炎平，一审法院不再予以退回。

二审诉讼中，纪之玖芯公司向本院提交一份淘宝网交易记录打印件作为新证据，其内容显示，登录淘宝账户“花样年华020”查询交易订单，其中一笔订单号为312254480723214，创建时间为2013年3月19日，宝贝名称“德国工艺百搭时尚纯牛皮真皮品牌正品平滑扣男士皮带腰带裤带”，交易状态“交易成功”，该订单交易快照显示的产品图片见本判决附图三，拟证明纪之玖芯公司在先销售与涉案专利近似的产品。

雷炎平质证称：对该证据形式的真实性无异议，但对其内容的真实性不予确认，该交易记录可以是虚假交易，商铺的经营者亦不明确，且该交易记录所显示的产品图片与涉案专利具有明显区别。

本院认为，经当庭登录互联网与纪之玖芯公司提交的淘宝网交易记录打印件核对一致，本院对该证据的真实性予以采信，对其证明目的能否实现在下文予以论述。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，纪之玖芯公司在二审庭审中陈述，其提交的淘宝网交易记录的店铺系由该公司股东的母亲所开设，并主张以该交易记录主张先用权和现有设计抗辩。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.雷炎平是否享有涉案专利权；2.被诉产品是否落入本案专利的保护范围；3.纪之玖芯公司的现有设计抗辩是否成立；4.纪之玖芯公司是否制造、销售了被诉侵权产品；5.纪之玖芯公司的先用权抗辩是否成立；6.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于雷炎平是否享有涉案专利权的问题

纪之玖芯公司以雷炎平未提交涉案专利证书原件为由，上诉主张雷炎平不享有涉案专利权。对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第四十条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”《中华人民共和国专利法实施细则》第八十九条规定：“国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记下列与专利申请和专利权有关的事项：（一）专利权的授予；（二）专利申请权、专利权的转移；（三）专利权的质押、保全及其解除；（四）专利实施许可合同的备案；（五）专利权的无效宣告；（六）专利权的终止；（七）专利权的恢复；（八）专利实施的强制许可；（九）专利权人的姓名或者名称、国籍和地址的变更。”据此可知，授权专利权时，专利登记簿与专利证书上记载的内容是一致的，在法律上具有同等效力；专利权授予之后，专利的法律状态的变更仅在专利登记簿上记载，由此导致专利登记簿与专利证书上记载的内容不一致的，以专利登记簿上记载的法律状态为准。本案中，雷炎平提交了涉案专利证书复印件以及国家知识产权局出具的专利登记簿副本原件。该专利登记簿副本显示雷炎平为涉案专利的权利人，且该专利处于合法有效状态。该专利登记簿副本与涉案专利证书复印件相互印证，足以证明雷炎平为涉案专利的专利权人。因此，纪之玖芯公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉产品是否落入本案专利的保护范围的问题

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为皮带扣，属于同类产品。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者整体均呈现薄长方体形，长方体微微向前弯曲，左右两边缘分别呈“[”和“]”形，二者产品的顶部和底部中间有较大凹陷，凹陷部上下两端各设有一个长条状部件，二者背面一端均设有一个长方形环状结构，另一端为顶部为扁圆球状的凸起。二者之间的区别主要在于：1.被诉侵权产品的凹陷部为镂空，而涉案专利的凹陷部设有底板，且底板上设有两个小圆孔；2.涉案专利凹陷部下端的长条状部件上设有一串英文字母形成的图案，而被诉侵权产品的相应位置未设有图案。

对此本院认为，根据雷炎平提交的涉案专利的外观设计专利权评价报告检索出的在先专利情况，皮带扣类产品整体呈薄长方体形，背面有长方形环和柱状凸起的并不少见，但具体的形态设计多种多样，尤其是产品主体部分的造型和图案设计具有较大的设计空间，因此，一般消费者不容易注意到不同设计之间的较小区别。皮带扣的凹陷部在产品正常使用时位于不容易被消费者直接观察到的内侧，对整体视觉效果的影响较小；凹陷部下端的英文图案较产品整体而言属于局部细微差异，不容易被一般消费者所关注。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。纪之玖芯公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

三、关于纪之玖芯公司的现有设计抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，纪之玖芯公司以其二审提交的淘宝网交易记录打印件主张现有设计抗辩，并其中一笔订单号为312254××723214的订单快照所展示的产品图片作为现有设计的比对文件。经查，该笔交易记录的创建时间为2013年3月19日，订单快照中展示了一款皮带产品的主视图和后视图。对此本院认为，首先，纪之玖芯公司所主张的比对文件来源于其股东的母亲所开设的淘宝店铺的后台数据，该笔交易记录的创建时间以及其所对应的产品图片是否未经修改，缺乏相关证据予以佐证，真实性难以确认。其次，退一步讲，即便以该比对文件与被诉侵权产品进行比对，二者也存在以下区别：1.比对文件在左右两边缘及上下长条状部件上均设有线条及不同颜色对比形成的图案，下端的长条状部件上设有一串英文字母形成的图案，而被诉侵权产品的相应位置无任何线条或图案；2.比对文件的长条状部件均左右两边缘的距离较近，而被诉侵权产品相应部位的距离较远。该等形状与图案的区别均位于消费者较为关注的产品主体的正面部分，对整体视觉效果具有实质性影响，因此，比对文件与被诉侵权产品不构成近似。综上，纪之玖芯公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品使用的是现有设计，其现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

四、关于纪之玖芯公司是否制造、销售了被诉侵权产品的问题

本案中，雷炎平为主张纪之玖芯公司制造、销售被诉侵权产品提交了两份公证书。其中，第244807号公证书记载了在纪之玖芯公司开设的淘宝店铺“寂月旗舰店”查看订单的过程，第244806号公证书记载了收取该订单对应的快件的过程。对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”雷炎平提交的两份公证书所涉物流信息及运单号相互印证，公证封存的被诉侵权产品实物与订单交易快照上显示的产品图片相互印证，足以证明纪之玖芯公司销售了被诉侵权产品。在纪之玖芯公司未能提交相反证据推翻该事实的情况下，本院对其销售被诉侵权产品的事实予以确认。其次，关于纪之玖芯公司是否实施了制造行为的问题。涉案淘宝店铺的被诉侵权产品销售页面及公证封存的被诉侵权产品的合格证上标注的品牌均为“寂月”，与纪之玖芯公司经营的“淘宝寂月旗舰店”的名称相对应，而合格证上标注的生产厂家并未进行工商登记，在纪之玖芯公司未能提交证据证明被诉侵权产品的合法来源的情况下，一审法院认定纪之玖芯公司制造了被诉侵权产品，并无不当，本院予以维持。综上，纪之玖芯公司关于其未制造、销售被诉侵权产品的上诉主张不能成立，本院不予支持。

五、关于纪之玖芯公司的先用权抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，纪之玖芯公司以其二审提交的淘宝网交易记录主张先用权抗辩。对此本院认为，首先，该交易记录系来源于案外人开设的淘宝店铺，与纪之玖芯公司缺乏关联性。且该交易记录仅涉及在先销售相关产品的行为，其内容无法证明在专利申请日之前制造相同产品或已经作好制造、使用的必要准备。其次，退一步讲，即便该淘宝网交易记录符合先用权的条件，如前所述，其所涉的产品与被诉侵权产品亦并不构成近似。因此，纪之玖芯公司的先用权抗辩不能成立，本院不予支持。

六、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，雷炎平因侵权行为所受到的实际损失及纪之玖芯公司的侵权获利均难以确定，亦没有可供参照的专利许可使用费，一审法院综合考量涉案专利的类别、被诉侵权产品的价格、侵权行为的性质、纪之玖芯公司的经营规模以及雷炎平的维权合理支出，酌情确定纪之玖芯公司赔偿雷炎平经济损失及合理费用共计40000元，并无不当，本院予以维持。纪之玖芯公司主张该赔偿数额过高，但未能提交证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人纪之玖芯公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人深圳市纪之玖芯贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　喻　洁

审判员　　郑英豪

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理王雪

书记员卢盛锐

附图一：专利授权公告图片

主视图后视图立体图

左视图右视图俯视图仰视图

附图二：被诉侵权产品图片

主视图后视图立体图

左视图右视图俯视图仰视图

附图三：现有设计比对文件

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