东莞市高大上五金工具有限公司谢鸿毅侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终2561号

上诉人（原审被告）：东莞市高大上五金工具有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇上沙社区北横路10号明和商务楼九楼910号。

法定代表人：谢鸿毅。

委托诉讼代理人：杜春，广东广和（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艺辉，广东广和（东莞）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谢鸿毅，男，1971年×月×日出生，汉族，住福建省厦门市。

委托诉讼代理人：杜春，广东广和（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艺辉，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司。住所地：江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张媛媛，广东启盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢致远，广东启盟律师事务所律师。

原审被告：东莞市塘厦立固电子工具商行。住所地：广东省东莞市塘厦镇林村社区塘厦大道北513号东莞市塘厦华赛电子批发市场一楼B027号铺。

经营者：翟学立，男，1977年9月14日出生，汉族，住广东省惠州市。

原审被告：东莞市塘厦快裕达电子商行。住所地：广东省东莞市塘厦镇林村社区塘厦大道北513号东莞市塘厦华赛电子批发市场一楼B026号铺。

经营者：魏洁芬，女，1981年10月26日出生，汉族，住广东省惠州市。

上诉人东莞市高大上五金工具有限公司（以下简称高大上公司）、谢鸿毅因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告东莞市塘厦立固电子工具商行（以下简称立固商行）、东莞市塘厦快裕达电子商行（以下简称快裕达商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高大上公司、谢鸿毅上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判驳回宝时得公司针对高大上公司、谢鸿毅的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由宝时得公司承担。事实与理由：1.一审法院仅根据被诉侵权产品贴有高大上公司持有的商标认定该公司实施了制造行为，明显证据不足。2.一审法院推定高大上公司生产、销售被诉侵权产品的事实及法律逻辑错误。高大上公司拥有生产车间与其是否生产被诉侵权产品是两个不同的法律事实，高大上公司生产的产品为“加热台”。被诉侵权产品上印有高大上公司的商标及公司名称，无法排除第三人的恶意行为，且立固商行、快裕达商行在一审庭审中也陈述了其销售的被诉侵权产品不是在高大上公司购买。3.立固商行、快裕达商行不能证明其合法来源，应当承担全部侵权责任。4.谢鸿毅的个人财产与高大上公司的财产独立，不应承担连带赔偿责任。

宝时得公司答辩称：1.高大上公司应当承担制造、销售被诉侵权产品的责任。首先，被诉侵权产品上仅有高大上公司享有的“兰拔万”商标，且高大上公司也自认其具有生产车间，即其具有生产被诉侵权产品的能力；其次，商标的作用是识别商品的来源，高大上公司若主张其商标被他人冒用，应当提交证据予以证明；第三，高大上公司享有的“兰拔万”商标不具有知名度，被冒用的可能性极低；第四，被诉侵权产品经高大上公司制造后，能够流通到市场上，必须经过销售行为。2.谢鸿毅未能提交证据证明其财产独立于高大上公司，应当对公司的债务承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

立固商行、快裕达商行未提交答辩意见。

宝时得公司向一审法院起诉，请求判令：1.立固商行、快裕达商行立即停止销售侵犯宝时得公司专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权的产品的行为；2.高大上公司立即停止制造、销售侵犯宝时得公司专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权的产品的行为；3.立固商行、快裕达商行赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共5万元；4.高大上公司、谢鸿毅赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共15万元；5.高大上公司、谢鸿毅、立固商行、快裕达商行承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：宝时得公司是专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年1月30日，授权公告日为2015年8月12日，该专利至今有效。外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2019）厦鹭证内字第11890号公证书显示，宝时得公司授权福建尚圭律师事务所进行证据保全工作，并指派林××于2019年2月27日在福建省厦门市鹭江公证处公证人员的陪同下来到广东省东莞市，在一家店名显示为“顺兴电子工具”的商店，以普通消费者的身份购买了电钻一台，微信支付价款总计175元。购买过程中，林军取得收据及名片各一张。公证人员对上述购买过程进行了拍摄，并对所购物品进行拍摄、封存。

一审当庭拆封公证封存物，内有红色塑料袋以及被诉侵权产品包装盒一件，包装盒上没有任何生产厂家信息。打开该包装盒，里面有被诉侵权产品一件、收款收据一张、名片一张、说明书一份以及相关配件。被诉侵权产品上没有生产厂家信息，但在主体两侧标签处有高大上公司的“兰拔万”商标，相关配件以及说明书上没有生产信息，名片上有快裕达商行经营者的名字及立固商行、快裕达商行的注册地址，收款收据上有立固商行的工商字号及公章，地址为立固商行、快裕达商行的注册地址。

宝时得公司主张立固商行、快裕达商行共同销售被诉侵权产品的理由是宝时得公司公证购买了被诉侵权产品，且取得的收款收据显示有立固商行的公章及立固商行、快裕达商行的注册地址，名片显示有快裕达商行经营者的名称及立固商行、快裕达商行的注册地址。立固商行确认被诉侵权产品为其销售，但实际经营者为魏洁芬。快裕达商行否认被诉侵权产品为其销售。立固商行、快裕达商行称被诉侵权产品并非从高大上公司处进货，而是由一个销售人员放在商铺中试销售，但无法确认销售人员的身份，也无法提交相关证据证明。

宝时得公司主张高大上公司制造被诉侵权产品的理由是被诉侵权产品上标注有高大上公司注册商标。宝时得公司主张高大上公司销售被诉侵权产品的理由是产品流通到市场上必然经过销售行为。另高大上公司为个人独资的有限责任公司，谢鸿毅作为公司股东，如果无法证明其财产独立于公司财产则应对公司的债务承担连带责任。高大上公司、谢鸿毅否认被诉侵权产品为其制造、销售。

宝时得公司主张被诉侵权产品与宝时得公司专利构成近似，相同点在于：1.两者前端调节部分相同，都使用了排列紧密的设计；2.两者主体两侧装饰框形状、螺钉凸起部位位置、中部环状沟槽相同；3.两者主体尾部散热口、顶部设置相同；4.两者主体衔接角度、手柄设计及位置相同。不同点在于：1.两者前端纹路不同；2.两者电池与连接的卡槽形状不同；3.被诉侵权产品主体尾部后座略长于宝时得公司专利。

立固商行、快裕达商行确认宝时得公司陈述的不同点，另补充认为：1.从右视图看，被诉侵权产品为长方形，宝时得公司专利为圆形；2.从后视图看，机身形状不一致，曲线与弧度也不一致；3.手柄“7”字形形状不同。立固商行、快裕达商行认为被诉侵权产品与宝时得公司专利不相同也不近似，不落入宝时得公司专利的保护范围。

高大上公司、谢鸿毅确认宝时得公司陈述的不同点，认为被诉侵权产品与宝时得公司专利不相同也不近似，不落入宝时得公司专利的保护范围。

另查明，立固商行为个体工商户，成立于2017年3月3日，经营范围为销售：电子工具。快裕达商行为个体工商户，成立于2018年3月22日，经营范围为销售：电子元件、五金工具、仪器仪表、防静电产品及办公耗材。高大上公司为自然人独资的有限责任公司，注册资本为100万元人民币，成立于2017年7月7日，经营范围为销售：五金工具、五金配件、电子工具等。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。宝时得公司是专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。他人未经宝时得公司许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售该专利产品。一审法院综合庭审及诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、被诉侵权行为是否成立；二、被诉侵权产品是否落入宝时得公司专利权的保护范围；三、立固商行、快裕达商行、高大上公司、谢鸿毅应如何承担责任。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，（2018）厦鹭证内字第11890号公证书显示宝时得公司的委托代理人在“顺兴电子工具”购买电钻一台，购买时取得的收款收据上有立固商行的公章及立固商行、快裕达商行的注册地址，名片上有快裕达商行经营者的名称及立固商行、快裕达商行的注册地址。快裕达商行称其经营者翟学立仅在2016年8月29日至2017年8月28日期间经营，之后由立固商行经营者魏洁芬实际经营，但未提供证据证明。综上，一审法院认定立固商行、快裕达商行共同销售了被诉侵权产品。

宝时得公司主张被诉侵权产品主体两侧标签上均有高大上公司的注册商标，而产品流通到市场上必然经过销售行为，因此认为高大上公司制造、销售了被诉侵权产品。一审法院认为，被诉侵权产品上虽然没有标注制造者，但在被诉侵权产品主体标签上标注了高大上公司的注册商标，且高大上公司答辩时亦称其有生产车间，高大上公司未就被诉侵权产品上印有其商标作出合理解释，上述证据形成了证据链，足以证明高大上公司为被诉侵权产品的制造者。虽然立固商行、快裕达商行称宝时得公司公证购买的被诉侵权产品并不是从高大上公司处进货，但市场上有被诉侵权产品流通，被诉侵权产品亦由高大上公司制造，足以推定高大上公司销售了被诉侵权产品。综上，一审法院认定高大上公司制造、销售了被诉侵权产品。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，涉案专利为电钻，被诉侵权产品也为电钻，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者均由电钻主体、手柄构成，但被诉侵权产品钻头表面条纹形状及分布密度与涉案专利不同，两者电池卡槽形状及尾部后座亦存在差异。考虑到电钻类产品大多包含电钻主体、手柄，但整体形状以及各部分的具体形状、表面结构、相对比例等可以做出各种设计变化，存在较大设计空间，且以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上进行综合判断，上述差异属于细微变化，对产品的整体视觉效果无实质影响，故应认定两者构成近似。综上，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

三、关于立固商行、快裕达商行、高大上公司、谢鸿毅应如何承担责任的问题

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。本案中，立固商行、快裕达商行未经专利权人许可，为生产经营目的销售了落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止销售侵权产品的行为。高大上公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售了落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造、销售侵权产品的行为。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于宝时得公司的实际损失、立固商行、快裕达商行、高大上公司的侵权获利、宝时得公司专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权类型、侵权行为的性质及情节、经营规模、宝时得公司的合理维权费用等因素，酌情确定立固商行、快裕达商行赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用合计30000元，高大上公司赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用合计60000元。对宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。高大上公司系自然人独资的有限责任公司，谢鸿毅是该公司的唯一股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司股东不能证明其公司财产的独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故谢鸿毅应当对高大上公司因专利侵权所导致的民事赔偿责任承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、立固商行、快裕达商行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯宝时得公司专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权的产品；二、高大上公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯宝时得公司专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权的产品；三、立固商行、快裕达商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共30000元；四、高大上公司、谢鸿毅于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共60000元；五、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由宝时得公司负担1182.5元，由立固商行、快裕达商行负担1039.2元，由高大上公司、谢鸿毅负担2078.3元（一审案件受理费已由宝时得公司预交，其同意立固商行、快裕达商行、高大上公司、谢鸿毅应负担部分在判决发生法律效力之日起十日内向其迳付）。

二审诉讼中，高大上公司、谢鸿毅向本院提交了以下新证据：

证据1.高大上公司所持有的专利列表打印件，拟证明高大上公司自2009年起开始研发产品，但至今没有电钻及类似产品的专利申请记录，也未生产被诉侵权电钻；

证据2.高大上公司持有的商标列表打印件，其内容显示高大上公司将“兰拔万”商标申请注册在第7、8、9、11、35类商品上，拟证明高大上公司没有将“兰拔万”商标申请注册在电钻及类似商品上；

证据3.高大上公司工厂实拍图，证据4.高大上公司生产的“加热台”产品图，拟证明高大上公司的工厂没有生产电钻及类似产品的物料，未制造被诉侵权产品；

证据5.高大上公司的淘宝网经营记录打印件，拟证明高大上公司自2015年经营淘宝店铺以来，没有销售过电钻或被诉侵权产品；

证据6.淘宝网搜索“兰拔万”及“兰拔万电钻”的网页打印件，拟证明淘宝网上无相关产品。

宝时得公司质证称：对证据1的真实性无异议，但不认可其证明目的；对证据2的真实性无异议，但不认可其证明目的，该商标列表显示高大上公司已经将“兰拔万”商标注册在了电钻类产品上，并对该商标进行了多方位的布局；对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可，照片的拍摄时间、地点不明；对证据5的真实性无异议，但不认可其关联性，该销售数量并不完整，且本案被诉侵权行为系线下销售；对证据6的真实性、合法性、关联性均不予确认，该检索时间并非侵权行为发生时，与本案无关。

立固商行、快裕达商行未提交质证意见。

本院认为，宝时得公司对证据1、2的真实性无异议，本院予以确认；证据3、4无原件予以核对，且宝时得公司对其真实性不予认可，本院不予采信；证据5经当庭登录互联网核对一致，且宝时得公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据6经当庭登录互联网核对不一致，且宝时得公司对其真实性不予认可，本院不予采信。对于前述证据的证明目的能否实现，本院在下文予以评述。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.高大上公司是否制造、销售了被诉侵权产品；2.谢鸿毅是否应当对高大上公司的赔偿责任承担连带责任。

一、关于高大上公司是否制造、销售了被诉侵权产品的问题

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案证据显示，宝时得公司在立固商行、快裕达商行开设的涉案店铺公证购买了被诉侵权产品，产品上标注有高大上公司享有的注册商标“兰拔万”，且高大上公司自认其拥有生产车间，具有生产能力。因此，在没有其他证据表明存在他人冒用该商标，也没有其他证据证明被诉侵权产品的实际制造者并非高大上公司的情况下，一审法院据此认定高大上公司制造、销售了被诉侵权产品，并无不当。高大上公司以其二审提交的证据主张其未实施制造行为，但其是否就电钻类产品申请专利或将“兰拔万”商标注册在电钻类产品上，与其是否制造被诉侵权电钻并无关联性；高大上公司提交的淘宝店销售记录并不完整，且涉案侵权行为发生在线下实体店，与高大上公司是否通过淘宝网销售被诉侵权产品也没有关联性。综上，宝时得公司提交的证据已使高大上公司生产、销售被诉侵权产品的事实具有高度盖然性，且高大上公司提交的证据无法推翻该事实，故高大上公司、谢鸿毅的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、关于谢鸿毅是否应当对高大上公司的赔偿责任承担连带责任的问题

《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，高大上公司是自然人独资有限责任公司，谢鸿毅是公司的唯一股东，在其未能举证证明其个人财产独立于公司财产的情况下，应当对高大上公司的侵权行为承担连带赔偿责任。因此，高大上公司、谢鸿毅关于谢鸿毅不应承担连带赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人高大上公司、谢鸿毅的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市高大上五金工具有限公司、谢鸿毅负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　喻　洁

审判员　　郑英豪

二〇二〇年十二月十八日

法官助理王雪

书记员卢盛锐

附：专利授权公告图片：

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被诉侵权产品图片：

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