汪春喜武汉常和置业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

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湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂民终747号

上诉人（原审原告）：汪春喜，男，1962年1月7日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

委托诉讼代理人：王新宁，泰和泰（武汉）师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玉琼，泰和泰（武汉）师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉常和置业有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻街环湖路湖滨花园二期1楼1层1、2室。

法定代表人：邱兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗岳，湖北丰海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奥，湖北丰海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周和平，男，1965年6月24日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

上诉人汪春喜因与上诉人武汉常和置业有限公司（以下简称常和公司）、被上诉人周和平民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪春喜的委托诉讼代理人王新宁、刘玉琼，上诉人常和公司的委托诉讼代理人罗岳、刘奥，被上诉人周和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汪春喜上诉请求：1、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6400号民事判决主文第二项，改判常和公司向汪春喜支付资金占用期间利息（以18882300元为基数，自2016年3月7日起按照年利率24%计算至全部债务清偿日止）；2、本案一、二审诉讼费、保全费由常和公司承担。事实和理由：一审判决关于借款本息计算方式的认定存在事实和适用法律错误，依法应予撤销，并依法改判支持汪春喜的上诉请求。1、虽然《房地产合作开发补充协议（一）》约定了“甲方（周洁）同意从返还的实际出资款和以后的30%股权分红中代周和平清偿下列人员的借款本息：汪春喜2300万元，上述款项均为借款本息合计，不再另行计息”，但该补充协议是2016年3月7日常和公司股权及法定代表人变更时由原公司股东和法定代表人周洁与新公司股东武汉佳阳商贸发展有限公司（以下简称佳阳公司）之间对常和公司对外债务在股权和法定代表人变更时内部的一个划分，不能因此对抗见证方的汪春喜。2、根据常和公司向汪春喜出具的借条中对利息作出的承诺，2300万元符合汪春喜截止至2016年3月7日的本息合计金额，对于2016年3月7日以后的利息，汪春喜认为应当继续按照常和公司向汪春喜出具的借条按照年利率24%计息。

常和公司辩称，汪春喜借款为周和平个人借款，常和公司不应承担任何责任，详细理由见常和公司提交的上诉状。

周和平辩称，同意汪春喜的上诉意见。

常和公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6400号民事判决主文第一、二、三项；2、请求驳回汪春喜的全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审案件受理费、财产保全费均由汪春喜承担。事实和事由：1、本案所涉民间借贷系汪春喜与周和平之间的个人借款，其与常和公司并无借款关系。原审判决认定常和公司与汪春喜之间存在借贷关系，属认定事实不清，定性错误。工商登记资料显示，2012年12月12日朱清占有常和公司51%的股权，朱清已成为常和公司的大股东，是真正的实际控制人，周和平不是实际控制人。周和平在小龟山“洪山公馆”项目中仅投资750万元，并未投入大量资金。加之，案涉条据上常和公司加盖的印章及周洁的签字均系伪造，《借条》不真实。2、《房地产合作开发补充协议书（一）》等均证明常和公司、汪春喜、周和平、周洁等均不仅明确了借款主体是周和平，由周和平、周洁共同偿还，且明确了以周洁持有的30%股权分红中偿还的还款来源。同时，《房地产合作开发补充协议书（一）》也是对《借条》的一种否认。3、一审程序违法。如前所述，周洁在《房地产合作开发补充协议书（一）》中作出自愿还款的承诺，且同意以30%股权分红中偿还，当属债务加入。无论是从核实《借条》中是否系周洁本人签名来看，还是从周洁是否应当承担责任来分析，均应当将其作为共同被告予以追加。一审法院仅以汪春喜不同意追加为由就不追加周洁为共同被告于法无据，当属程序违法。

汪春喜辩称，1、本案中民间借贷的双方当事人为汪春喜与常和公司，一审事实认定正确。2、《房地产合作开发补充协议书（一）》确定的是常和公司新旧股东之间的约定，不能认定为本案中债权债务相对人发生变更的依据。3、一审法院并未遗漏必要共同诉讼参与人，其程序合法。

周和平辩称，同意汪春喜的答辩意见。

汪春喜向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令常和公司、周和平共同偿还汪春喜借款2000万元；2、依法判令常和公司、周和平自收款之日起按24%的年利率标准向汪春喜支付借款利息至付清日止，现暂算至起诉日2019年6月24日为1918万元；两项合计3918万元；3、本案诉讼费、保全费均由常和公司、周和平承担。

一审法院认定事实：已经生效的湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初864号民事判决及湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）（2019）鄂01民终123号民事判决均认定：常和公司注册成立于2006年9月27日，公司成立时注册资本金为1000万元，有两位自然人股东，即周和平（持有公司90%，900万元股权），周利平（持有公司10%，100万元股权），法定代表人为周和平。2008年5月26日，公司股东变更为周和平（持有公司90%，900万元股权），周锋（持有公司10%，100万元股权）。2008年8月11日，公司股东变更为周锋（持有公司45%，450万元股权）、周洁（持有公司55%，550万元股权），法定代表人变更为周洁。2011年2月24日，公司股东变更为周洁（持有公司55%，550万元股权），周喜珍（持有公司45%，450万元股权）。2012年6月18日，公司股东变更为周洁（持有公司5%，50万元股权），周喜珍（持有公司45%，450万元股权），武汉泽润房地产开发有限公司（持有公司50%，500万元股权）。2012年7月10日，公司股东变更为周洁（持有公司55%，550万元股权），周喜珍（持有公司45%，450万元股权）。2012年8月16日，公司股东变更为周洁（持有公司55%，550万元股权），程亮（持有公司45%，450万元股权）。2012年11月1日公司股东变更为武汉泽润房地产开发有限公司（持有公司100%，1000万元股权）。2012年11月5日，公司股东变更为周洁（持有公司49%，490万元股权），程亮（持有公司51%，510万元股权）。2012年12月12日，公司股东变更为周洁（持有公司49%，490万元股权），朱清（持有公司51%，510万元股权）。2016年3月7日，公司股东变更为武汉市佳阳商贸发展有限公司（以下简称佳阳公司，持有公司70%，700万元股权）、汪春喜（持有公司30%，300万元股权），法定代表人变更为陶加喜。2016年3月17日公司股东变更为佳阳公司（持有公司70%，7560万元股权）、汪利芳（持有公司30%，3240万元股权），同时公司注册资本金由1000万元增加至10800万元。上述股东中，周和平与周洁系父女关系，周洁与程亮系夫妻关系。常和公司为周和平在2006年注册成立的公司，虽然周和平自2008年8月后未再持有该公司股权，也未担任该公司法定代表人，但直至2016年3月7日佳阳公司控股常和公司前，公司股东虽多次发生变更，但公司最大股东是周和平之女周洁，周和平是公司实际控制人。

周和平及常和公司，因开发湖北省军区小龟山干休所项目急需资金，向汪春喜借款。2014年12月4日汪春喜委托汪利芳向周和平银行账户转账300万元，2015年1月14日汪春喜委托汪利芳向周和平银行账户转账200万元。2015年7月1日汪春喜委托汪利芳向周和平银行账户转账340万元，向程亮账户转账48.23万元。

2015年7月2日，常和公司向汪春喜出具借条，内容为：因公司小龟山房地产开发项目需要，借汪春喜人民币壹仟万元整。（详情以转账凭证为依据）月息三分，每季度结算。借款期一年，可提前还款，不得延后。借款人：常和公司，周洁，日期2015年7月2日，并加盖常和公司公章。担保人：周和平。

2015年7月21日汪春喜委托汪利芳向周和平银行账户转账600万元，2015年7月31日汪春喜向程亮账户转账400万元。

2015年8月1日，常和公司向汪春喜出具借条，内容为：因公司小龟山房地产开发项目需要，借汪春喜人民币壹仟万元整。（以转账凭证为依据）利息按月息2分计，每季度结算一次。借款期限一年，可提前还款不得延后。借款人：常和公司，周洁，日期2015年8月1日，并加盖常和公司公章。担保人：周和平。

2016年3月7日，周洁（甲方）与佳阳公司（乙方）签订《房地产合作开发补充协议书（一）》，载明：鉴于2012年8月8日常和公司与武汉市佳阳置业有限公司为省军区小龟山项目（以下简称该项目）开发签订了《房地产合作开发协议书》，2012年12月12日常和公司又与朱清为同项目签订了《房地产合作开发协议书》，朱清并因此成为了常和公司的股东，占51%的股权。现该项目即将启动，为规范各方权利义务，就该项目相关急需解决的事项，经协商一致，订立补充协议如下：一、甲乙双方确认：将原签订的两份《房地产合作开发协议书》中甲方的签约主体规范为现甲方周洁，乙方的签约主体规范为现乙方武汉市佳阳商贸发展有限公司，项目开发的主体规范为常和公司。二、双方确认：至本协议签订日止，甲乙双方对该项目的实际出资分别如下：1、甲方实际出资为4295万元，其中缴纳第一期土地款750万元，缴纳第二期土地款3465万元，支付办理土地证的费用80万元。2、乙方实际出资为7450万元，其中缴纳第一期土地款2715万元，缴纳第三期土地款4120万元，支付办理土地证等相关费用115万元，另干休所向乙方借款500万元。3、甲方支付的80万元办证费、乙方支付的办证费和借款合计615万元，甲乙双方均同意自发生之日起按月息2分计息，至付清日止。所发生的利息计入项目成本。三、依据前述实际出资情况，双方同意将常和公司和该项目的股权比例据实调整为甲方30%，乙方70%。双方均同意按3：7的比例享受和承担该项目的分红和亏损。以后如需追加出资，由乙方全额融资，融资成本按月息2%计息，计入项目成本，银行资金到位后优先偿还。四、双方确定，在湖北省军区干休所将土地证及附属证件交付给常和公司后，用土地证融资的工作由乙方负责，甲方配合，具体步骤如下：1、乙方计划最迟在拿到土地证及相关证件达到融资要求后六个月内到银行或其他金融部门融资，融资额度应在1.5至2亿元左右，利率及相关费用控制在年息15%以内。2、所融资金到账后，双方同意，留足项目开发资金再按股比返还甲乙双方的出资。3、甲方同意从返还的实际出资款和以后的30%股权分红款中，代周和平清偿下列人员的借款本息：陶加喜2260万元（优先返还）；汪春喜2300万元；漆玉成1600万元；周建斌1000万元；曾祥明200万元；曹双平195万元；周峰农商行贷款200万元；干休所还建楼人工工资、材料款机械费合计588.58万元。上述款项均为借款本息合计，不再另行计息。五、甲方承诺并保证：周和平及甲方以常和公司的名义或个人名义在外所借的款项（上述所列人员的借款除外）由其自行处理，不得影响项目的正常建设。如因前述债务影响项目的正常进行或导致了常和公司承担了法律或经济责任，由甲方负责，同时乙方有权终止本协议，并暂停项目建设。若另给乙方和常和公司造成经济损失，则乙方和常和公司有权向甲方追偿，或者直接从甲方应得股本金及分红中扣减。所有债务清偿完毕之后如有余额，余额由甲方自行支配。六、现目前查封土地的债权人为乙方，乙方应根据项目进展情况适时予以解封；任永华案件的解封工作由常和公司聘请的法律顾问全权处理。七、关于组建项目工程管理部的事项，由甲方权利代持人及具体执行人与乙方协商确定具体操作细则，乙方应同意甲方派员参与财务。八、为使项目顺利进行，乙方同意和认可甲方30%的股权由汪春喜代持，并办理相关股权变更手续，具体行使甲方股东的权利由汪春喜转委托给漆玉成代为行使。陶加喜、汪春喜、漆玉成三人作为本补充协议的见证人，对本合同的签订和履行予以见证。九、本协议一式八份，甲乙双方各执一份，见证人各执一份，原甲方、乙方及项目主体公司执一份，自甲乙双方及见证人签字之日起生效。本协议为原合作开发协议的补充，具有与原合作开发协议同等的法律效力，与原协议约定不一致的地方以本协议的约定为准。十、本协议各方均应严守秘密，不得对外透露本协议的相关内容，如因泄密给他方造成损失，应予以赔偿。十一、如仍有其它未尽事项，双方协商一致后另行签订补充协议。周洁及常和公司在甲方处签名盖章，武汉市佳阳商贸发展有限公司在乙方处签名盖章，陶加喜、汪春喜、漆玉成三人作为该补充协议的见证人签名。

因常和公司、周和平未履行还款义务，汪春喜诉至法院，要求判如所请。

诉讼中，常和公司认为汪春喜所提交的两份借条中的印章系伪造的印章；常和公司早于2014年5月8日就在长江商报上发表了公章遗失声明，原公章与原财务专用章均作废，并且于2014年5月9日在武汉市新洲区公安分局进行了新印章的备案，故汪春喜提交的借条中的印章并非常和公司的印章，并书面申请：1、对借条中印章的真伪进行鉴定；2、追加周洁为本案被告。汪春喜不同意鉴定及追加周洁，理由是当时周和平是常和公司的实际控制人，没有必要伪造公章。即使伪造，汪春喜也无法分辨；且周和平是常和公司实际控制人，借条有周和平签名，可以视为常和公司的意思表示，鉴定没有意义。周和平陈述，借条上印章是周和平一直持有的常和公司的真实印章，曾用于办规划的手续。2015年常和公司法定代表人是周洁，项目实际操办人是周和平，不存在伪造印章的行为，对常和公司所称声明原公章作废的事实不知情也不认可。

本案争议的焦点：汪春喜与常和公司之间是否成立民间借贷法律关系，以及应如何承担偿还责任，借款本息的金额认定问题。现分别评述如下：

一审法院认为，关于汪春喜与常和公司之间是否成立民间借贷法律关系。依据生效判决认定的事实，常和公司为周和平在2006年注册成立的公司，直至2016年3月7日佳阳公司控股常和公司之前，公司股东虽多次发生变更，但公司最大股东是周和平之女周洁，周和平是公司实际控制人。程亮是周和平的女婿，常和公司法定代表人周洁的丈夫，亦是常和公司的员工。常和公司在开发湖北省军区小龟山干休所项目过程中，因急需资金，提出向汪春喜借款。周和平以常和公司名义向汪春喜出具了借条，并加盖了常和公司印章。再结合2016年3月7日常和公司的两股东周洁、佳阳公司签订的《房地产合作开发补充协议书（一）》，其中亦载明了常和公司向汪春喜借款本息共计2300万元的事实，以上证据形成证据链，能够证明常和公司对本案借款事实系知晓并认可的，汪春喜与常和公司之间民间借贷法律关系成立，且合法有效。

常和公司依照周洁（甲方）与佳阳公司（乙方）签订《房地产合作开发补充协议书（一）》中“甲方同意从返还的实际出资款和以后的30%股权分红款中，代周和平清偿下列人员的借款本息：…汪春喜2300万元”的约定，提出汪春喜在本案中的借款应由周洁代周和平偿还，并申请追加周洁为本案被告。一审法院认为，该补充协议系常和公司股东之间的内部约定，不能对抗汪春喜。且该补充协议第五条约定“甲方承诺并保证：周和平及甲方以常和公司的名义或个人名义在外所借的款项（上述所列人员的借款除外）由其自行处理”，而汪春喜的2300万元借款本息属该协议中所列的借款，故依照该补充协议书的约定，案涉借款的还款主体仍应是常和公司，并不能据此否定常和公司在本案中向汪春喜所应承担的偿还责任。虽然周洁作为常和公司的法定代表人，在借条借款人处有签名，但汪春喜并未向周洁主张权利，常和公司请求追加周洁为本案被告缺乏相应法律依据，依法不予准许。常和公司的该项抗辩理由不能成立，常和公司应当对案涉债务承担还款责任。

对于常和公司辩称汪春喜所提交的借条中的印章系伪造，并申请对借条中印章的真伪进行鉴定的问题，一审法院认为，出具借条时，周和平是常和公司实际控制人，持有的是常和公司原印章，且常和公司亦认可借条上加盖的是常和公司原印章，并非常和公司现印章，现常和公司申请对借条中印章的真伪进行鉴定，已无实际意义，一审法院对常和公司的鉴定申请，依法不予准许。现常和公司并无有效证据证明公章系伪造，对常和公司以公章系伪造而否认借款的观点依法不予采纳。

关于周和平对本案借款的责任承担问题。周和平在案涉两份借条下部的担保人处签名，且周和平认可其对常和公司的借款承担连带保证责任，故周和平作为保证人，应当对常和公司在本案中所负债务承担连带还款责任。

关于借款本金数额的认定问题。汪春喜自2014年12月至2015年7月间，通过本人及其委托的付款人向周和平及其指定的银行账户转账共计1888.23万元，汪春喜提交的两份借条载明的借款金额共计2000万元，其中包含了从转款到出具借条期间结算的利息，以实际转款数额认定汪春喜在本案中出借借款的本金。

2016年3月7日，在汪春喜等债权人的见证下，常和公司的股东周洁与佳阳公司签订《房地产合作开发补充协议书（一）》，其中确认向汪春喜借款2300万元本息，该内容表明协议双方均认可截止2016年3月7日常和公司尚欠汪春喜本息2300万元、不再另行计息的事实。汪春喜作为见证人在协议上签字确认，视为其认可该协议中的借款金额，之后汪春喜与常和公司并未就案涉借款进行新的结算，故该协议中确认的汪春喜借款本息2300万元，系双方当事人的真实意思表示，能够作为汪春喜与常和公司对双方债务进行结算的依据。

经计算，该补充协议中确认的借款本息2300万元，并未超过以汪春喜实际支付的本金自出借款项之日起，按年利率24%计算至2016年3月7日止的本息总和，故对该协议中确定的借款本息2300万元依法予以确认。常和公司应向汪春喜承担2300万元借款本息的还款责任，周和平对常和公司的债务承担连带清偿责任。

虽然案涉借条中载明有月息2分、月息3分的约定，但补充协议中已明确约定不再另行计息。汪春喜作为见证人已签字确认，故该2300万元不应再按双方之前在借条上约定的月息2分或3分计算利息。由于常和公司未能及时清偿，一审法院认定常和公司应向汪春喜支付以汪春喜最初实际支付的借款金额1888.23万元为基数，从汪春喜主张权利之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息损失。对汪春喜关于利息的诉讼请求合理的部分，依法予以支持。

一审法院据此判决：1、常和公司于判决生效后十日内向汪春喜偿还借款2300万元；2、常和公司于判决生效后十日内向汪春喜支付资金占用期间利息（以18882300元为基数，自2019年7月2日起按照年利率6%计算至该借款实际清偿之日止）；3、周和平对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任；4、驳回汪春喜的其他诉讼请求。一审案件受理费237700元，由常和公司承担162464元，由汪春喜承担75236元。财产保全费5000元，由常和公司承担。

二审中，常和公司为了支持其上诉主张向本院提交了如下证据：

证据A1：A1.1：军用土地使用权竞价转让协议。A1.2：《常和文件资料移交清单》。A1.3：（2018）鄂01民终6651号案件法庭审理笔录。A1.4：（2019）鄂民申4149号民事裁定书。证明目的：周和平从2008年开始就不是法定代表人，从2012年就离开了常和公司，其根本就不可能是常和公司的实际控制人，更不能以常和公司的名义对外借款。

证据A2：A2.1：《协议书》。A2.2：（2018）鄂0106民初4901号民事判决书；（2018）鄂01民终10710号民事判决；《协议书》。A2.3：（2016）鄂01民初1982号法庭笔录。A2.4：法定代表人授权委托书。A2.5：授权委托书。A2.6：（2018）鄂0106民初898号民事判决书。A2.7：对新洲区人民法院协助执行通知提出异议的申请。A2.8：《建设工程造价编审确认表》。A2.9：（2020）鄂01民终9627号民事判决。证明目的：1、常和公司小龟山土地出让项目与融天公司老干部住宅楼项目是两个独立、互不相干的项目；2、周和平借用融天公司的名义承接了小龟山住宅楼项目工程，周和平是该项目的实际施工人与实际出资人；3、周和平对外混淆视听，刻意将融天公司承建的老干部还建楼与常和公司开发的“洪山公馆”混为一谈，对外号称“小龟山项目”，以便欺骗他人借得款项。

证据A3：《周和平个人投资承建的情况说明》。证明目的：周和平个人因小龟山干休所住宅楼项目向汪春喜借款，用于融天公司的还建楼项目建设。周和平是实际借款人，常和公司并非实际借款人。结合汪春喜签署的《代持协议书》、《补充协议》，其均称系周和平个人债务，故汪春喜对周和平借款用于融天公司的还建住宅楼是明知的。

证据A4：《代持股权协议书》。证明目的：本案实际借款人是周和平，周洁承诺以其在常和公司中占有的股份返还投资款及股权分红代周和平偿还，因此，共同还款人应当是周和平与周洁。

证据A5：A5.1：《汪春喜向周和平、程亮借款后的流向表》。A5.2：周和平与新七建公司民间借贷纠纷执行案件案卷。A5.3：周和平与戴重春《借款合同》、（2016）鄂0117执16-4号执行裁定书。A5.4：《不动产权使用证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。证明目的：1、案涉借款全部汇入周和平、程亮的个人账户，没有任何一笔款项汇入常和公司；2、周和平收到借款后也未向常和公司转过任何一笔款项；3、案涉借款部分用于周和平偿还个人债务，部分流向其他个人，没有任何一笔借款用于常和公司经营；4、常和公司在借款期间无资金需求，不可能因为项目开发向汪春喜借款。

证据A6：A6.1：（2018）鄂01民终4598号调查笔录。A6.2：2019年8月22日周和平《询问笔录》。A6.3：《询问笔录》（2019年8月27日袁继坤）。证明目的：周和平将私刻的印章交给漆玉成，漆玉成自行加盖案涉《借条》，属恶意串通，企图将个人债务转嫁至常和公司债务。

证据A7：《承诺书》、《（2020）鄂0017民初14号民事判决书》。证明目的：1、周和平并非常和公司实际控制人；2、经周和平盖章的《承诺书》陈述常和公司因小龟山干休所项目向他人借款，但新洲区法院判决认定借款并未实际用于常和公司。

证据A8：A8.1：《小龟山干休所证明》。A8.2：《武汉建业担保有限公司》、《证明佳阳公司证明》。证明目的：结合常和公司一审的证据4，常和公司小龟山土地转让项目（洪山公馆项目），汪春喜的借款未有任何款项支付过土地转让款，从而排除了周和平以汪春喜的借款交付土地转款的可能性。

针对常和公司提交的意见，汪春喜质证认为，常和公司提交的八组证据不构成新的证据，并非是在二审过程中形成，对上述证据的合法性均有异议。证据A1：A1.1、A1.3、A1.4的真实性无异议，证明目的有异议。A1.2的真实性有异议，无法确定程亮是本人签名。对证明目的有异议，A1.1涉及到陶加喜签字，在2012年9月时，周洁是常和公司的法定代表人，陶加喜仅仅只是授权代表的身份，不能以此推断出陶加喜是常和公司的实际控制人。实际上，小龟山干休所老干部还建楼项目和常和公司洪山公馆项目都是小龟山项目，两项目互相依托，并非独立。A1.3、A1.4所涉内容与本案无关。对证据A2的真实性无异议，证明目的、关联性均有异议。对证据A3.1真实性无异议，证明目的有异议，在周和平个人投资承建情况说明中的内容也说明了老干部住宅楼项目与洪山公馆项目的关系。对证据A4.1的真实性无异议，证明目的有异议，代持股协议第4条第1款内容说明常和公司是实际借款人的基础事实。如常和公司不是本案实际借款人，只是周和平个人借款，没必要在协议中如此陈述。说明小龟山项目与汪春喜所借款项之间的关系，周和平作为担保方承担担保责任，也有还款义务，不能以代持股协议确定借款是周和平个人借款。对证据A5的真实性无异议。A5.1证明目的有异议，1、程亮、汪林玲的银行流水即便是无法反映该款项流入常和公司账户的事实，但并不等于常和公司没有借款的事实。因借款的用途并非审理借款关系的重要指标。2、小龟山项目虽分两个项目，但项目之间并非独立关系，系相互依托、共生共存之关系。证据A6的真实性无异议。证明目的有异议，该组证据不能证明常和公司的印章是假的。证据A7证据的真实性无异议。对《承诺书》、《民事判决书》的关联性、证明目的均有异议。对证据A8.1真实性无异议，证明目的有异议。对A8.2真实性、关联性均有异议。周和平的质证意见与汪春喜质证意见一致。

周和平为了支持其抗辩意见，向本院提交了如下证据：

证据B1：涉案部分工程款收据、领款单、转账凭条。证据B2：《军队空余土地转让项目确认书》，军地字（2013）0014号。证据B3：《联系函》。证据B4：《关于催缴第二、三期土地转让费的函》。以上证据拟证明周和平系小龟山项目的实际控制人，2013年8月20日中国人民解放军土地管理局出具《军队空余土地转让项目确认书》确认武汉市武昌区民主路737广鄂字第××号B号坐落4593平方米地块的土地使用权转让给常和公司，请武汉市国土资源和规划局按照有关规定予以办理土地使用权过户手续。此后，该土地使用权亦办理在常和公司名下。且按案涉借款用于上述第二期土地款，因此，常和公司应当承担责任。

针对周和平提交的证据，汪春喜质证认为，对证据B1、B2、B3、B4的真实性、证明目的均无异议。该证据内容明确地块来源，均为小龟山干休所提供，说明周和平在常和公司的实际控制人身份。常和公司质证认为，证据B1的真实性有异议，该款项流向的融天公司开发的小龟山项目工程，并未流入常和公司。对证据B2、证据B3、证据B4需要进一步核实，在庭审结束后七日内提交书面质证意见。但在本院作出判决时未向本院提交书面质证意见。

本院审查认为，常和公司提交的八组26份证据拟证汪春喜的借款系周和平个人借款，该款项用于小龟山干休所还建楼建设，系周和平挂靠融天公司建设，与常和公司无关。周和平建设的还建楼与常和公司开发的“洪山公馆”项目系两个不同的项目，周和平私刻常和公司印章向汪春喜出具《借条》的行为与常和公司无关，常和公司对此不应当承担责任。周和平提交的四组证据拟证明其向汪春喜借款虽用于小龟山干休所还建楼建设，但该还建楼的工程款用于抵偿了常和公司购得“洪山公馆”项目第二期的土地款，该借款系用于常和公司，应当由常和公司偿还。因双方在二审中提交的相关证据具有对抗性，且一审法院就相关事实已作出了认定，对于双方提交的证据能否达到各自的证明目的，本院将结合其他证据及事实综合评判。

二审查明，1、2008年8月11日至2016年3月7日，周洁为常和公司法定代表人。2、（2019）鄂民终99号生效判决查明：2013年6月24日，中国人民解放军总后勤部（以下简称总后勤部）对“关于湖北省军区武昌小龟山干休所部分土地竞价转让事宜”下发批复[后营（2013）156号]，同意小龟山干休所将位于武汉市武昌区民主路737广鄂字第××号B号坐落4593平方米土地，转让给常和公司。该公司支付土地转让经费11550万元，获取土地使用权期限70年，规划容积率4.6。期满，土地使用权及地上建筑物，其他附着物所有权的处置，按国家和军队有关规定办理。小龟山干休获得转让经费用于该所老干部住房改造。2013年8月20日，中国人民解放军土地管理局向武汉市国土资源和规划局出具《军队空余土地转让项目确认书》[军地字（2013）0014号]，内容为：根据国土资源部、财政部、总后勤部国土资发（2007）29号文件等规定，经总后勤部后营（2013）156号文件批准，确认下列军队空余土地转让给常和公司。请按照有关规定予以办理土地使用权过户手续。转让地块基本情况与转让条件：（一）军队单位：小龟山干休所；（二）地块位置：湖北省武汉市武昌区民主路737号；（三）转让面积：4593平方米；（四）土地用途：居住用地；（五）规划容积率：4.6；（六）转让年限：70年。附件包括国有土地使用证、转让土地界址图、土地使用权转让合同。2013年12月2日，湖北省军区后勤部基建营房处向小龟山干休所下发《通知》：依据小龟山干休所与常和公司签订土地转让合同的第八条第二款，经总后勤部批准后30个工作日内，常和公司须向军区后勤部营房处缴纳第二期3465万元土地款，该单位承建的你所老干部住宅还建楼工程合同中标价为3147万元冲抵第二期土地款，还须向军区后勤部营房处缴纳318万元土地款。小龟山干休所要催促常和公司在15个工作日内向军区后勤部营房处缴清第二期剩余土地款。2014年6月13日，小龟山干休所向常和公司发《催缴通知》，主要称：“你公司已支付案涉土地转让第一期土地款3465万元。经总后勤部后营[2013]156号文件批准，于2013年8月20日已经给武汉市国土资源和规划局下达军队空余土地转让项目确认书。你公司于2012年11月承建的老干部住宅楼工程，现已完工，经上级审计部门审计，最终土建及装修总审计金额为4740万元，冲抵第二期土地款3465万元，超出部分工程款冲抵第三期4620万元土地款，最后还须向军区后勤部缴纳第三期剩余土地款3345万元。现军区后勤部营房处向我所下达要求你公司紧急缴款通知，通知你公司须在15个工作日向军区后勤部缴纳剩余土地款，尽快办理土地过户手续，否则超过空余土地转让的时限，一切后果均由你单位自行负责”。3、2015年4月29日，常和公司取得编号武国用（2015）第90号《国有土地使用权证》，载明使用权面积为4593.12平方米。4、2012年12月12日，朱清占常和公司51%股权，该股权转让款515万元系佳阳公司于2012年11月16日由佳阳公司支付给了小龟山干休所用于第一期土地转让款。5、从法院网获知：本院于2020年12月31日作出的（2020）鄂民再132号生效民事判决书查明：2012年12月12日，常和公司（甲方）与朱清（乙方）签订《房地产合作开发协议书》，约定：第一条项目概况…甲乙双方合作开发的项目位于湖北省武汉市武昌区民主路737号；第二条合作方式：1、甲乙双方以本项目独立核算为合作前提，由甲乙双方共同出资，并共同派员组建项目部，对本项目进行开发、建设、经营和管理；2、甲乙双方共同出资金额为6930万元，其中甲方出资4130万元，占49%股份，乙方出资2800万元，占51%股份，项目风险和利润由甲乙双方按照股份比例承担和享有；第五条项目融资：甲乙双方根据本项目的资金需求状况对项目进行融资，在项目资金短缺时，甲乙双方均有融资的义务，融资的资金及费用计入项目成本。第七条：本项目是以甲方的名义取得土地使用权，并以甲方的名义进行开发，其土地使用权登记在甲方名下。第九条特别约定：…2、乙方持有甲方51%股权期间，除对本项目的经营管理外，不参与甲方其他项目及业务的经营管理，不行使股东表决权，不承担甲方经营风险和享有利润。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点并评析如下：

一、关于原审程序是否违法的问题

常和公司主张一审法院程序违法主要依据为，无论从《借条》中周洁的签字是否系其本人所签，还是从《房地产合作开发补充协议书（一）》中周洁作出自愿还款的承诺来看，周洁均应作为被告予以追加，一审法院未予追加属程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。由此可见，拟被追加的主体是否属于必须共同进行诉讼的当事人，属于人民法院审查判断的范畴。根据诉讼标的是否共同和是否同一种类，共同诉讼可以分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。在共同诉讼中，共同起诉或共同应诉的人叫做共同诉讼人。我国民事法律和司法解释规定共同所有、共同继承、共同承担连带责任、共同侵权、合伙制度等情形才能在民事诉讼中产生必要的共同诉讼。本案中，常和公司作为被告申请人民法院追加周洁为本案共同被告，其申请只有符合上述列举必要共同诉讼追加的情形时人民法院才予准许。从常和公司追加周洁的事由来看，其认为案涉《借条》上有周洁作为法定代表人的签字和《房地产合作开发补充协议书（一）》中周洁作出自愿还款的承诺，该两事由为周洁是否系履行职务行为和债的自愿加入行为，均不符合必要的共同诉讼所列举的情形。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第一款关于“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”之规定，因常和公司未提交充分证据证实案涉借款系周洁以公司名义借款用于个人，且案涉款项的出借人汪春喜也未向周洁个人主张权利，经法院释明后汪春喜亦明确表示不同意追加周洁为被告，表明汪春喜对其自身权利予以处分。综上，结合原审查明事实，本案待证事实部分并不存在需追加周洁参加诉讼的情形，且常和公司依据上述司法解释规定亦不符合申请追加共同被告的主体资格，一审法院对此不予准许并无不当。常和公司认为一审法院程序违法的上诉事由不能成立，本院不予支持。

二、关于周和平是否为常和公司的实际控制人问题

本院认为，所谓实际控制人是指当事人虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，常和公司在二审中陈述，2012年12月12日，朱清占常和公司51%股权，该股权转让款515万元由佳阳公司于2012年11月16日支付给了小龟山干休所用于第一期土地转让款。从小龟山干休所、佳阳公司分别向本院出具的《证明》及常和公司两股东签字确认的《房地产合作开发补充协议书（一）》均能确认佳阳公司于2012年11月16日向小龟山干休所支付了第一期土地转让款515万元，但上述款项并未支付给周洁或周和平，即没有证据证明朱清持有常和公司51%的股权时向程亮或周洁或周和平支付了相应对价，朱清持有常和公司51%的股权是否属代持关系并不清楚。且根据常和公司与朱清签订的《房地产合作开发协议书》能够证实，朱清持有常和公司51%股权期间，除对本项目（小龟山“洪山公馆”项目）的经营管理外，不参与常和公司其他项目及业务的经营管理，不行使股东表决权，不承担常和公司经营风险和享有利润。同时，常和公司向本院提交（2019）鄂民申4149号民事裁定，拟证明（2019）鄂01民终123号民事判决已被本院提审，故一审法院以上述民事判决认定周和平为常和公司实际控制人有待确定。经查，法院网已显示，本院对上述提审案件已作出（2020）鄂民再132号生效民事判决，并认定周和平为常和公司的实际控制人。由此可见，常和公司为周和平在2006年注册成立的公司，直至2016年3月7日佳阳公司控股常和公司前，常和公司股东虽多次发生变更，但公司最大股东是周和平之女周洁。程亮为周和平的女婿，常和公司法定代表人周洁之丈夫，亦是常和公司的员工。综上，结合周洁、程亮与周和平之间的亲属关系，周和平虽不是常和公司登记股东，但周和平在开发小龟山干休所项目前期过程中投入了大量资金，属能够实际支配常和公司行为的人，原审判决认定周和平为常和公司实际控制人并无不当。因此，常和公司主张周和平不是实际控制人所提交的证据不足，本院不予采信。

三、关于汪春喜与常和公司之间的民间借贷法律关系是否成立的问题

本院认为，常和公司上诉主张案涉民间借贷系汪春喜与周和平之间的个人借款，其与常和公司并无借款关系。本院认为，在司法实践中，除了当事人陈述外，欠条、借条、收条等书证是认定当事人之间达成借款合意的重要证据。一般而言，欠条、借条、收条等书面证据具有推定双方当事人达成借款合意的效力。就借据的审查而言，应把握借贷关系属实践合同的性质，全面细致了解和调查借据的形成过程、借款原因和借款目的，债权人资金的具体来源、借款与还款的时间等，加强对借据记载内容真实性和合法性的审查。债务人对借据内容的笔迹或签章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或反驳证据，法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关事实，对借据的真实性进行综合审查判断。根据汪春喜、常和公司提交的相关证据，本院认为，双方之间的借贷关系成立。理由如下：

其一、汪春喜提交了相关转款凭证，证实汪春喜已完成出借款项的义务，常和公司对此亦出具了相关借据，双方具备民间借贷关系的形式要件。原审已查明，汪春喜自2014年12月至2015年7月间，通过本人及其委托的付款人向周和平及其指定的银行账户转账共计1888.23万元。为此，周洁以常和公司名义向汪春喜出具了2张《借条》，金额共计为2000万元。周洁作为常和公司的法定代表人亦在条据上签字确认，常和公司亦在借据上加盖了公司公章。周和平作为常和公司的实际控制人并以担保人的身份在上述条据签字确认，并对案涉借款进行担保。因此，汪春喜与常和公司之间形成了民间借贷关系的形式要件。在二审中，常和公司还提交相关证据拟证实周和平系借用融天公司名义开发小龟山干休所还建楼，与常和公司取得案涉土地没有关联性，因常和公司在二审中提交的证据与本院生效的（2019）鄂民终99号民事判决所认定的“以工程款冲抵土地转让款”的事实相悖，故常和公司的上述证据不足以推翻本院生效判决认定的事实，对其主张本院不予采信。

其二、案涉借款用于常和公司开发小龟山干休所还建楼的建设项目，没有证据证明该款项系周和平个人所用。经查，本院生效的（2019）鄂民终99号判决载明：2013年6月24日，中国人民解放军总后勤部批复对案涉民主路737号4593平方米土广鄂字第××号B号）转让给常和公司，小龟山干休所获得转让经费用于该所老干部住房改造。2013年12月2日，湖北省军区后勤部基建营房处向小龟山干休所下发《通知》，常和公司须向军区后勤部营房处缴纳第二期3465万元土地款。2014年6月13日，小龟山干休所向常和公司下发《催缴通知》，常和公司于2012年11月承建的小龟山干休所还建楼工程现已完工，经上级审计部门审计，最终土建及装修总审计金额为4740万元，冲抵第二期土地款3465万元。2015年4月29日，常和公司取得了民主路737号案涉国有土地使用权证。同时，常和公司在二审中提交了周和平于2019年8月22日在公安机关的《询问笔录》、《代持股权协议书》等证据，拟证明案涉借款为周和平个人借款。本院认为，《询问笔录》中周和平虽陈述“…小龟山还建楼项目是我个项目，与佳阳公司入股51%的项目不是同一个项目”，但其同时亦陈述“…我以常和公司名义借的钱用于小龟山干休所还建楼项目，但这个项目是用来抵第二期购买小龟山干休所的土地款”。《代持股权协议书》载明“为保障公司（常和公司）项目顺利发展，甲（周洁）、乙（汪春喜、漆玉成）双方本着平等自愿互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方代持股权事宜达成如下协议…在常和公司开发小龟山干休所项目期间，在甲方及甲方关联人（周和平）未偿还完成乙方及陶加喜、漆玉成三人的借款不之前，无权解除本代持协议…”，该股权代持协议书实际上系周洁（周和平）以其持有常和公司的股权向案涉案权人提供的让与担保，并不能证明案涉借款为周和平个人借款。因此，上述证据所证明的事实清晰明瞭，即常和公司获得案涉民主路737号土地开发的前提为完成小龟山干休所还建楼的建设，并以常和公司应当获得工程款冲抵案涉土地第二期土地转让款，且该冲抵事实已被生效判决确认。由此可见，案涉借款虽未直接汇入常和公司账户，但该款项已用于常和公司购买案涉土地转让款。常和公司主张周和平的借款系用于个人，但提交反驳借据中注明“我公司因开发小龟山项目需要”的证据不足，本院不予支持。

其三、没有证据证实周洁以常和公司名义出具的借据系伪造形成。本院认为，因案涉借条形成时间为2015年7月2日和2015年8月1日，此时常和公司的法定代表人仍为周洁，实际控制人为周和平。在此情形下，周和平或周洁伪造常和公司公章确无必要。同时，周和平虽于2019年8月22日在公安机关陈述“…自常和公司成立至今一共刻了四枚（常和公司）公章…”，即便如此，常和公司也未向人民法院提交相关司法机关对周和平伪造公司印章进行处罚的证据，亦当承担举证不能的法律后果。至于常和公司认为《借条》上的时间为2018年之后倒签，因在佳阳公司成为常和公司股东并持有其70%股权的时间为2016年3月7日，常和公司在周洁与佳阳公司签订补充协议时作为见证人的身份确认了汪春喜等人所欠债务的事实，即借条上的签订时间最迟不应晚于2016年3月7日。二审庭审后，常和公司向本院书面申请对《借条》上的形成时间进行鉴定，因其提请的时间早已超过6个月倒签时间的上限，且亦未按《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司〔2008〕12号）的要求提交比对样本，故本院对常和公司的申请不予准许。

综上，周和平及常和公司因开发小龟山干休所项目急需资金向汪春喜借款，汪春喜先后向周和平指定的账户转账1888.23万元。为此，常和公司分别于2015年7月2日、2015年8月1日出具《借条》并在上述条据上加盖了公司公章，法定代表人周洁亦在条据上签字。因此，在常和公司未提交足以推翻上述借贷事实不真实性的情形下，应当认定合法有效。常和公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于借款本金数额及利息计算问题

1、借款本金数额问题。本院认为，汪春喜自2014年12月至2015年7月间，通过本人及其委托的付款人向周和平及其指定的银行账户转账共计1888.23万元，汪春喜提交的两份借条载明的借款金额共计2000万元，其中包含了从转款到出具借条期间结算的利息，以实际转款数额认定汪春喜在本案中出借借款的本金。2016年3月7日，在汪春喜等债权人的见证下，常和公司的股东周洁与佳阳公司签订《房地产合作开发补充协议书（一）》，其中确认向汪春喜借款2300万元本息，该内容表明协议双方均认可截止2016年3月7日常和公司尚欠汪春喜本息2300万元、不再另行计息的事实。汪春喜作为见证人在协议上签字确认，视为其认可该协议中的借款金额，之后汪春喜与常和公司并未就案涉借款进行新的结算，故该协议中确认的汪春喜借款本息2300万元，系双方当事人的真实意思表示，能够作为汪春喜与常和公司对双方债务进行结算的依据。加之，该补充协议中确认的借款本息2300万元，并未超过以汪春喜实际支付的本金自出借款项之日起，按年利率24%计算至2016年3月7日止的本息总和，故对该协议中确定的借款本息2300万元依法予以确认。

2、关于利息的计算问题。虽然2015年7月2日、8月1日的《借条》写明月利率为3分或2分，但2016年3月7日《房地产合作开发补充协议书（一）》载明，向汪春喜借款本息2300万元，为借款本息合计，不再另行计息。汪春喜上诉认为常和公司应从2016年3月7日之后仍应按2分月计算利息，因汪春喜作为上述协议的见证人并在该协议上签字确认，表明其对该借款本息及之后不再计息的事实予以认可，亦是对其权利的处分。故常和公司欠付汪春喜的2300万元不应再另行计算利息。常和公司应当按照双方的约定及时清偿债务，但常和公司未及时清偿，一审法院根据公平原则，从汪春喜主张权利之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息损失符合事实和法律规定。汪春喜要求常和公司于2016年3月7日之后仍应按月息2分计算利息的上诉事由不能成立，本院不予以支持。

五、关于常和公司应否对案涉借款承担责任的问题

常和公司上诉主张，案涉《房地产合作开发补充协议书（一）》中“甲方同意从返还的实际出资款和以后的30%股权分红款中，代周和平清偿下列人员的借款本息…”，故向汪春喜的借款应由周洁代周和平偿还。汪春喜认为该补充协议是常和公司股东之间的内部约定，对汪春喜无法律约束力。周和平认为应当由常和公司偿还债务，其只承担连带保证责任。本院认为，案涉《房地产合作开发补充协议书（一）》签订主体为周洁与佳阳公司，常和公司作为见证人在该协议上加盖公章，表明常和公司对两个股东之间签订上述协议的内容知晓。从上述协议载明的内容来看，“周洁同意从（常和公司）返还的实际出资款和以后的30%股权分红款中，代周和平清偿汪春喜等人的借款本息”及“周洁承诺并保证周和平及周洁以常和公司的名义和个人名义所借的款项（陶加喜、汪春喜、漆玉成、周建斌、曾祥明、曹双平、周峰人员的借款除外）由其自行处理，不得影响项目的正常建设”，该约定清楚明确，从文义上理解亦不产生分歧。即除协议中列名的出借人外，周洁以常和公司名义对外所借的其他款项均不得向常和公司主张，且所列名出借人的借款应当以周洁从常和公司所得返还实际出资款或30%的股权分红款中抵扣。该协议实际上系常和公司两个股东周洁、佳阳公司之间就常和公司于2016年3月7日之前对上述列名债务如何清偿进行的内部责任划分，并非为常和公司对外所欠债务的债务转移，不能以此免除常和公司对外所欠债务的责任。时，常和公司作为借款人并未举证证明已经向周洁返还实际出资款或分红款，因此，漆玉成依据合同相对性原则向常和公司主张权利亦无不当。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，该规定列举了法定代表人以个人名义对外借款且用于单位生产经营的，亦承担责任。本案系法定代表人周洁以常和公司名义对外借款且用于常和公司的生产经营，常和公司亦当对案涉借款承担责任。需要说明的是，结合前述周洁与佳阳公司订立的案涉补充协议书（一）的约定，本案所涉借款本息应当自常和公司返还周洁的实际出资款或30%股权分红款中抵扣，故常和公司在承担还款责任后可根据《房地产合作开发补充协议书（一）》的约定向周洁主张相关权利。因此，常和公司上诉认为其不应当承担责任的理由不能成立，本院不予支持。此外，周和平在案涉两份借条下部的担保人处签名，且周和平认可其对常和公司的借款承担连带保证责任。故周和平作为保证人，应当对常和公司在本案中所负债务承担连带还款责任，本院亦予确认。

本院也注意到，在本次二审中，常和公司向本院提交了最高人民法院的相关民事判决书，因该判决书并非系最高人民法院的指导性案例，亦未经过其审判委员会讨论决定，且上述判决所认定的事实与本案并不相同。因此，上述判决与本案不具有关联性。

综上所述，汪春喜、常和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由汪春喜交纳142757.36元及由武汉常和置业有限公司交纳237700元由其各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭晓辉

审判员　　周常芳

审判员　　朱红祥

二〇二一年一月二十八日

书记员　　吴　静

书记员　　何正浩

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